海擎重工机械有限公司与江苏中兴建设有限公司、中国建设银行股份有限公司泰兴支行建设工程施工合同纠纷案

海擎重工机械有限公司与江苏中兴建设有限公司、

中国建设银行股份有限公司泰兴支行建设工程施工合同纠纷案

【裁判摘要】

从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工原则。建设单位未提前交付地质勘查报告、施工图设计文件未经过建设主管部门审查批准的，应对于因双方签约前未曾预见的特殊地质条件导致工程质量问题承担主要责任。施工单位应秉持诚实信用原则，采取合理施工方案，避免损失扩大。

人民法院应当根据合同约定、法律及行政法规规定的工程建设程序，依据诚实信用原则，合理确定建设单位与施工单位对于建设工程质量问题的责任承担。

最高人民法院民事判决书

（2012）民提字第20号

申请再审人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：海擎重工机械有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市经济开发区北港工业园区。

法定代表人：曹克谦，该公司总经理。

委托代理人：陈波，山东齐鲁律师事务所律师。

委托代理人：季杰，山东齐鲁律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：江苏中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号。

法定代表人：倪道仁，该公司董事长。

委托代理人：李华东，江苏龙蟠律师事务所律师。

委托代理人：徐晓龙，该公司职工。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：中国建设银行股份有限公司泰兴支行，住所地江苏省泰兴市通江路1号。

负责人：倪红卫，该支行行长。

申请再审人海擎重工机械有限公司（以下简称海擎公司）因与被申请人江苏中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、中国建设银行股份有限公司泰兴支行（以下简称泰兴建行）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2010）苏民终字第0012号民事判决，向本院申请再审，本院于2011年11月14日作出（2010）民申字第912-1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2012年4月25日开庭审理本案，海擎公司的委托代理人陈波、季杰，中兴公司的委托代理人李华东、徐晓龙到庭参加诉讼，泰兴建行经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

江苏省连云港市中级人民法院（以下简称一审法院）经审理查明：2007年12月1日，海擎公司就重型钢结构厂房基础工程发出招标邀请，其招标文件载明，本次报价只对钢结构厂房桩基及基础的施工进行报价（图纸内所有项目）；投标方根据招标方提供的厂房基础设计图纸要求及招标文件要求，根据材料市场自主报价，一次包死风险自负。招标文件同时载明其他内容。中兴公司投标标价为1510.65万元，预算价1368.98万元。中兴公司投标的土方开挖方案载明了挖土要求、基坑内外排水、基坑挖土的交通组织、挖土方法、基坑开挖注意事项、基坑开挖过程中可能出现的问题及相应处理措施、安全生产措施等。其中基坑开挖注意事项第（1）项为开挖深度应该严格按照基础结构施工图进行；第（5）项为基坑开挖后如发现坑底土质与勘察报告不符，及时向业主、监理及设计单位反映。

同年12月15日，中兴公司中标。当日，双方签订了《钢结构厂房桩基及基础工程合同》（以下简称《合同书》），约定：海擎公司重型钢结构厂房桩基及基础工程工期60天（2007年12月20日至08年2月22日具备验收条件并书面通知海擎公司进行验收合格之日止）；工程内容：重型钢结构厂房桩基及基础工程（图纸以内全部工程），图纸作为合同附件；承包方式为包工包料（包括材料、人工、机械、材料检验报检费等所有费用）；工程造价为1330万元，工程造价为工程竣工、验收合格的总金额，为不变价。因设计变更导致工程量发生变化，增减部分双方以补充协议的方式另行商议。合同生效后三个工作日内海擎公司向中兴公司支付工程款总金额的20％即266万元；工程质量要求合格；海擎公司权利义务为：中兴公司施工过程中，海擎公司有权在现场进行监督质量、进度工作。成立质量检查小组，负责工程建设的监督、验收、其组员由监理公司、海擎公司技术人员组成。质检小组对工程进度、质量进行抽查。对材料加工如有质量问题、施工不合格或工期未达到要求等，有权制止施工。海擎公司代表提出的意见，中兴公司应采取相应的改进措施，以保证质量。为中兴公司提供三通一平条件，海擎公司提供水准点及坐标点，进行现场交验，组织有关单位图纸会审。中兴公司权利和义务为：严格按照图纸设计要求及有关国家规范、标准进行施工，保质保量，确保工程按期交工；制定详细、可靠的施工方案和安全保证措施等。双方约定，合同签订后，任何一方不得擅自解除合同，否则违约方赔偿守约方一次性违约金100万元；中兴公司发生重大质量问题或不符合本合同约定的技术标准及要求，每影响海擎公司正常开工或正常生产一天，中兴公司应向海擎公司支付本合同总造价3‰的违约金，以此类推，并承担由此给海擎公司造成的一切经济损失。海擎公司、中兴公司双方共同负责办理开工前的一切报检手续、桩基检测、外部协调工作。合同变更、修改和终止约定：发生或者出现（1）中兴公司破产或无施工能力；（2）中兴公司违约未能履行合同规定的其他义务，海擎公司可以用书面方式通知中兴公司，提出全部或部分终止合同。中兴公司应立即返还海擎公司所支付的所有款项。合同附件为招标文件、招标书、中标通知书、双方往来传真文件。合同同时约定了工程款支付、质保期、验收等内容。

海擎公司所提供桩位布置图说明载明：本工程基础设计以连云港市民用设计院有限责任公司对海擎公司一期所做的《岩土工程详细勘察报告》（2007年11月）为依据。地基基础设计为乙级，建筑桩基安全等级二级。基坑开挖时应注意对桩身的保护，在桩侧严禁临时堆土。桩基施工时应严格按照《建筑桩基技术规范》执行等。

同年12月16日，海擎公司向中兴公司递交岩土勘察报告和现场总平面图各一份。

同年12月20日，中兴公司进场施工。12月26日中兴公司致海擎公司工作联系单二份，主要内容为因现场地质条件复杂，原自然土为水中所泡淤泥等，现土方量大大超出合同工程量范围，并需解决降水，建议提高室内±0.00标高及场区标高至合理位置，请示设计院增加桩长提高承台（并修改承台），解决排水问题。

同年12月27日，泰兴建行向海擎公司出具《承包保函》，主要内容为：为中兴公司履行上述合同约定义务承担连带责任保证，担保金额最高不超过260万元，保证期间自2007年12月27日至2008年2月26日。保函同时保证了其他条款。2008年2月22日，泰兴建行将到期时间延期到2008年3月30日。

2007年12月30日，中兴公司致海擎公司工作联系单，主要内容为因道路问题运输车辆无法把材料运送到位，请求加快道路修复。

2008年2月19日，海擎公司与中兴公司签订《补充协议》一份，协议内容为施工工期延长至2008年3月30日，每延期一天罚款1万元，合同还约定了其他条款。

2月26日，中兴公司致海擎公司报告，主要内容为现土方量大大超出合同工程量范围，且全是淤泥，请求海擎公司拿出措施，否则申请工期顺延。2月27日，中兴公司致海擎公司报告，称由于现场施工道路不合格，二次倒运土方坍塌，无法正常施工。

2月27日，海擎公司针对上述26、27日报告回复中兴公司，主要内容为：双方所订施工合同是竣工验收合格价格，是不变价格（有设计变更除外），不管地质情况是淤泥还是亚粘土，我方均认为施工方在签订合同以前，对建设地点进行了现场勘察，并已了解现场地质情况。因此关于施工的一切事宜，均由施工方处理，与海擎公司无关。

