□ 前沿话题
□ 时延安 （中国人民大学法学院教授、刑事法律科学研究中心特聘研究员）
（一）刑法和民法中的违法性都是对义务的违反
刑法中的违法性，可以理解为对某种义务的违反。民法中的“违法”概念，主要在侵权责任部分使用，而民事侵权也是与刑法最为密切的部分。侵权行为违反的法律是国家关于保护民事主体民事权利的保护性规范和禁止侵害民事主体民事权利的禁止性规范，而违反这些规范的表现就是对其所确定义务的违反。因而将义务及其违反作为分析民刑关系的视角和路径，在学理上是成立的，也更具基础性和通约性。
（二）义务来源及其规范属性
将行为人违反义务的来源定位于刑法的“前置法”，可以从法理学的法律规范（或法律规则）理论得到启发。刑法规范中是没有“处理”即权利、义务规定内容的，而有关权利、义务的规定源自“前置法”即民法、商法、行政法等。就民刑关系判断而言，某一针对个体性利益的行为，如果构成某一犯罪，判断行为人是否违反某项义务，就要从民法层面去寻找，更为准确地说，行为人造成其他主体的利益损害，依据民法规范以及当事人约定，其行为是否违反了民法意义上的义务，如果答案是肯定的，才有成立刑事违法性的可能，否则就不能成立针对个体性利益的犯罪。
民事义务违反判断的论域
（一）应区分民刑关系与行刑关系
将民刑关系问题与行刑关系问题区分开来，能够将不同类型的义务及其违反对刑事违法性判断的影响加以类型化区分，其实践意义具体表现在两个方面：第一，行刑关系与民刑关系在判断刑事违法性的规则上存在明显差异。第二，有助于明晰义务来源上的差异以对具体犯罪的解释提供指向。对个罪的刑法解释是从罪状开始的，因而对犯罪行为违反义务的理解首先是从罪状推导出来，进而追溯到“前置法”中的义务规范；如果在这一过程中混淆了论域，那么在解释具体犯罪时就会存在偏差。
（二）应区分民刑关系与商刑关系
在民刑关系的讨论中，采取广义的民法概念，会混淆民法和商事法律作为“前置法”存在的差异，由此笼统地提出判断规则，就会导致刑事违法性的判断出现偏差。商法本质属于私法，但同时带有公法性质，在有关商事组织、商事行为的法律中，存在较多的强制性规范。商法虽然也调整平等主体之间的法律关系，但商事行为的成立、生效，在很多情形下必须以符合法律规定为前提，有些领域的商事行为需要行政主管机关许可，有些领域的商事活动需要法律授权相应主体等。刑法中规定的商事犯罪，在多数情形下以某一行为违反相应的商事法律的禁止性或命令性规范为前提。
以民事义务违反为路径的学理展开
（一）如何确定可资刑事违法性判断的民事义务以及如何判断义务违反
在寻找和确定民事义务方面，可以从两个角度分析：第一，法律解释的角度。对刑法法条进行解释是从罪状开始，也就是从构成要件判断犯罪的成立范围。第二，法律适用实践的角度。在诉讼过程中，犯罪嫌疑人或者被告人及其辩护人可能以没有违反民事义务或者行使民事权利来否定公安机关或检察机关的指控，其根据主要是法律规定、合同约定以及交易习惯等。以上两个角度形成的判断路径存在一定的差异，不过，两者判断思路总体上是一致的，即判断是否违反民事义务或者构成民事权利行使，是判断刑事违法性的一个必要条件。
（二）民事义务违反在刑事违法性判断中的步骤
刑事不法的判断包括对符合刑法规范所规定的、犯罪成立所要求的主客观要件的符合性判断和对违法性的判断。民事义务违反判断的体系地位应在后一方面发生作用，其意义在于证立违法性，即当某一行为在形式上符合刑法规范所规定的、犯罪成立所要求的各种要件时，如果行为人没有违反民事义务（乃至属于权利行为），应否定刑事违法性的存在。
（三）从民事权利类型考量民事义务违反的定罪意义
探讨民刑关系问题，主要在针对个体性权益的刑事案件中才有意义，如果行为人的行为损害了公共利益，就不能或者不能仅讨论民刑关系问题。从民法角度看，个体性权益主要是人身权益和财产权益，区分民事权利类型对具体犯罪违法性的判断具有指导意义。这里主要考虑三类民事权利，即人格权、婚姻家庭权利和财产权。人格权属于绝对权，相对于特定权利主体而言，其他主体都负有不得侵犯其人格权的义务。其具体权利类型对应于刑法中侵犯人身犯罪，而具体权利类型的范围对判断具体犯罪的违法性具有积极意义。刑法对婚姻家庭关系的保护，主要涉及民法上的婚姻效力、婚姻自主权、身份权的问题。针对他人财产权益的刑事案件，如果行为人与财产权利人没有利益纠纷，只要符合构成要件的要求，就应认为其构成刑事不法，因为行为人取得涉案财物没有任何权利基础。
民事义务违反判断功能的有限性
我国对这类问题的分析，应以法制统一原则为基本教义，这一原则要求同位阶和不同位阶的法律之间不能发生冲突。基于这一原则，可以得出三点论断：一是，任何制裁都应以行为主体违反义务为根据，义务主要来源于法律规定的调整性规范，部分来自与国家法治精神相一致的社会规范；二是，不同法律所构建或者维护的秩序，在行为合法或者违法的判断上应保持一致，制裁性法律对违法的判断应与调整性法律对违法的判断保持一致；三是，刑法不具有构建秩序的功能，只有维护秩序的功能，因而在刑事违法性判断上应向构建秩序的法律（即所谓“前置法”）看齐。
对于针对个体性权益的犯罪而言，虽然刑事违法性判断对基于民法规范的判断结论具有一定程度的依赖，但不能因此否定刑事违法性判断的特殊性。这可以从四个方面进行理解：第一，考量违反民事义务的内容有利于发现、确定具体犯罪的法益，但具体犯罪法益内涵的确定，还需要结合其他因素判断。第二，民事义务违反的判断结论对刑事违法性判断会产生关联性影响，但在民法理解存在争议的情况下，可从行为及其后果的危害程度上进行合理判断进而选择妥当的解释结论。第三，刑事违法性判断存在“罪量”上的权衡，而民事义务违反没有危害程度判断的功能。我国刑法对具体犯罪的规定，多数都有罪量的要求，进而限缩刑法的惩罚范围。对刑事违法性的判断，就需要有罪量上的考量。第四，对民事义务违反的判断应进行综合考量，不能简单地将某一民法规范与刑法规范对应起来判断是否存在从属性。
（文章原文刊载于《中国法学》2023年第1期）
