关注！专利法修改视角下的专利无效程序热点问题

开栏的话：目前，备受关注的专利法第四次修改正在进行中，专利无效程序等成为社会公众热议的话题。本报特开设“聚焦专利无效程序”专栏，邀请专家就该话题进行全面深入解读，以期为社会公众正确理解专利无效程序提供参考和借鉴。

随着知识产权保护力度不断加强，以及创新主体运用专利的水平不断提高，专利越来越受到重视。目前，专利法正在进行第四次修改，已于2018年12月23日在全国人大常委会进行第一次审议，社会公众也对专利法修改给予了极大的关注。笔者注意到，社会公众对专利无效程序、维权周期长、循环诉讼等问题关注较多，并提出了一些具体的修改意见，笔者在此也对上述几个问题发表一下自己的看法。

关于专利无效程序

专利无效程序是专利授权公告后，社会公众认为该专利不符合专利法规定的授权条件而提起的，通常为双方当事人参加的行政纠错程序。在该程序的表现形式上看，存在请求人和专利权人双方当事人，专利行政确权机关对双方的纠纷作出专利权有效或者无效的决定，但这只是在具体审理方式借鉴了民事诉讼模式的表象，并不能因此否定专利无效程序属于行政程序的本质，具体理由可以从以下几个方面分析：第一，从专利权本质的角度，虽然Trips（与贸易有关的知识产权协议）规定专利权属于私权，但专利权不同于传统意义上的物权，是与生俱来的，而是通过法律规定由国家授权产生的，其产生、行使都离不开行政机关的介入，因此，专利权属于行政权力介入的私权。第二，从专利无效制度的目的来看，专利无效程序是一种行政纠错程序。由于主客观的诸多原因，比如对于实用新型专利和外观设计专利不进行实质审查的制度、现有技术检索的无限性和个案审查时间的有限性之间的矛盾等，对原本不应授权的专利申请授予专利权在任何一个国家都是难以避免的。因此需要建立一种机制，对授权后发现存在不该授权的专利的情况予以纠正。另外，无效程序还向专利权人提供了修改专利文件、重新界定专利权的保护范围，从而获得更加稳定的权利的机会。第三，从域外国家和地区的相关制度考察来看，美、日、韩以及我国台湾地区等均存在由行政机关负责的对授权后的专利进行纠错的确权程序，如美国存在由美国专利商标局的审判与上诉委员会（USPTO）负责的单方再审程序、双方复审程序等多种行政确权程序。第四，从纠纷解决的性质来看，如果专利无效程序只是解决双方当事人之间的纠纷，则解决该争议的结论就应当仅对双方当事人有效而不能产生对世效力，导致专利权自始无效，任何公众均可实施。

当事人不服由行政确权机关做出的决定，由司法机关按照行政诉讼程序进行监督，这既符合现行行政诉讼法的规定，也符合行政法的一般原理。

此外，纵观专利制度的发展历史我们会发现，各国的无效制度选择都有其历史的原因。例如美国，是先有了专利的司法审查，而后才出现专利行政机关，在专利确权方面法院的审理早于行政机关，然后逐渐向行政机关过渡。我国的情况正好相反，是先有了专利行政机关，而后产生的司法监督。这些年来，许多国家都在对自己的专利制度进行完善，例如，有的国家在专利侵权诉讼中可以对专利权有效性做出认定，但采取这种方式需要增设其他授权后程序以保障权利人的利益，需要对目前的专利制度进行非常大的调整，使得专利授权后程序变得复杂。并且，我国法院在审理专利侵权案件时仍面临案多人少的突出问题，具备专利案件审理能力的专业人才仍非常紧缺。在对专利制度进行调整的过程中，越来越多的国家逐渐认识到，一个强大、专业、高效的行政确权机关对于专利保护越来越重要。例如法国，在今年2月参议院投票通过了《企业成长与转型法律草案》，提出修订《法国知识产权法典》，增设专利无效宣告程序；美国、日本也都通过制度设计引导社会更多地利用行政程序解决专利纠纷。以我国2018年为例，专利无效案件审查周期平均为5.1个月，在全世界都是最短的，大约97%的无效纠纷在行政程序中得到高效、精准地解决，为专利保护提供了强力支撑。这也证明，我们的制度选择符合当前中国专利保护的需要，不能因为发展的过程中出现了一些问题，就全面否定整个制度。