2月28日，中兴公司函告海擎公司，主要内容为：1.我单位是在合同签订后无法打桩的情况下，提出要求后贵公司才给我单位地质勘探报告。2.我单位签订合同前是对现场进行了考察，但考察前贵单位已对现场进行了回填，也未曾告诉我单位。在开挖过程中，发现大面积淤泥。3.我单位投标书中总的土方开挖，回填量才1万方，现A轴线在还没有开挖完的情况下挖出土方就已超出了整个标书的土方量。4.我单位拿出多种施工方案报批，但贵单位一项也没有批复。5.贵单位进行开挖试验致开挖的承台又有淤泥坍塌。如再不拿出可行的开挖措施回复我单位，我单位将于2008年3月2日停止一切施工，由贵单位赔偿损失并追加违约责任。

3月11日，海擎公司通知中兴公司变更工程量。当日，中兴公司通知监理单位出现三、四类桩，并提出对于三、四类桩的处理意见。监理单位经与海擎公司共同商定，同意三类桩处理办法，并称相关费用由中兴公司自负。四类桩要提供有设计单位认可的处理意见。

3月15日，海擎公司、中兴公司和监理单位达成会议纪要，主要内容为：A轴线除四类桩外，到19日上午完成到设计标高－1.5米的工程量；B轴线三、四类桩处理完成后，10天内完成所有工程量。施工方严格施工，逾期完不成上述任务，施工方自动撤场。

3月19日，中兴公司书面报告海擎公司和监理单位称，目前出现的三、四类桩已无法正常进行下道工序的施工，要求当日下午共同对三、四类桩出现的原因进行分析和探讨。当日下午，由海擎公司、中兴公司和监理单位、检测单位、设计单位开会并形成纪要，主要内容：出现三、四类桩问题的原因与地质状况和重型机械碾压有关，要求对地基进行处理。

3月25日，中兴公司书面报告海擎公司和监理单位称，因土质问题，无法进行下道工序。

3月26日，监理单位致中兴公司工作联系单称，A轴暂停施工，待设计院处理方案出来后再进行施工，其他清理工作继续进行。

3月28日，中兴公司向海擎公司和监理单位递交基坑支护方案和大样图。次日，由中兴公司、海擎公司、监理单位共同就支护方案达成会议纪要，主要内容为：海擎公司图纸已经送审并审批，中兴公司提出支护方案并送审。

3月31日，由中兴公司、海擎公司、监理单位和连云港市建设局、连云港市建设工程质量监督站、连云港市建设工程施工图审查中心、连云港市宇建建设工程鉴定有限责任公司等单位专家共同就基坑支护研究方案，会上海擎公司要求中兴公司拿出支护方案计算书以便确认。专家确认中兴公司的二方案均可行，主要取决于费用和工期。当日，连云港市宇建建设工程鉴定有限责任公司出具《关于海擎公司煤化工设备制造厂房基础基坑围护设计方案的论证意见》，该论证意见于4月5日递交海擎公司。《论证意见》认为，中兴公司的两个《设计方案》均可行，并由海擎公司择优选择。连云港市宇建建设工程鉴定有限责任公司对设计方案同时作出了深化、完善意见。

4月1日，中兴公司向海擎公司递交基坑防护费报表。4月2日，中兴公司函请海擎公司选择确认基坑支护方案。

4月6日，中兴公司致函海擎公司，主要内容为，由于海擎公司在投标时未提供地质勘探报告，中兴公司的报价及编制的投标方案均是按正常施工程序进行的，基坑支护不在原施工范围，工期延误是因现场条件不具备等。

4月30日，中兴公司报告海擎公司，请尽快拿出解决办法，恢复施工。

5月21日，由海擎公司委托，由海擎公司和监理公司指定抽检，进行基桩质量检测，基桩施工期间在2008年2月16日－同年3月10日的总桩数1476根，其中检测474根，江苏省建祥工程检测有限公司就海擎公司煤化工厂房（部分）基桩质量出具2008-X-X17-3号检测报告，报告结论：本工程共进行低应变检测474根，其中一类桩90根；二类桩83根；三类桩210根（指桩身有明显缺陷，对桩身结构承载力有影响）；四类桩91根（指桩身存在严重缺陷）。对于该检测报告结论双方均无异议。

5月24日，海擎公司致函中兴公司，要求解除合同，并要求中兴公司承担违约责任，赔偿经济损失575万元。5月26日，中兴公司复函要求继续履行合同。

5月30日，海擎公司向一审法院提起诉讼称，其在合同履行中共投入工程款772万元，用于工程施工，但由于中兴公司的原因导致工程质量出现严重问题。双方几经交涉，中兴公司以种种理由予以推诿，不及时采取措施整改，致使后续工程无法正常衔接，最终造成海擎公司不能按期投产。目前，由于中兴公司的违约行为，双方所签合同已无法正常履行，解除合同才能避免损失的继续扩大，遂请求：一、依法确认解除合同通知函有效并解除合同；二、责令中兴公司承担违约责任，赔偿经济损失572万元；三、责令泰兴建行承担连带责任，履行担保义务；四、诉讼费用由中兴公司与泰兴建行承担。

中兴公司提出反诉称，中兴公司为该工程已投入资金13335172元，海擎公司至今仍欠5615172元，同时，由于海擎公司无诚意继续履行合同，导致中兴公司长期窝工、停工，至今损失已达1978846元，对此，海擎公司应予赔偿。此外，由于地基情况特殊，设计及施工方案必须变更，工程款远非原合同约定金额能够解决，仅基坑支护费用一项就将达1000万余元，而海擎公司对此一直不予认可，合同已无法履行。请求判决解除双方签订的《合同书》，判令海擎公司支付工程款及损失7594018元，本案所有诉讼费用由海擎公司承担。

一审法院另查明，本案争议工程在施工过程中，海擎公司对中兴公司轴线定位、基础桩位、土方开挖、钢筋工程（原材料、钢筋加工）、隐蔽工程、混凝土工程（原材料、配合比设计）、模板工程等工序进行了批质量验收，批质量验收均为合格。对于桩长度、承台的施工、海擎公司在庭审中确认中兴公司均是按图施工。海擎公司自2008年1月2日至3月13日共支付中兴公司工程款772万元。

又查明，海擎公司一审庭审中称，本案争议工程现尚未取得工程建设许可证、施工许可证。工程图纸现已经过审查，但因未交纳费用，海擎公司尚未取得经过审查的图纸。

一审期间，根据中兴公司的申请，一审法院就工程质量和工程造价分别委托有关机构鉴定、评估。关于工程造价，连云港永安工程造价咨询有限责任公司（以下简称永安造价咨询公司）作出2009第108号《海擎公司重型钢结构厂房基础工程造价鉴定报告》，结论为：基础工程已完工程为11338644.49元；停工期间损失为2518309.41元，其中：人工费为880750元、材料费为1581058.77元（其中工程实体用材料1289133.17元，分别为钢筋1179873.9元、地脚螺栓71630元、钢筋制作费37629.27元；措施性材料291925.60元，分别为碳钢板9935元、架扣104676元、无缝管7560元、木模板55200元、脚手架钢管租赁费77059.6元、脚手架钢管购置费331568.64元。上述材料，一审法院审理中根据海擎公司的申请已经查封），机械费56500.64元。报告说明：已完工程量是依据现场实测工程量结合施工图纸计算；材料价格一般执行连云港2007年12月份指导价，桩指导价没有，是依据案卷中桩的单价扣除打桩费用后所得单价，桩尖单价为案卷中相关文件注明单价。钢筋的单价因施工期间价格波动太大，依据政府有关部门文件规定及2008年2月连云港指导价、案卷资料定为4700元／吨。停工损失的材料损失为实体性原材料计算购置费；实体性半成品材料计算购置费及加工费；措施性材料主要是脚手架钢管及扣件，依据案卷中租赁合同，计算了租赁费及购置费。

