专利循环诉讼一般是指无效决定被法院判决撤销后，专利行政确权机关针对同一无效请求再次作出无效决定，当事人针对新的决定再次起诉至法院的情形。长达数年的专利循环诉讼案件往往饱受公众诟病，俨然已成为专利保护的症结之一。有观点提出，应当赋予法院在审理专利确权行政案件中的司法变更权，以解决循环诉讼这一顽疾。笔者试图在厘清专利循环诉讼产生原因的基础上，对引入司法变更权能否解决专利循环诉讼的问题进行分析，并在此基础上对如何解决该问题进行探讨。
专利循环诉讼的产生
1.专利循环诉讼具有行政诉讼的一般特点
根据我国行政诉讼法第七十条的规定，在行政诉讼案件中，法院对存在法定适用情形的案件可以判决撤销或者部分撤销行政决定并判决被告重新作出行政决定。对于重新作出的行政决定，当事人仍可以再次起诉，由此形成行政诉讼中的循环诉讼。
我国的专利无效程序定位为一种行政纠错程序。对于专利行政确权机关作出的专利权无效决定，任何一方案件当事人都有权向法院提起行政诉讼，并由法院按照行政诉讼程序进行审理。因此，专利循环诉讼只是循环诉讼问题在专利领域的具体表现。
2.专利循环诉讼的特殊性
与一般的行政诉讼相比，专利行政诉讼还有一定的特殊性。首先，无效理由本身具有多样性。根据我国专利法实施细则第六十五条的规定，可以宣告专利权无效的法条就有13个之多，有的法条下又有多种不同的具体无效理由，每个无效理由下的具体表现形式又多种多样。其次，对于每个无效理由，基于现有技术文献资料的海量性特征，又表现出其使用方式的繁杂性。以创造性作为无效理由为例，请求人可以适用多重证据组合方式来对其进行论述，对于同一个权利要求的创造性问题，可以采用几种甚至多达几十种组合方式进行评价。再次，在具体的无效案件中，出于宣告专利权无效的目的，请求人会尽可能排列组合多种不同的无效理由和事实依据，比如对于权利要求是否清楚这一相对简单的无效理由，请求人可以针对权利要求中的每个术语进行是否清楚的论述。这种情况在近年来的无效案件中有愈演愈烈之势，这也给后续行政诉讼带来了极大的压力。最后，当事人有利用循环诉讼拖延程序的动机。专利侵权和无效程序紧密联系，由于无效程序的结论是侵权审理的先决条件，无效结论对其不利的一方有穷尽司法程序以争取其利益最大化的内在动力。这些特点决定了理论上在专利行政诉讼领域容易出现循环诉讼的问题。
专利循环诉讼的分类
如前所述，尽管理论上专利行政诉讼领域容易出现循环诉讼，但经过行政机关和法院的共同努力，循环诉讼在实践中出现的频率并没有业界感知的那么高。根据董涛、王天星在《正确认识专利权效力认定中的“行政/司法”职权二分法》（载《知识产权》2019年第3期）一文中的统计数据，2010年1月1日至2017年3月6日的7年间，专利循环诉讼案件总数为34件，占所有进入行政诉讼程序的无效宣告案件的0.77%（34/4424），仅占全部无效宣告案件的0.14%（34/24593）。
尽管该类案件所占比例极低，并不具有普遍性，但我们仍需正视问题之存在，进而探求解决问题的方案。为了便于分析，笔者仍沿用上文中对循环诉讼案件的分类，具体为：
类型一：专利行政确权机关严格遵照法院生效判决、未引入新理由和证据的情况下重新作出无效决定之后，当事人针对新的无效决定再次起诉的情形。此类案件属于真正意义上的循环诉讼案件，共计12件，约占35%。
类型二：无效决定涉及程序、证据问题被法院撤销后，专利行政确权机关执行生效判决重新作出的决定因审查实体问题再次被诉至法院。该类案件共计8件，约占24%。
类型三：由于法院前后审级认定事实存在分歧或未对实体问题全面审查导致的循环诉讼。该类案件共计5件，约占15%。