关于专利维权周期长

作为大陆法系国家，我国实行专利确权与专利侵权程序分离的二元分立体制，也有人称作“二元制”。目前我国专利维权存在周期长的问题，有观点认为专利确权和专利侵权程序“二元制”，具体来讲是专利侵权程序对确权程序的等待是导致专利维权周期长的根本原因，并提出在专利侵权程序引入专利无效抗辩，这一说法是不客观的，也是不准确的。造成专利维权周期长的原因很多，既有专利案件复杂性的内在原因，也有法院案多人少等外在原因。实证分析表明，2018年裁判的专利侵权案件中，至少93%的专利侵权案件的审理周期并未受到专利无效程序的影响，所以说“二元制”不是导致专利维权周期长的根本原因。

从各国的制度设计来看，有的在专利侵权诉讼中可以对专利权有效性进行认定，例如美国、日本和我国台湾地区，也有的与我国大陆一样，在专利侵权诉讼中不能对专利权有效性进行认定，例如德国。但无论哪种模式，都存在着专利确权和侵权程序之间相互影响的问题，不同模式之间并无优劣之分。以美国为例，在专利侵权诉讼中可以对专利权有效性进行认定，但在行政和司法均可对专利权有效性作出认定的情况下，判断结果的冲突是必然存在的，为了尽量缓解这种情况的发生，美国对行政和司法程序的协调和衔接进行了一系列制度设计。例如，规定禁止反言原则，中止司法程序等待行政程序等。实践中，在2011年美国的专利法案改革之后，审理侵权的法院更多地中止诉讼程序，等待行政确权结论，比例大约在70%。值得注意的是，美国近年来也在强化行政确权程序，以便更高效地解决专利确权纠纷，自2012年以来越来越多的当事人选择行政途径而不是司法途径。从美国的实践我们可以看出，并不是说在专利侵权诉讼中可以对专利权有效性进行认定，中止司法程序等待行政程序的问题就迎刃而解了，仍然存在很多程序、标准之间的协调问题，甚至更加复杂，协调的难度更大。

关于专利循环诉讼

关于循环诉讼，业界并没有一个统一的定义，目前囊括范围较广的定义是指无效决定被法院判决撤销，复审和无效审理部（原专利复审委员会）针对同一无效请求再次作出无效决定后，当事人针对新的决定再次起诉至法院的情形。

首先，这种通过赋予审理专利确权诉讼的法院司法改判权来解决循环诉讼问题的观点，在专利法第三次修改时就有人提出，全国人大常委会法工委编的《中华人民共和国专利法释义》中，针对在专利法第三次修改时有人提出的循环诉讼问题在统计数据的基础上进行回应，认为“某法院行政庭近三年来审理的专利权无效案件中，法院一审判决撤销专利复审委宣告专利权无效决定的比例不到10%；复审委重新作出决定后，当事人不服再次向法院起诉的案件仅占复审委处理案件总量的0.2%，对现行专利法关于专利无效纠纷处理程序的规定没有必要修改”。 其次，目前该类案件数量极少、比例极低，且比专利法第三次修改时案件比例更低。据统计，2010年至2018年的8年间，循环诉讼的无效案件总数只有30多件，仅占同期专利无效案件的不到千分之一，这一统计结果比专利法第三次修改时的统计结果更低。由此可见，循环诉讼仍然只是个案特例问题，并不具有典型性，不是系统性问题，更不是专利维权周期长的主要原因。我们还关注到，由于法院前后审级认定事实存在分歧导致的循环诉讼也占一定比例，这也是行政诉讼本身的特点决定的，例如，专利号为01127387.9的“一种钢砂生产方法”发明专利无效案，原专利复审委员会最早的无效决定即宣告专利权无效，但该决定被人民法院撤销，随后为执行人民法院的生效判决，原专利复审委员会又作出维持专利权有效的决定，但该决定仍然被人民法院撤销。从2006年12月至2011年12月，三级法院先后作出互相矛盾的多份判决。直到最高人民法院认定本专利不具备创造性，支持原专利复审委员会最早的无效结论，这一循环诉讼才告终结。

当然，各方都在努力解决专利维权周期长的问题，国家知识产权局和人民法院都采取了一些措施，进一步促进专利维权周期的缩短。但是，该问题的解决仍需要各方继续努力。第一，从行政确权的角度讲，需要加大当庭宣布审查结论的案件的比例，尽早明确审查结论；第二，从司法审查的角度讲，需要注重具备专利案件审理能力的专业人才队伍建设；第三，从确权与侵权衔接的角度讲，需要加强专利行政确权与侵权诉讼程序的沟通与协调能力，建立切实有效的协调保障机制，这也是世界各国普遍面临的问题。（国家知识产权局专利局复审和无效审理部刘铭）