连云港市建设工程质量监督站对于本案争议工程产生倾斜、断裂，作出连质监〔2009〕第001号《工程质量鉴定报告》，鉴定分析意见为：（一）本次工程桩倾斜与开裂的施工由以下因素造成：1.现场观察：由于运土路线只作一些简单的回填压实，并没有作特殊的加固处理，故基坑外侧土体受载重车辆的碾压产生沉降、蠕变、滑移，加大了基坑土体压力，这是引起工程桩倾斜变形断裂的主要因素之一。2.根据地质报告，其场地地基土的评价为：本工程的地基承台坐落在海淤层上，其基坑开挖时的放坡系数根据计算应约1：7，即要想保护基坑内工程桩不受损，其基坑开挖边坡的安全放坡距离应为21米，同时在没有围护与路基加固措施的情况下，基坑边缘约18米内不能行驶每平米荷重大于4吨的载重汽车与挖土机械设备，而针对本工程而言，恰恰是犯了以上所述的错误。3.建设单位与监理单位在该工程施工前，没有按照基本建设的正常施工程序办理施工图审查与质监和安监等手续，致使工程没有进入良性施工状况。监理单位对此没有实行监控，在土建施工单位进行基坑内土方开挖前没有按照建设部（2004）第213号文件与连云港市连建（2005）第175号与连建（2006）第577号文件的精神，对施工单位编制的土方开挖方案进行审查。同时没有采取有效措施制止土建施工单位在土方开挖方案没经审查就进行开挖与建设单位介入基坑内土方开挖与运输的现象，故对本次桩基倾斜开裂的质量事故也负有一定的责任。如果建设单位在该工程开工前，将设计施工图送审，如果施工单位在基坑土方开挖前，按正常的施工程序进行，按照建设部、连云港市上述文件精神，编报详细的施工方案，报经监理审查，组织专家论证，然后再施工，则本次桩身倾斜、开裂的质量事故是可以避免的。（二）鉴定单位到施工现场进行技术踏勘，据施工单位反映：1.施工单位在2007年12月26日桩基施工前，建议将桩身加长，±0.00不变，承台向上提高，以减少基坑内土方开挖的深度，但建设单位没有回复。2.建设单位在桩基施工与基坑土方开挖前，没有向其提供工程地质报告，同时提供的施工图没有按规定经过连云港市建设工程施工图审查中心审查。3.建设单位参与了该工程基坑土方的开挖与运输，干扰了施工单位正常的施工。4.据此，分析认为，如上述反映情况属实，则对桩基施工的质量问题有很大的影响，如果建设与监理单位按上述意见报施工图进行审查，向设计单位反映提高桩身长度与承台标高，按基本建设程序办理，则本次的质量事故是可以减轻或避免的。

一审中，海擎公司对该鉴定结论的规范性有异议，认为其没有参加现场勘验，对检材的真实性没有确认，故对该鉴定报告不予认可。鉴于海擎公司对该鉴定报告不认可，亦未提出具体的实质性异议，一审法院在庭审中释明，如需当面及书面答复，提交书面具体的异议，海擎公司答复庭后提交书面异议但未提交。中兴公司对该鉴定结论表示认可。

一审法院认为，双方争议焦点是：1.本案中工程质量出现问题是谁的责任；2.中兴公司在合同履行中是否有违约行为；3.本案中工程款数额。

一审法院认为，当事人双方通过招、投标达成的合同书，系当事人真实意思表示，合同内容不违反国家法律法规的禁止性规定，为有效合同。对于双方所签订的合同，鉴于当事人双方在诉讼中均同意解除合同，一审法院予以照准。

关于中兴公司在合同履行中是否有违约行为的问题。本案中，中兴公司作为投标方，根据招标方海擎公司提供的招标文件和厂房基础设计图纸要求，制订投标文件及工程预算。中兴公司在其投标文件的基坑开挖主要事项中亦明确“严格按照基础结构施工图进行；基坑开挖后如发现坑底土质与勘察报告不符，及时向业主、监理及设计单位反映”等内容。根据中兴公司的工作联系单，可以确认中兴公司履行了报告义务。根据海擎公司和监理单位对于批质量验收均为合格的验收记录，能够证明海擎公司在中兴公司施工过程中，进行了现场监督质量，对于桩长度、承台的施工，海擎公司在庭审中亦确认中兴公司均是按图施工。结合工程质量鉴定结论中的分析意见，能够确认中兴公司在合同履行过程中，并未违反合同约定。现海擎公司诉称中兴公司违约，没有事实依据，其要求中兴公司承担违约责任的请求，一审法院不予支持。同时，泰兴建行未违反《承包保函》下作出的承诺，海擎公司要求泰兴建行承担保函下责任，没有事实和法律依据，该请求一审法院亦不予支持。

关于涉案桩基工程质量责任问题。《建设工程质量管理条例》第十一条规定，建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他部门审查。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。本案中，海擎公司虽然向中兴公司提交了相关施工图纸，诉讼中也认可中兴公司是按该图纸进行施工，但是海擎公司提交的图纸并不是经过审查的施工图纸。同时，中兴公司在2007年12月26日工作联系单中已经向海擎公司报告地质状况，并要求海擎公司请示设计院增加桩长，提高承台。中兴公司的该报告行为，符合其投标文件中土方开挖方案的要求，对此海擎公司理应及时给予回复。海擎公司在施工图纸未经审查，且在收到中兴公司对于地质状况异常的报告又不予答复的情况下，对此造成的后果应由其自己承担。另外，根据施工过程中的会议纪要记载，能够确认海擎公司在中兴公司基坑开挖中，干扰了中兴公司的正常施工。结合质量鉴定过程中，当事人双方共同选择了连云港市建设工程质量监督站作为质量问题鉴定单位，且该站在鉴定过程中到海擎公司工地现场进行了踏勘的实际情况，在海擎公司不能提供足以反驳的相反证据和理由的情况下，一审法院对连云港市建设工程质量监督站《工程质量鉴定报告》的鉴定结论予以认定。海擎公司称未通知其到现场及对检材的真实性没有确认的理由，一审法院不予采信。就涉案工程相关工序，海擎公司进行了批质量验收，验收结果为合格，也足以证明这一点。综上，依据该鉴定结论，结合各方当事人履行合同的具体行为，一审法院认为，海擎公司应对桩基施工过程中的质量问题承担责任。

关于工程款数额问题。永安造价咨询公司鉴定报告结论为：基础工程已完工程为11338644.49元；停工期间损失为2518309.41元，其中：人工费为880750元，材料费为1581058.77元（工程实体用材料1289133.17元、措施性材料291925.60元），机械费为56500.64元。对于该工程造价鉴定结论，海擎公司表示不认可，但未提出具体实质性异议。一审法院不予支持。对于钢材数量和价格，鉴定单位对于钢材数量系按图纸计算且参照市场价对价格作了调整，中兴公司认为其投入钢材数量比鉴定结论多出100余吨且价格应参照2008年3月市场价，在中兴公司不能提供证据证实实际投入工程钢材量的情况下，一审法院对该异议不予采信。对于土方单价，鉴定单位在案涉土方量与预算量出现较大出入时，按实计算，并无不当。中兴公司要求参照预算单价计算总价，没有事实依据，不予支持。