类型四：结论为全部无效或部分无效的决定中，未针对所有无效理由进行认定导致的循环诉讼。该类案件共计9件，约占26%。
引入司法变更权的利弊分析
行政诉讼中的司法变更权，是指法院在审理行政诉讼案件时，部分或全部变更行政机关做出的行政处理决定的权力。变更判决是撤销判决的补充形式，且能包含在撤销判决的适用情形中，是一种被包含与包含的关系。换言之，能作出变更判决的也能作出撤销判决，只是变更判决不会再判决行政机关重新作出行政决定。关于司法变更权能否解决上述四种类型的循环诉讼，下面笔者根据情况分别探讨。
第一，引入司法变更权解决类循环诉讼的效果有限。
在前述对专利循环诉讼的分类中，类型一是涉案当事人在制度空间内的个体权利最大化利用，其再次起诉的目的在于拖延专利确权诉讼程序，反映出的是当事人对既判力原则及终审判决效力的漠视。通过引入司法变更权，能够有效解决这类专利循环诉讼案件。
对于类型二，由于第一轮诉讼程序仅仅涉及程序或者证据资格，并未涉及实体问题，所以导致在执行法院判决再次做出审查决定后，当事人对实体问题的争议只能重新起动新一轮诉讼来解决。产生的原因是第一轮诉讼的判决中未对实体进行认定。因此，引入司法变更权并不能有效应对该类循环诉讼问题。
对于类型三，其产生的主要原因有以下两点：其一，由于法院前后审级认定事实存在分歧导致的循环诉讼，产生的原因是再审程序对生效判决的正常监督，专利行政确权机关执行生效判决作出新的无效决定后，生效判决被再审判决推翻。对于该类循环诉讼，即使引入司法变更权，当事人仍可以通过再审程序推翻生效判决。其二，由于法院未对实体问题全面审查导致的循环诉讼，例如判决仅以区别技术特征认定错误即撤销判决，却未对技术启示等后续创造性判断步骤进行认定。又或者判决仅对部分权利要求进行认定，导致当事人对其他权利要求的争议只能通过新一轮诉讼来解决。实践中，随着无效请求理由、证据组合的不断增多，法院未对实体问题全面审查的判决有增多趋势。对于该类循环诉讼案件，引入司法变更权不能有效解决问题。
对于类型四，产生循环诉讼的原因在于无效理由和证据的多样性，对于该类案件，引入司法变更权没有实际意义。由于还存在其他未认定的无效理由，人民法院只能判决撤销无效决定，由专利行政确权机关进行认定。对于这类案件，引入司法变更权也不能有效解决问题。
因此，对于类型二至四的专利循环诉讼，即使引入司法变更权也不能解决问题。也就是说，引入司法变更权，只对在专利循环诉讼案件中占比35%的案件是有效，对其余大约65%的专利循环诉讼案件是无效的。
第二，引入司法变更权对于解决问题并不经济。
首先，从理论上讲，在行政诉讼中，一般情况下法院对于行政决定并无司法变更权，这是行政权和司法权之间的界限所决定的，司法变更权只适用于极其特殊情形。支持在行政诉讼中引入司法变更权的理由是从现实国情角度，有利于尽快解决争议，也能防止因行政机关成见重复行政。在行政诉讼的司法实践中，法院对于变更权运用得很谨慎，甚至可以说是处于“备而不用”的状态。有学者收集了6家法院在2003年做出的484份行政裁判书，发现只有1起案件做了变更判决。在专利行政诉讼领域，基于循环诉讼案件的数量，目前并没有充分的理由突破现有理论，在案件中普遍引入司法变更权。
其次，根据我国行政诉讼法第七十七条第一款的规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院才可以判决变更。因此，只有上述特殊情形下，法院在行政诉讼中才有司法变更权。在专利行政诉讼中引入司法变更权，需要对现有行政诉讼法做较大突破。
