许诺销售行为的认定

　　许诺销售行为的认定 　　——（2021）最高法知行终451号　　【裁判要旨】
　　被诉侵权人销售产品的意思表示内容明确、具体时，即可以认定其存在专利法所规定的许诺销售行为；该意思表示缺少有关价格、供货量以及产品批号等可能影响合同成立的内容，并不影响对许诺销售行为的认定。
　　【关键词】
　　专利 许诺销售 合同成立 行政裁决
　　【基本案情】
　　在上诉人南京恒生制药有限公司（以下简称恒生公司）与被上诉人江苏省南京市知识产权局（以下简称南京市知识产权局）、原审第三人拜耳知识产权有限责任公司（以下简称拜耳公司）专利行政裁决案中，涉及专利号为00818966.8、名称为“取代的噁唑烷酮和其在血液凝固领域中的应用”的发明专利（以下简称本专利）。恒生公司在一审庭审中认可涉案网站及展板上展示的产品“利伐沙班”落入本专利修改后的权利要求保护范围。恒生公司认为，其没有对涉案产品标注价格和供货量，涉案产品并未处于可以销售的状态，其宣传涉案产品的目的不是销售，没有销售涉案产品的意思表示，其展示涉案产品的行为属于针对计划开发利伐沙班仿制药的企业的定向投送，因此不构成许诺销售。其不服宁知（2019）纠字5号专利侵权纠纷案件行政裁决，向江苏省南京市中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求撤销南京市知识产权局作出的上述行政裁决。
　　一审法院认为，恒生公司已经明确作出销售涉案产品的意思表示。至于恒生公司是否具备生产、销售本专利产品的相应资质和生产能力以及是否具有实际可供销售的产品，都不是认定许诺销售的必要条件，不能改变恒生公司的行为性质。恒生公司的行为构成专利侵权。
　　恒生公司不服，向最高人民法院提起上诉，主张其行为不构成许诺销售，即使构成许诺销售行为，也属于专利法规定的药品和医疗器械行政审批例外，因此不构成侵权。
　　最高人民法院于2022年6月22日判决认定恒生公司的行为属于许诺销售，不属于专利法规定的药品和医疗器械行政审批例外，构成侵权。
　　【裁判意见】
　　最高人民法院二审认为，首先，恒生公司对于许诺销售侵权行为的法律理解存在错误。
　　第一，许诺销售行为既可以针对特定对象，又可以针对不特定对象。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十八条的规定，专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。将产品通过陈列或演示、列入销售征订单、列入推销广告或者以任何口头、书面或其他方式向特定或不特定对象明确表示销售意愿的行为即构成许诺销售。许诺销售既可以面向特定对象，也可以面向不特定对象，针对特定对象作出销售商品意思表示的定向投送亦属于许诺销售。
　　第二，许诺销售行为既可以是发出要约，也可以是发出要约邀请。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条的规定，产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售。许诺销售行为的目的指向销售行为，是一种法定的、独立的侵权行为方式，其民事责任承担不以销售是否实际发生为前提。许诺销售在性质上系销售者的单方意思表示，并非以产品处于能够销售的状态为基础，只要存在明确表示销售意愿的行为即可认定为许诺销售。当双方达成合意时，即不再属于许诺销售的范畴，而是属于销售。
　　因此，当销售产品的意思表示内容明确、具体时，即可认定存在许诺销售行为。缺少有关价格、供货量以及产品批号等关于合同成立的条款，并不影响对许诺销售行为的认定。
　　其次，恒生公司销售涉案产品的意思表示明确、具体，其关于并无销售涉案产品意思表示的上诉主张与事实不符。
　　第一，根据审理查明的事实，恒生公司在其官网“外销产品（制剂产品）”“外销产品（原料药产品）”栏目分别展示“利伐沙班片Rivaroxaban Tablets”“利伐沙班Rivaroxaban API”，在其官网“产品中心”栏目展示“利伐沙班片Rivaroxaban Tablets”，产品包装上印制标注恒生公司注册商标。恒生公司和生命能公司参加“第十八届世界制药原料药中国展”，展板上有恒生公司和生命能公司的注册商标，展示有“Rivaroxaban API”（利伐沙班原料药）并配有包装瓶图片，展示有“Rivaroxaban Tablets”（利伐沙班片）并配有包装盒及包装瓶图片，标注产品规格为10mg。根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标作为区别商品和服务来源的重要标志，商标使用人对其使用商标的商品质量负责。恒生公司将其公司的注册商标使用在涉案产品的包装盒上，其使用商标的行为本身明确指示了商品的来源为恒生公司。从恒生公司对商标的使用目的可知，其通过使用商标，使他人了解涉案产品来源于恒生公司。对于浏览恒生公司官网以及参加展会的不特定对象而言，恒生公司通过在官网、展会上展示印有其注册商标的涉案产品图片等行为，传递了销售涉案产品的信息，其销售涉案产品的意思表示是明确、具体的。
　　第二，本案没有证据证明恒生公司的宣传行为针对的是特定对象，且如上所述，针对特定对象作出销售意思表示的定向投送亦属于许诺销售。恒生公司在网站和展会上宣传展示的涉案产品面向不特定对象，虽然不具备合同的必备条款，仍属于许诺销售行为。恒生公司是否有实际的销售行为，销售行为是否违反了药品管理的法律规定，均不影响其构成许诺销售侵权行为的事实。至于恒生公司在其官网展示的“利伐沙班片”下方标注了原研药公司及原研商品，在展会展板下方标注“根据《美国联邦法规》(CFR)第35篇第271（e）（1）小节的规定，受专利法保护的产品可用于研究和开发用途”的行为，属于针对涉案产品所进行的说明，其实质是服务于通过恒生公司许诺销售了解到涉案产品的他人购买该产品，同样不影响其构成许诺销售侵权行为的事实。
　　综上，恒生公司未经专利权人拜耳公司的许可，通过网站、展会向不特定对象作出销售涉案产品的意思表示，且涉案产品落入本专利权保护范围，被诉裁决和一审判决关于恒生公司实施了许诺销售侵权行为的事实认定以及法律适用正确，予以维持。