综上，中兴公司已完成工程价款为11338644.49元、停工期间人工费损失为880750元、材料费为1581058.77元、机械费损失为56500.64元，合计13856953.90元。现海擎公司已付工程款为772万元，尚欠6136953.90元，海擎公司应支付给中兴公司，并承担中兴公司自提起反诉之日起的同期银行贷款利息。

一审法院于2009年9月9日作出（2008）连民一初字第0067号民事判决：一、解除海擎公司与中兴公司于2007年12月15日签订的《合同书》；二、驳回海擎公司的其他诉讼请求；三、海擎公司于判决生效后十日内给付中兴公司工程款6136953.90元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，时间自2008年6月25日至判决确认给付之日止）；四、驳回中兴公司其他诉讼请求。本诉案件受理费48690元，由海擎公司负担。反诉案件受理费32480元，由中兴公司负担1480元，海擎公司负担31000元。保全费5000元由海擎公司负担。工程造价评估费110000元，由中兴公司负担10000元，海擎公司负担100000元。工程质量鉴定费29900元，由海擎公司负担。

海擎公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院（以下简称二审法院）提出上诉称：一、一审判决认定事实错误。1.关于工期问题。海擎公司与中兴公司原签订的合同中约定的工期为2007年12月20日起至2008年2月22日止，后因中兴公司提出种种理由，双方经协商，于2008年2月19日达成《补充协议》，将工期延长至2008年3月30日。2008年3月6日，双方再次在《补充协议》中约定，工期仍然为2008年3月30日到期。此后，双方再没就工期问题达成新的一致意见。中兴公司后期虽然就基坑支护方案及费用问题与海擎公司协商，但基坑支护方案是中兴公司合同约定范围内的工作，费用已包括在合同包死价之内。因此，后期协商问题不能作为中兴公司延长工期的理由。故自2008年3月31日起产生的工期延误，应由中兴公司负责，中兴公司理应承担违约责任。2.关于《岩土工程详细勘察报告》以及设计图纸问题。首先，设计图纸是建立在《岩土工程详细勘察报告》基础上的，设计图纸已通过审查证实没有实质性问题，按照设计图纸施工完全可以满足工程质量要求；其次，中兴公司在投标过程中看过《岩土工程详细勘察报告》，而设计图纸是其编制投标书的依据；再次，《岩土工程详细勘察报告》及设计图纸是双方签订合同次日，中兴公司实际开工前拿到，完全有时间作出合理、科学的施工方案；最后，（2009）第001号《工程质量鉴定报告》并没有认定，没有《岩土工程详细勘察报告》是造成施工质量不合格的原因。根据双方都认可的材料，足以证实《岩土工程详细勘察报告》及设计图纸不是工期拖延的原因，因为双方在签订《补充协议》中重新约定竣工日期时已经充分考虑了各方面的因素和中兴公司的请求。3.关于中兴公司在合同履行中其他违约行为问题。《工程质量鉴定报告》明确说明：（1）由于运土路线只作了简单的回填压实，这是引起工程桩倾斜变形断裂的主要因素之一；（2）放坡系数不对；（3）施工单位没有按照正常的施工程序进行等。这些问题应是中兴公司未按照规范施工产生的后果，属于重大违约行为，应当按照合同约定承担违约责任。4.《工程质量鉴定报告》部分内容错误。首先，海擎公司没有采纳中兴公司的建议，是因为该建议只是便于中兴公司施工，但是不符合设计单位的设计要求及海擎公司今后使用要求；其次，建设单位干扰施工单位正常施工一事，纯属子虚乌有；再次，该鉴定报告也称是根据施工单位反映的情况，未经过法院审理查明。《工程质量鉴定报告》虽然提到施工单位的过错，却没有指明中兴公司没有按照国家规范施工，也没有按照招标文件中的承诺施工，才是导致本案质量问题发生的最主要原因。本案中，中兴公司既没有基坑支护，又长时间在桩侧堆土，致使出现严重质量问题，一审判决在上述问题上均作出了错误认定。二、一审审理程序不当。一审中《工程质量鉴定报告》的鉴定人未到庭接受询问，对《工程造价鉴定报告》海擎公司亦不认可。首先，关于已完工程造价，双方明确约定包死价为1330万元，不考虑质量问题，中兴公司完成不到一半工程量，而鉴定造价为11338644.49元，明显不符合双方合同约定。海擎公司认为如果不考虑质量问题，应鉴定整个工程造价，然后以11338644.49元/整个工程造价×1330万元，来确定中兴公司已完成造价。其次，停工损失完全是依据中兴公司单方提交的未经质证的资料鉴定的。三、一审适用法律错误。中兴公司已完工程大部分不合格，而鉴定结论虽然错误，也足以证明中兴公司对工程质量不合格负有重大过错责任；并且工程停工也完全是因中兴公司的原因导致的，停工损失应由中兴公司自负。一审判决海擎公司支付中兴公司工程款并承担停工损失属于适用法律错误。综上请求依法改判，支持海擎公司的诉讼请求，驳回中兴公司的反诉请求。

中兴公司口头答辩称：一、关于工期问题。本案工期延误的原因：1.施工现场地质条件严重不足，地下全是淤泥，水分含量过高，导致打桩无法固定，势必会出现裂缝。对此问题海擎公司负有责任，其提供地质勘察报告是在签订施工合同之后，导致施工方在不知道地质条件的前提下进行的投标报价，远低于实际造价。中兴公司在拿到地质勘查报告后已经提出相应补救办法，但海擎公司未采纳。2.海擎公司没有履行三通一平的合同义务，导致无法正常施工。3.相关工程量变更增加影响工期。4.中兴公司发现地质条件恶劣后多次报请海擎公司修改设计，甚至主动拟订方案，但海擎公司未予答复。5.桩基出现问题后，中兴公司积极联系专家组、海擎公司寻找原因，拟订可行方案并报送预算，海擎公司始终未答复。6.海擎公司的上诉理由与合同履行中达成的合意矛盾。合同履行过程中，海擎公司对工期顺延是认同的，对A轴线需等设计院方案出台后再施工，B轴线是三、四类桩问题处理后10天内完成施工。鉴于双方有此合意，中兴公司既无工期延误事实，也不应承担工期延误责任。二、关于工程质量问题。1.质量鉴定报告已经明确工程质量问题不是由中兴公司的施工造成；2.工程每一步的单项质量验收记录均合格，符合施工规范，中兴公司均按图纸施工；3.中兴公司并未完全机械地按图纸施工，在发现地质问题后已经向海擎公司提出解决方案但未被采纳；4.由于施工地的地质情况恶劣，工程质量先天不足；5.中兴公司提出的抬高承台方案未被采纳，如采纳该意见，则质量问题可以避免；6.海擎公司参与干扰施工方施工；7.施工图未按规定报审，势必出现质量问题；8.施工合同包死价是基于普通地质条件的，中兴公司收到地质勘查报告发现地质情况特殊，应属于工程变更。三、关于工程造价和损失价款，一审鉴定结论是正确的。四、关于程序问题。1.一审庭审中海擎公司对质量鉴定报告提出的异议过于笼统，法庭要求其详细列明问题，海擎公司当场表示庭后提交书面材料，但至今未提交，应当视为对权利的放弃，一审程序并无不当；2.对工程造价的鉴定，海擎公司虽提出异议，但不足以推翻鉴定结论。五、关于法律适用问题，由法庭评判。综上，请求驳回海擎公司上诉，维持一审判决。

