在此次著作权法修改中，社会关注度较高的条款修改之一即是“视听作品”概念取代“电影作品”概念。有观点认为，2021年6月以后，借由“视听作品”的概念，一些之前因为无法认定为“电影作品”而寻求反不正当竞争法保护的作品将“卷土重来”。而对于数字娱乐中典型产业的网络游戏行业，目前大家的心情应该各不相同，“几家欢喜几家愁”。社会普遍认为，借着“视听作品”的概念，大游戏公司将会继续在游戏市场中壮大，逐渐垄断某些特定游戏品类的玩法；中小游戏公司的发展将愈加艰难。
“视听作品”的保护范围
在世界知识产权组织（WIPO）的《著作权与邻接权法律术语汇编》 中，“视听作品（Audiovisual Work）”指的是同时引起听觉和视觉并包含一系列记录在适宜的物质上的相关图像和伴音。“视听作品”只能以同一种形式使人感知（It can be made perceptible only in an identical form），而不像话剧作品的表演，以取决于实际舞台效果的不同方式来引起听觉和视觉。“视听作品”的实例是带有声音的电影作品和所有以类似摄制电影的方法表现的作品。
“视听固定物”（Audiovisual Fixation）是指，将生活场面或作品的现场表演或朗诵，以能使人感知的任何适宜的持久物质形式，同时制成的声音录制品和视觉录制品。电影作品（Cinematographic Work）是指动态连续播放的图像序列。
由此可以看出，“视听作品”的范围并未如外界想象的那么大，直播画面如果为开启回放功能，画面本身并非属于“能以同一种形式使人感知”，而贴近于“以取决于实际舞台效果的不同方式来引起听觉和视觉”。
在“视听作品”条款公开后，业界普遍认为，“视听作品”的保护范围宽于电影作品，全品类的网络游戏可通过“视听作品”而保护游戏设计。但从“视听作品”的本意来说，“只能以同一种形式使人感知”（即“预设性”）仍是不可规避的条件。笔者认为，“视听作品”的出现，对于游戏产业而言，是“喜忧参半”，远谈不上“普大喜奔”。
从“过分保守”到“过分宽松”
“视听作品”的概念一出，“电影作品”似乎喘了一口气——它似乎承受了太多。实际上， 对于游戏行业的司法保护而言，“电影作品”一度经历了“过分谨慎”到“过于滥用”。
上海市浦东新区人民法院审理的“《守望先锋》诉《英雄枪战》《枪战前线》案”、深圳市中级人民法院审理的“《穿越火线》诉《全民枪战》案”，分别在MMORPG（多人在线角色扮演）游戏和FPS（第一人称射击游戏）中，就游戏设计、游戏地图设计等法律性质认定有重大突破，但伴随而来的还有各种争论。有观点认为，竞技类游戏画面是否构成类电影作品？应该说，类电影作品的认定仅仅是解决“它是何种作品”的问题，本质仍应该进一步探讨“游戏设计细节是否构成实质性相似”。但在司法实践中，一些法院侵权判断的思路局限在是否构成作品、构成何种作品、表达部分是否构成实质性相似以及定损，而思维模式已经固定形成：要保护游戏设计，首先要把游戏整体认定为一个“作品”，而对于一些“处于电影边缘内”的游戏品类认定为电影作品，但对于“边缘外”的游戏品类，则“爱莫能助”，归于思想。
对于卡牌游戏和消除类游戏等难以构成类电影作品的游戏品类，日本、韩国、美国法院虽然在界定“游戏设计细节”的出发点不同，但有共通之处：第一，并没有“歧视”某些游戏品类，“是否构成类电影作品”并非是游戏设计细节的可版权性的前置条件；第二，游戏设计细节可总结为游戏在交互、选择中的本质特征。
游戏品类诸多，目前有22种细分品类，而随着游戏产业的发展，将会出现更多的“复合品类”游戏，如“吃鸡+MOBA”，甚至还有“三合一”的复合品类，使用类比和套用的方式，将更为困难。此种模式可能会给当事人提出一个错误的信号：只有认定为类电影作品，游戏设计细节才能得到著作权法保护。实务界也将更多的注意力放在“到底是不是电影作品”，而很少有人谈及“游戏设计细节的语义”。
2020年，广州互联网法院公布了MOBA短视频侵权案一审判决。一审判决认定MOBA游戏的整体画面宜认定为类电作品，因为随着科学技术的发展，新的传播技术和表现形式会不断出现。当新的作品形式与法定作品类型都不相符时，应当根据知识产权法激励理论的视角，允许司法按照知识产权法的立法本意，遵循诚实信用和公平正义的原则，选择相对合适的法定作品类型予以保护。MOBA游戏的连续画面虽然不是通过摄制方法固定在一定介质上，但是，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第二条第一项将类电作品描述为以类似电影的方法表现的作品，强调的是表现形式而非创作方法。因此，在符合一系列有伴音或者无伴音的画面组成的特征，并且可以由用户通过游戏引擎调动游戏资源库呈现出相关画面时，MOBA游戏的整体画面宜认定为类电作品。目前，该案正在二审中。
在“《我的世界》诉《迷你世界》”案中，深圳市中级人民法院认为，沙盒类游戏动态画面实质上是游戏开发者将游戏规则设计、数值设定、场景转换等设计构想编写成可被计算机识别执行的代码，通过玩家在运营游戏时发出的不同操作指令，调动游戏素材中的元素名称文字、场景图案、动态影像、声音配乐进行有机组合，在终端屏幕上动态呈现出可供感知的综合视听表达，该游戏画面的视听表达是在游戏开发者的预设范围内，相当于游戏开发者将游戏素材“摄制”成了可视动态画面，故沙盒类游戏动态画面构成类电作品。
可以看出，与“过窄保护”相对，同时还出现了“过宽保护”的趋势，即：只要是玩家发出指令，服务器能够反馈，即视为在游戏公司的预设范围之内。
当然，对于卡牌类游戏、SLG游戏，无论是从宽保护还是从窄保护似乎都无法进入“电影的保护范围”，法院则以“游戏策划文档构成文字作品”进行了保护，但限于保护“策划文档”本身，不涉及画面。所以我们可以看出，即便不费尽心思地将游戏进行整体认定，设计部分依然是有途径进行整体保护的，那么，我们就应该注意，今后的趋势应该从“避免过窄保护”过渡到“避免过宽保护”，进而防止造成品类玩法被垄断。
“过分宽松”可能带来垄断
这种担心并不是杞人忧天，在2020年《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》的几次初稿中，一直保留着“游戏规则”的条款，直到公开前才最终删除，这也说明了司法机关的顾虑和担忧：是否会造成玩法垄断？
同时，在近两年确实已经出现了一种倾向：一些法院为了整体保护游戏设计，而将其认定为“电影作品”。实际上，一些判例中并未详细论述原被告游戏的设计点细节，亦未明确厘清“游戏机制”与“游戏策划”“游戏设计细节”的关系。
“视听作品”取代“电影作品”后，应该说，对于部分游戏品类而言是利好，诸如跑酷类、三消类，甚至卡牌类都可能进入到“视听作品”的保护范围，进而避免“品类歧视”。但我们应该警惕的是，视听作品是否会导致过宽保护？这值得每个人深思。（作者系中国社会科学院大学特约研究员）
