俩公司使用哈根达斯宣传册销售自营产品被判侵权——“张冠李戴”卖月饼终尝“苦果”

　　伴随电子商务的发展，礼品券如今已成为很多消费者节假日期间互相馈赠的一种礼品。然而，有一款该类产品却引发了一起知识产权诉讼。

　　近日，上海知识产权法院对一起涉及仿冒哈根达斯冰淇淋月饼宣传册案作出二审判决，认定北京典诚至合贸易发展有限公司（下称典诚公司）等擅自使用哈根达斯冰淇淋月饼宣传册制作礼券并进行搭售其自营产品等行为，构成对通用磨坊贸易（上海）有限公司（下称通用磨坊公司）的不正当竞争，须停止侵权，刊登声明消除影响并赔偿经济损失8万元。该案因涉及新类型经营模式的不正当竞争纠纷而广受关注。

　　产品宣传册遭冒用

　　哈根达斯系知名冰激凌品牌，通用磨坊公司负责哈根达斯品牌在中国业务的经营。1997年起，哈根达斯推出冰淇淋月饼并取得成功。为推广该产品，通用磨坊公司设计了礼券并进行了大量宣传。

　　2019年，通用磨坊公司发现典诚公司通过其网站、北京坤圆九州农业科技发展有限公司（下称坤圆公司）通过其微信公众号销售的礼品券与其冰淇淋月饼的礼品券内容与设计一致，但在可兑换的多款产品中，仅有一款产品系哈根达斯冰淇淋月饼，其他产品均与哈根达斯无关。另外，二公司在消费者兑换过程中提示选择其经营的“首农”“中粮”产品，而放弃兑换哈根达斯冰淇淋月饼产品。通用磨坊公司认为，典诚公司与坤圆公司的行为涉嫌违反了我国反不正当竞争法第六条第四项的相关规定，构成仿冒混淆的不正当竞争行为。

　　基于此，通用磨坊公司将二公司起诉至上海市浦东新区人民法院（下称浦东法院），请求判令停止侵权，刊登声明消除影响，并赔偿损失50万元及合理费用3.5万元。

　　浦东法院受理该案后，于2020年8月14日进行了公开审理。

　　坤圆公司、典诚公司共同辩称，其确实使用了通用磨坊公司宣传册自行制作礼券，但仅在2019年中秋节期间进行销售，范围较小，销量有限，尚未达到需要适用反不正当竞争法规制的程度。此外，典诚公司仅为涉案网站的备案主体，未实施其他被诉行为，不应承担相应责任等。

　　认定不正当竞争成立

　　2021年5月27日，浦东法院对该案作出一审判决。

　　浦东法院在判决中指出，通用磨坊公司主张的涉案宣传册图案设计具有显著性，经过其使用和宣传可产生具有识别来源的作用，依法应予以保护。被诉礼券外页面与通用磨坊公司宣传册相同或者高度近似，会导致相关公众产生混淆误认，坤圆公司、典诚公司的行为构成不正当竞争，故判令二公司停止不正当竞争行为、赔偿经济损失8万元并消除影响。

　　一审判决后，双方当事人均不服，向上海知识产权法院提起上诉。通用磨坊公司请求支持其一审全部诉讼请求；坤圆公司、典诚公司则认为其行为不构成不正当竞争，且一审判赔金额过高。

　　上海知识产权法院经审理后认为，一审法院依据未注册商标的认定标准认定通用磨坊公司宣传册的相关宣传页面具有识别商品来源的作用系认定错误，但一审判决认定二被告构成不正当竞争无误，故判决驳回双方上诉，维持原判。

　　二审法院作出上述判决的依据为何？对此，该案审判长陆凤玉介绍，哈根达斯在冰淇淋行业广为相关消费者知晓，因此通用磨坊公司具有一定的竞争优势和竞争利益。消费者在看到冠有哈根达斯名称的礼券以及疑似为哈根达斯冰淇淋月饼提货券的宣传内容后，无疑会认为此礼券系哈根达斯相关系列产品礼券或者与哈根达斯经营者之间有特定联系。

　　在该案中，陆凤玉介绍，典诚公司网站上宣传的8款涉诉礼券，每个礼券册兑换产品有6种选项，择一兑换，其中1种为哈根达斯月饼，其他5种产品均为“首农”“中粮”品牌。8款被诉礼券名称均使用了哈根达斯、哈根达斯冰淇淋月饼同款规格名称，相应产品介绍页面均使用了与通用磨坊公司宣传册同款冰淇淋月饼的页面内容；六选一的6种选项中第1选项的图案亦与通用磨坊公司同款冰淇淋月饼宣传册相同。此外，兑换过程中，二公司表示兑换哈根达斯券会存在风险，可以选择其他产品兑换，推荐公司自营产品。由此可见，二公司的行为并非单纯仿冒哈根达斯礼券宣传册，其一系列行为具有整体性，攀附哈根达斯品牌知名度的主观恶意明显，足以使相关公众误认为被诉礼券与哈根达斯经营者之间存在授权代理或者其他合作关系，损害了通用磨坊公司的竞争优势和竞争利益，持续下去则会淡化、弱化哈根达斯品牌商誉，具有明显的不正当性，属于反不正当竞争法第六条第四项规定的其他混淆行为之情形，构成不正当竞争。通用磨坊公司主张的三份宣传册中涉及的16幅提货券宣传页面具有显著性的因素在于宣传页面中的哈根达斯商标，并非页面的图案设计。

　　“由此，上海知识产权法院作出上述二审判决。合议庭希望通过对此类新型不正当竞争行为进行司法认定，以保护经营者的合法权益，维护公平竞争的市场秩序。”陆凤玉表示。（本报记者 姜旭 通讯员 钱琼）