泰兴建行未做答辩。

二审法院认为双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，予以确认。

二审庭审中海擎公司提交了连云港市建设施工图审查中心于2008年4月15日出具的《施工图设计审查意见书》，以及浙江工业大学建筑规划设计研究院于2009年11月15日出具的《意见反馈单》，以证明设计单位出具的施工图已经经过了有关部门审查。中兴公司质证认为，该《施工图设计审查意见书》及《意见反馈单》是在工程质量事故发生后才作出，已经无法避免事故的发生，并且该意见书已经提出了设计存在问题并要求会同勘察及设计单位进行修改、调整，说明施工图审查并未获得通过。

二审法院认为，本案争议焦点是：1.讼争工程产生质量问题的原因和责任；2.中兴公司是否应当承担违约责任；3.工程款与停工损失应当如何认定。

（一）关于讼争工程产生质量问题的原因与责任。

二审法院认为，根据连云港市建设工程质量监督站所作出的《工程质量鉴定报告》，案涉工程发生桩倾斜与断裂的事故是由于一系列因素综合造成，对这些因素进行具体分析，应当认定建设单位与施工单位都应当承担相应的责任。

1.海擎公司在该工程施工前没有按照基本建设的正常施工程序办理施工图审查与质监和安监等手续，给工程质量事故的发生造成隐患，海擎公司应当对此承担责任。海擎公司在二审庭审中提交了连云港市建设施工图审查中心出具的《施工图设计审查意见书》，其中关于地基处理及结构设计的安全性、合理性的评价为“无违反强条、强标”，但同时说明“因承台埋置较深至流塑淤泥设计应提醒施工单位做好基槽支护，同时设备基础应同时施工”。在审查综合意见中载明：“一、施工图设计文件深度与完整性基本符合规定。二、各专业均存在不满足设计规范和标准的内容，应按审查意见组织修改与完善。三、调整、修改原设计应按格式出具整改措施和正规设计变更，复查合格后，予以通过”。二审法院认为，从该《施工图设计审查意见书》的内容看，已经发现了施工地特殊土质以及设计方案中的承台高度可能造成的隐患，并提出了相应的要求，如果建设单位、监理单位与设计单位及时收到该意见书并给予充分重视，采取相应的保护措施或调整设计方案，则可能减轻或避免质量事故的发生。但是由于该意见书出具的日期是2008年4月15日，此时工程质量事故已经发生，故意见书的出具显然已经于事无补。因此，应当认定海擎公司未在施工前将施工图按照《建设工程质量管理条例》及其他规章的规定要求进行报审与工程质量事故的发生之间存在因果关系，海擎公司应当承担相应的责任。

2.由于案涉工程所处地区的地质条件较为特殊，其地基承台坐落在海淤层上，其基坑开挖时的放坡系数根据计算应约1：7，即要想保护基坑工程桩不受损，其基坑开挖边坡的安全放坡距离应为21米，而工程的实际放坡宽度远远不足21米，这是导致工程质量事故的主要原因之一。关于放坡不足的责任，二审法院认为建设单位与施工单位都存在一定的责任。首先，中兴公司所编制的土方开挖方案中载明“土坡坡度不大于安全坡度（1:1.5）”，显然不能满足基坑安全的要求，对此，中兴公司抗辩认为，其是在签订合同后的第二天才收到建设单位提供的岩土勘查报告，导致其在不知道地质条件的情况下所进行的招标报价远低于实际需要的工程造价，而其多次要求海擎公司追加工程款，海擎公司不予理睬，使其无法调整施工方案，增加土方开挖量。二审法院认为，从中兴公司收到建设单位提供的岩土勘察报告的时间来看，是在双方签订合同之后，因此中兴公司在合同签订时客观上难以对当地特殊的地质情况作出准确的判断，其只能根据一般的地质条件进行招标并编制土方开挖方案。但其在施工前已经收到了岩土勘察报告，对现场情况已有了解并能够作出正确判断，中兴公司此时应当注意原土方开挖方案可能造成质量隐患，有义务及时向业主、监理及设计单位反映，重新调整土方开挖方案。当然，如果按照鉴定结论中1:7的要求放宽坡度，将造成工程造价大幅度增加，可能导致合同签订基础发生重大变化，对此，双方均应秉承诚实信用原则，重新进行协商，共同商定可行的开挖方案及合同价款。但中兴公司只是提出了增加桩长、提高承台的优化设计方案，在该方案未得到建设单位采纳后，其未能从工程质量安全出发，进一步向建设单位提出调整开挖方案的要求，而是仍按原方案实施，故中兴公司对于施工产生的质量后果应当承担一定的责任。海擎公司一味强调工程造价为不变价，并以中兴公司施工过程应当采取何种施工方案与建设单位无关为由，对施工单位调整设计方案的建议未予重视与答复，亦应承担一定的责任。此外，监理单位在施工单位进行基坑内土方开挖前没有按照建设部与连云港市建设主管部门的文件精神对施工单位编制的土方开挖方案进行有效审查，没有采取有效措施制止土建施工单位可能影响工程质量的开挖行为与建设单位介入基坑内土方开挖与运输的现象，故对基坑开挖放坡不足导致的质量事故也应负有一定的责任。由于本案处理的是建设单位与施工单位之间的争议，而监理单位是作为建设单位的代理人代表建设单位对工程质量进行监督与管理，故监理单位的责任在本案中亦应视为建设单位的责任。综上，在放坡系数不足的问题上，建设单位海擎公司应负主要责任，施工单位中兴公司负有次要责任。

3.本工程中，运土路线只作了一些简单的回填压实，没有作特殊的加固处理。在没有围护和路基加固措施的情况下，基坑边缘6H范围内（约18米）不能行驶每平米荷重大于4吨的载重汽车与挖土机械设备。但本工程中，因为基坑外侧土体受载重车辆的碾压产生的沉降、蠕变、滑移，加大了基坑内土体压力，是引起工程桩倾斜变形断裂的主要因素之一。

关于重型汽车与挖土机械的碾压问题，根据中兴公司2008年2月28日的工作联系单，可以证明海擎公司在施工中自行组建了挖掘机和大型运土车辆进行了基坑开挖，该工作联系单已由监理单位签收，海擎公司虽然予以否认，但并无充分证据推翻，故二审法院对该证据予以确认。海擎公司认为中兴公司使用的挖土机械与运土车辆对土体下沉亦有影响。二审法院认为虽然中兴公司也使用了挖土机械，但对土体下沉造成的影响要远远小于大型运土车辆，至于中兴公司是否使用了载重汽车进行运土，海擎公司并未能够提供证据证明中兴公司的运土工作不符合施工规范，故二审法院对其主张不予支持。

关于运土路线没有加固的责任问题。二审法院认为双方在《合同书》中仅约定建设单位应当为施工单位提供三通一平条件，而并未具体约定是否包含施工场地内的道路。在合同约定不明的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，应当由双方协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯认定。本案中虽然中兴公司向建设单位出具了工程联系单要求其对道路进行修复，但海擎公司未予答复，不能视为双方对原合同的补充已达成合意。根据工程建设合同的行业惯例，施工用道路系工程施工所用的临时性道路，在合同没有明确约定的情况下，应由施工单位自行承担。因此，本案中施工道路没有加固的责任应由中兴公司承担，而重型汽车及挖土机械碾压的主要责任则应由海擎公司承担。