最后，上述第一种类型的专利循环诉讼通过司法政策可以有效解决。对于这类案件，根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发〔2016〕21号）的规定，对于已经立案但不符合起诉条件的行政案件，经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以径行裁定驳回起诉。对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，探索建立行政速裁工作机制。值得注意的是，《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件若干问题的规定（一）》（公开征求意见稿）（发布日期2018年6月1日）第三十四条也规定：人民法院生效裁判对于相关事实和法律适用已经作出明确认定，当事人不服专利复审委员会依据该生效裁判重新作出的决定又提起诉讼的，人民法院依法裁定不予受理；已经受理的，依法裁定驳回起诉。该规定虽然还没有最终生效，但其体现的精神与之前的司法政策一脉相承。司法实践中，法院对于类型一的案件，由于事实清楚，也比较容易做到快速裁判，并不会导致专利行政诉讼周期和维权周期拖延。这里还应注意，引入司法变更权后，还需要做一系列配套制度建设，例如现有的专利权效力公告制度。因此，在已有制度能够对类型一的专利循环诉讼案件有效解决的情况下，没有必要进行制度变动。也就是说，引入司法变更权的制度变革成本较高，需要投入更多资源，从法经济学的角度来讲并不经济。
第三，从域外的立法来看，引入司法变更权不符合大陆法系国家的主流做法。日本、韩国均是由专利行政机关负责专利确权，当事人不服的，由法院按照行政诉讼程序审理，与我国的相关制度设计类似。法院在审理专利行政确权案件时并没有司法变更权，只能撤销并发回重审。以日本为例，根据日本专利法第一百八十一条的规定，撤销无效审判决定的判决生效的，审判员必须重新审理并作出审判决定。
第四，从同样有循环诉讼案件的商标立法来看，并未在商标行政诉讼中引入司法变更权。商标同专利一样，也有行政确权以及后续的商标行政诉讼，也会产生循环诉讼问题，且在产生原因、类型方面有相似之处。但在2019年4月通过的商标法修正案中，并未引入司法变更权。
专利循环诉讼的解决途径
专利循环诉讼问题的解决，需要专利行政确权机关和法院多方协作，共同努力。通过以上分析可知，专利循环诉讼解决的关键是及时识别第一种类型的案件，并有效防止第二至四种类型案件的出现。
第一，对于类型一的专利循环诉讼案件，虽然最高人民法院在法发〔2016〕21号有相关规定，但由于目前专利行政诉讼案件压力大，审理周期长，人民法院在立案受理阶段并不能快速发现。为了有效解决该类型的专利循环诉讼问题，专利行政确权机关与人民法院之间应当建立信息沟通机制。专利行政确权机关在收到应诉通知后，一旦发现该类型案件应及时通知审理法院，以便法院对该类案件作出快速处理。目前专利行政确权机关对于专利无效案件的审理周期已稳定控制在5个月左右，未来随着人民法院对专利行政诉讼案件的审理周期的缩短，当事人利用循环诉讼拖延专利行政确权程序的效果将逐渐弱化，该类案件也必将逐渐减少。
第二，对于类型二和类型三的专利循环诉讼案件，建议人民法院从有利于纠纷实质解决的角度，如果不存在全面审理的制度障碍，尽可能全面审理，而不仅仅依据当事人提出的异议作为审理的基础，尤其是不要只针对决定的部分问题就撤销决定，导致程序空转。
第三，对于类型四的专利循环诉讼案件，涉及的无效决定的审查结论均是宣告专利权无效或部分无效。建议对于结论是宣告专利权无效或者部分无效的案件，专利行政确权机关也应当全面审查，避免审查决定被撤销后，再使用其他理由或者证据作出宣告专利权无效或者部分无效的决定。（国家知识产权局专利局复审和无效审理部 杨玉方 张曦）