综上所述，二审法院认为，在涉案桩基工程施工前，海擎公司未按照国家有关规定将施工图报审后再交给施工单位进行施工，给工程质量留下了隐患。在施工过程中发现特殊的地质条件对工程施工造成困难后，双方均未能够秉承诚实信用原则积极作为。作为建设单位，海擎公司未能会同监理单位、设计单位对于施工单位提出的“增加桩长、提高承台”的合理建议予以充分重视并研究相应措施，亦未能会同监理单位对施工单位的土方开挖方案进行审查及专家论证；作为施工单位，中兴公司未能根据特殊的土质要求合理调整土方开挖方案并报监理单位审查，而是机械地按照施工图和原来的挖土方案进行施工。此外，在施工过程中，中兴公司没有对道路进行加固，海擎公司使用载重汽车参与土方开挖和运输，干扰了正常施工，双方均存在过错。综合分析、比较以上因素，二审法院认为，建设单位应当对本案工程质量问题的发生承担80％的责任，施工单位应当承担20％责任。

（二）关于中兴公司是否应当承担违约责任。

海擎公司认为，根据双方合同约定，中兴公司发生重大质量问题或不符合合同约定的技术标准及要求，每影响海擎公司正常开工或正常生产一天，中兴公司应向海擎公司支付本合同工程总造价的3‰的违约金。

二审法院认为，涉案工程发生质量问题的根本原因在于涉案工程所处的地质条件较为特殊，双方当事人在签订合同时对该地质条件均未充分预见。在合同履行中发现土质问题影响施工后，双方原应本着诚实信用原则对施工方案及合同价款的调整进行协商、公平合理地确定彼此的权利义务并履行合同。但由于双方均未能遵循诚实信用原则履行自己的义务，造成工期延误，并发生了工程质量事故，导致巨大的建设成本损失，对该损失的发生，根据双方的过错大小，应由海擎公司承担主要责任，中兴公司承担次要责任。

在建设成本损失之外，海擎公司还主张中兴公司应承担工程不能如期竣工、投入使用的工期延误违约责任，对此二审法院认为由于工程质量问题的发生导致无法按期竣工的主要过错在海擎公司，因此，海擎公司在建设成本之外主张中兴公司承担工期违约责任的法律依据并不充分，不予支持。

（三）关于工程款与停工损失应当如何认定。

永安造价咨询公司作出的工程造价结论为：基础工程已完工程11338644.49元；停工期间损失为2518309.41元，其中：人工费为880750元，材料费为1581058.77元（工程实体用材料1289133.17元、措施性材料291925.60元），机械费为56500.64元。合计13856953.90元。海擎公司对造价鉴定结论提出如下异议：

1.对工程造价鉴定方法有异议。海擎公司认为，双方合同约定是固定价，鉴定造价也应按合同约定，即鉴定已完工程造价/按图纸施工造价再乘以合同约定的固定价。

2.鉴定报告中认定为中兴公司损失的材料清单是中兴公司单方提供的，不能作为认定事实依据。

3.2008年5月24日双方合同已经解除，机械并没有留在工地上，故机械停工损失计算到2008年11月30日与事实不符。

4.中兴公司只是二、三个管理人员，二、三十个工人，造价鉴定采纳的是中兴公司单方提供的未经质证的材料认定工人工资缺乏依据。

二审法院认为，1.关于鉴定方法问题。对于海擎公司提出的异议，鉴定人在二审庭审中答复，虽然双方在合同中约定的是固定价，但由于目前工程尚未竣工，且在工程施工中所采取的措施费数额较大，故仅按施工图鉴定工程造价难以准确测算实际完成工程量占全部工程量的比例。因此，二审法院认为海擎公司主张的以鉴定已完工程造价/整个工程造价×1330万元固定价的方法不具备合理性，鉴定机构对已完工程按实结算并无不当，应予维持。

2.关于钢筋与钢管、扣件等材料损失及机械损失，均系由于海擎公司在一审期间申请诉讼保全而导致的损失，其数额虽是根据中兴公司提供的清单计算，但已在诉讼保全期间经一审法院进行过清点，海擎公司在一审法院采取诉讼保全过程中并未提出异议，故其上诉主张缺乏证据证明，不予支持。

3.关于人工工资损失。本案中，鉴定机构是以中兴公司提供的工资表为依据计算人工损失。其中管理人员工资从2008年4月计算至11月，共168000元；工人工资从2008年4月计算至6月双方在一审诉讼中同意解除合同为止，共712750元；此外，还计算了工人遣散费用50000元，合计880750元。海擎公司虽提出异议，但并不能提供充分的反证予以推翻；且从时间及数额看，也并非不合常理，故应予维持。

综上，二审法院认为，中兴公司已完工程款及停工期间损失为13856953.90元，对该损失应由海擎公司承担80%的责任，其余20％应由中兴公司自行承担。因此，海擎公司应当支付中兴公司11085563.12元，现海擎公司已付工程款772万元，尚欠3365563.12元，海擎公司应当支付中兴公司，并承担中兴公司同期银行贷款利息。

二审法院于2010年3月2日作出（2010）苏民终字第0012号民事判决：一、维持一审判决第一项，即解除海擎公司与中兴公司于2007年12月15日签订的《合同书》；二、维持一审判决第二项，即驳回海擎公司其他诉讼请求；三、维持一审判决第四项，即驳回中兴公司其他诉讼请求；四、变更一审判决第三项为：海擎公司于判决生效后十日内给付中兴公司工程款3365563.12元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计息，时间自2008年6月25日至给付之日）。

一审本诉案件受理费48690元，由海擎公司负担。反诉案件受理费32480元，由中兴公司负担6496元，海擎公司负担25984元。保全费5000元由海擎公司承担。工程造价评估费110000元，由中兴公司负担22000元，海擎公司负担88000元。工程质量鉴定费29900元，由中兴公司负担5980元，海擎公司负担23920元。二审案件受理费32480元，由海擎公司负担25984元，中兴公司负担6496元。

海擎公司不服江苏省高级人民法院（2010）苏民终字第0012号民事判决，向本院申请再审请求：撤销江苏省高级人民法院（2010）苏民终字第0012号民事判决，依法改判。再审开庭时，海擎公司明确其再审请求为：请求判令中兴公司承担违约责任572万元；判令泰兴建行在担保函范围内承担连带责任；判令驳回中兴公司的反诉请求；所有诉讼费用由中兴公司承担。后经本院释明，海擎公司放弃对泰兴建行的再审请求。

海擎公司申请再审的事实与理由是：

（一）原判决认定事实错误。1.设计图纸事先未经审查与工程质量问题没有因果关系。2.中兴公司提出“增加桩长、提高承台”的方案，只是便于施工人施工，但不符合设计单位的设计要求以及海擎公司使用，且“增加桩长、提高承台”会对承重能力产生影响，从而影响到厂房的基础安全，必须要经过设计单位重新测算、重新设计出图纸才能施工，原设计图纸没有问题，《设计图审查意见书》也没有提出实质性意见。3.没有证据证实道路是海擎公司压坏的，海擎公司、监理单位从未收到中兴公司2008年2月28日工作联系单，即便收到也只能证明海擎公司进行约一天的挖掘试验，也没有大型运土车辆运土的记载。本案施工单位就是中兴公司，认定其动用机械和车辆完成了绝大部分开挖和全部运土的工作没有问题。在道路损害导致桩基损害的责任上，中兴公司至少要承担99％的责任。4.二审认定本案工程放坡系数不足，海擎公司承担主要责任。但因施工道路两侧均要开挖基坑，如满足放坡系数，则无法满足施工通行要求。中兴公司应当承担的是，在不能满足正常放坡系数的情况下，没有采取合理的施工方案，包括支护方案导致出现质量事故的责任。5.从鉴定报告可以看出，施工通道如果加固就没有问题，如果没有大型或重型车辆通行也没有问题，如果采用基坑支护也没有问题。但中兴公司既未加固道路，也没有采用稳妥的方式开挖基坑和运土，实际施工中也没有采取基坑支护措施，这才是导致本案工程质量的最主要原因。中兴公司提出支护方案的时间是2008年3月28日，而3月25日海擎公司委托连云港市建祥桩基检测有限公司对于桩基的检测结果表明，大部分桩均为废桩，再用基坑支护方案已经于事无补。此外，假设中兴公司2007年12月16日才知道地质情况，中兴公司可以选择不干，既然选择了干，就应当确定合理、科学的施工方案，或者干脆停工，以避免更大的损失，而非出现了严重质量问题后才想到调整施工方案。二审确定的责任应当颠倒过来，由中兴公司承担80％的责任。6.关于工程造价鉴定报告。一是对已完工程量造价鉴定方法有问题，不仅应鉴定已完成工程量造价，还应按图纸鉴定出整个工程的造价，这样两个造价之比乘以合同造价，才是按照合同约定计算出来的中兴公司已完工程的造价。二是，关于工人和管理人员的工资核算，鉴定人就是根据中兴公司单方提供的工资表做的，没有其他证据佐证。二审庭审中，海擎公司强烈要求中兴公司提供名单上所有人员的身份证复印件和缴纳养老保险、个人所得税的相关凭证，但二审置海擎公司的合理质疑于不顾。二审认定工资时间、数额很不合理。再审审查中，海擎公司提交了监理单位的《工作联系单》，这份新证据足以说明中兴公司的施工人员于2008年4月底之前全部撤离了工地。7.《工程造价鉴定报告》提到的物料损失不是损失，不应成为工程造价的组成部分。海擎公司申请查封的包括钢筋、钢板、施工用脚手架、部分设备等，该部分物料没有物化在工程之中，结案后中兴公司可以拉走，不应成为工程造价的组成部分。而且，2010年7月26日，在连云港中院执行过程中，已经以现场物料归中兴公司所有，由中兴公司将上述物料全部拉走。

（二）中兴公司应承担违约责任。海擎公司与中兴公司原签订的合同中约定的工期为2007年12月20日起至2008年2月22日止，后因中兴公司提出种种理由，双方经协商，于2008年2月19日达成《补充协议》，将工期延长至2008年3月30日。2008年3月6日，双方再次在《补充协议》中约定，工期仍然为2008年3月30日到期。此后，双方再没就工期问题达成新的一致意见。中兴公司后期虽然就基坑支护方案及费用问题与海擎公司协商，但基坑支护方案是中兴公司合同约定范围内的工作，费用已包括在合同包死价之内。因此，后期协商问题不能作为中兴公司延长工期的理由。故自2008年3月31日起产生的工期延误，应由中兴公司负责，中兴公司理应承担违约责任。

本院对于一审、二审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：1.本案工程质量出现问题责任应当如何承担；2.中兴公司应否承担工期违约责任；3.关于工程款及停工损失如何认定。

（一）本案工程质量出现问题责任应当如何承担。

海擎公司申请再审主张原判决认定事实错误，由其承担工程质量问题主要责任错误，以下分项论述：

1.关于设计图纸事先未经审查与工程质量问题有无因果关系。海擎公司主张设计图纸事先未经审查与质量问题没有因果关系，二审认为审查意见书认定设计图纸有问题错误。中兴公司答辩称海擎公司没有如实提供地质勘查报告，施工图纸未经过审批、未组织会审、缺乏科学论证，导致脱离当地地质实际，没有针对淤泥层设计专门措施，导致质量问题，且时至今日，海擎公司提供的图纸仍未经过审查，没有加盖审图章。

本院认为，《建设工程质量管理条例》第五条规定，从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘查、后设计、再施工的原则；第十一条规定，建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。本案中，工程质量问题产生原因很大程度是基于当地特殊地质。根据《建设工程质量管理条例》要求，在基本建设的规定程序中，与工程质量的形成关系密切的是勘察、设计、施工三个阶段。勘察工作为设计提供地质、水文等情况，给出地基承载力。勘察成果文件是设计工作的基础资料，设计单位据此确定选用的结构形式，进行地基基础设计，向施工单位提供施工图，施工单位按图施工。本案中，海擎公司在招投标过程中并未能提供证据证明曾提供岩土工程详细勘查报告，而是在签订合同的次日才提交，给工程质量事故的发生造成隐患，海擎公司应当对此承担责任。

海擎公司虽在二审庭审中提交了连云港市建设施工图审查中心出具的《施工图设计审查意见书》，该意见书关于地基处理及结构设计的安全性、合理性的评价为“无违反强条、强标”，但同时说明“因承台埋置较深至流塑淤泥设计应提醒施工单位做好基槽支护，同时设备基础应同时施工”。在审查综合意见中载明：“各专业均存在不满足设计规范和标准的内容，应按审查意见组织修改与完善”。由此可见，该《施工图设计审查意见书》已经发现了施工地特殊土质以及设计方案中的承台高度可能造成的隐患，并提出了相应的要求“调整、修改原设计应按格式出具整改措施和正规设计变更，复查合格后，予以通过”。本案中，如果建设单位、监理单位与设计单位及时收到该意见书并给予充分重视，采取相应的保护措施或调整设计方案，则可能减轻或避免质量事故的发生。但该意见书出具的日期是2008年4月15日，此时工程质量事故已经发生，故意见书的出具已经于事无补。因此，本案中海擎公司违反行政法规未将施工图纸送审，且事后出具的《施工图设计审查意见书》对风险进行了提示、提出了整改及变更要求，应认定海擎公司未进行图纸报审与案涉工程质量事故的发生之间存在因果关系，并承担主要责任。中兴公司作为施工单位，在建设单位未提交岩土工程详细勘查报告和经过审核的施工图纸情况下，违背基本建设程序、急于报价承揽工程，亦有一定的过错。二审法院对此认定并无不妥，海擎公司所称设计图纸未经审查与质量问题没有因果关系依据不足，理由不能成立，本院不予支持。

2.关于中兴公司提出“增加桩长、提高承台”的方案问题。海擎公司申请再审称中兴公司提出该方案，只是便于施工人施工，但不符合设计单位的设计要求以及海擎公司使用，且“增加桩长、提高承台”会对承重能力产生影响，从而影响到厂房的基础安全，必须要经过设计单位重新测算、重新设计出图纸才能施工，原设计图纸没有问题，《设计图纸审查意见书》也没有提出实质性意见。故海擎公司不应因此导致质量问题承担相应责任。中兴公司答辩称该方案已经过专家论证，质量鉴定报告亦可证实，该方案如被采纳可以避免质量问题，且该方案成本较低。

本院认为，中兴公司于2007年12月16日得到岩土工程详细勘查报告和现场总平面图后，同年12月20日进场施工，12月26日，中兴公司致海擎公司工作联系单二份，主要内容为因现场地质条件复杂，原自然土为水中所泡淤泥等，现土方量大大超出合同工程量范围，并需解决降水，建议提高室内±0.00标高及场区标高至合理位置，请示设计院增加桩长提高承台（并修改承台），解决排水问题。另外，中兴公司在其投标文件的基坑开挖主要事项中亦明确“严格按照基础结构施工图进行；基坑开挖后如发现坑底土质与勘察报告不符，及时向业主、监理及设计单位反映”等内容。可见中兴公司已及时履行报告义务，并提出建议。且“增加桩长、提高承台”方案在连云港市建设工程质量监督站《工程质量鉴定报告》“关于海擎公司煤化工设备制造厂部分工程桩倾斜，断裂的鉴定分析意见”中亦说明针对“增加桩长、提高承台”方案对桩基施工的质量问题有很大影响，如果建设与监理单位报施工图进行审查，向设计单位反映提高桩身长度与承台标高，按基本建设程序办理，则本次的质量事故是可以减轻或避免的。但海擎公司未能会同监理单位、设计单位对于中兴公司提出的建议予以充分重视并研究相应措施，故其应对其后的工程质量事故责任承担主要责任。二审法院对此责任认定并无不当。

3.关于重型汽车与挖土机械的碾压责任问题。海擎公司申请再审称没有证据证实道路是海擎公司压坏的，海擎公司、监理单位从未收到过中兴公司2008年2月28日工作联系单，即便收到只能证明海擎公司只进行了约一天的挖掘试验，也没有大型运土车辆运土的记载。本案施工单位就是中兴公司，认定其动用机械和车辆完成了绝大部分开挖和全部运土的工作没有问题。在道路损害导致桩基损害的责任上，中兴公司至少要承担99％的责任。中兴公司答辩称，道路碾压完全是由海擎公司造成，海擎公司自行组织大型机械现场开挖、大型车辆土方外运导致道路压坏、桩发生倾斜。

本院认为，2008年2月28日的工作联系单载明“2008年2月24日建设单位自行组建了挖机和大型运土车辆对A轴交33—35轴进行了基坑开挖，采取即挖即运的方式，进行该基坑的土方开挖，致使大型运土车辆所行经过的道路沿线均发生了土体下沉。”海擎公司虽称从未收到过2008年2月28日的工作联系单，但该工作联系单有监理单位签字。工程监理单位，是受建设单位委托，依照国家法律规定要求和建设单位要求，在建设单位委托的范围内对建设工程进行监督管理的单位，所以该工作联系单尽管海擎公司予以否认，但并无充分证据推翻，故应予认定。且海擎公司并未提交证据证明其曾对该工作联系单中提及的由于海擎公司自行组建挖机和大型运土车辆碾压导致土体下沉后果提出异议。综上，二审法院关于因海擎公司重型汽车与挖土机械碾压导致土体下沉、基桩倾斜变形断裂的责任认定并无不妥。海擎公司此项再审理由依据不足，不予支持。

4.关于工程放坡系数不足的问题。海擎公司申请再审称因施工道路两侧均要开挖基坑，如满足放坡系数1:7，则无法满足施工通行要求。中兴公司应当承担的是，在不能满足正常放坡系数的情况下，没有采取合理的施工方案，包括支护方案导致出现质量事故的责任。中兴公司答辩称放坡系数达标。

本院认为，中兴公司所编制的土方开挖方案中载明“土坡坡度不大于安全坡度（1:1.5）”，是按照一般地质条件作出的开挖方案，但基于案涉工程特殊地质并不能满足基坑安全的要求，海擎公司虽未提出异议，但中兴公司在收到建设单位提供的岩土勘察报告后，已对现场地质情况有所了解，中兴公司此时应当注意到原土方开挖方案可能造成质量隐患，有义务及时向业主、监理及设计单位反映，重新调整土方开挖方案。建设单位与施工单位亦应秉承诚实信用原则，重新进行协商，共同商定可行的开挖方案及合同价款。但本案中，中兴公司只是提出了增加桩长、提高承台的优化设计方案，在该方案未得到建设单位采纳后，其未能从工程质量安全出发，进一步向建设单位提出调整开挖方案的要求，而是仍按原方案实施，故中兴公司对于施工产生的质量后果应当承担一定的责任。海擎公司一味强调工程造价为不变价，并以中兴公司施工过程应当采取何种施工方案与建设单位无关为由，对施工单位调整设计方案的建议未予重视与答复，亦应承担一定的责任。

5.关于基坑支护问题。海擎公司申请再审称中兴公司在投标文件中明确基坑支护结构，但实际施工中没有采取基坑支护措施，是导致本案工程质量事故的主要原因。中兴公司答辩称该公司在投标文件中基坑支护的承诺没有依据，因招标及签约时没有见到地质勘查报告，不可能考虑到基坑支护问题。

本院认为，根据《建设工程质量管理条例》规定，从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘查、后设计、再施工的原则。案涉工程所处地区地质条件较为特殊，从中兴公司收到建设单位提供的岩土勘查报告的时间来看，是在双方签订合同之后，因此中兴公司在投标时乃至签订合同时客观上难以对当地特殊的地质情况作出准确判断。在中兴公司的投标文件中，虽载明“开挖过程中发现支护结构局部位移较大，已超过许可范围时，应暂时中止挖土，采用钢管或钢管索在竖直平面内进行斜撑，同时在支护结构外侧卸载，以减少主动土压力，也可打设锚杆进行加固；当支撑结构出现裂缝时，可用钢管或钢管索在支撑结构和支撑桩之间进行对撑加固”，但该支护方案应视为针对一般地质而并非案涉工程特殊地质作出。中兴公司于2008年3月28日拟定基坑支护方案并请专家予以论证，结果是要增加1000多万元工程造价，而本案工程合同预算价格为1300余万元亦可佐证。在发现地质情况特殊后，施工单位与建设单位均应秉承诚实信用原则，进行协商、调整方案。本案中，中兴公司提出有关方案，而海擎公司强调工程造价为包死价，并以中兴公司提出基坑支护方案和费用与建设单位无关，态度消极，应对工程质量出现问题承担主要责任；中兴公司虽于2008年3月28日提出基坑支护方案，但2008年5月21日，海擎公司委托鉴定单位对基桩施工期间（2008年2月16日—同年3月10日）的桩基抽测鉴定，案涉桩基已出现重大质量问题，此质量问题的发生，与中兴公司签订合同后发现特殊地质并提出建议，但在海擎公司不予认可之后仍不计后果施工有一定关系，故中兴公司亦应承担一定责任。

综上，案涉工程质量出现重大问题，建设单位与施工单位均有过错。海擎公司违反诚信原则，在签订合同之前未提交岩土工程详细勘查报告，未提交经过审核的施工图纸，违反《建设工程质量管理条例》规定的基本建设程序，为质量事故发生埋下隐患；海擎公司未能会同监理单位、设计单位对于施工单位提出的“增加桩长、提高承台”的合理建议予以充分重视并研究相应措施，亦未能会同监理单位对施工单位的土方开挖方案进行审查及组织专家论证，且在施工过程中，使用载重汽车参与土方开挖及运输导致道路碾压，海擎公司一味强调工程造价为不变价，并以中兴公司施工应当采取何种方案与建设单位无关为由，对施工单位调整设计方案的建议未予重视与答复，故应承担相应的责任。作为专业施工单位，中兴公司在没有看到岩土详细勘查报告及经过审核的施工图情况下，即投标承揽工程，本身就不够慎重，发现特殊地质情况后虽提出建议，但在海擎公司不予认可之后仍不计后果冒险施工，对桩基出现的质量问题采取了一种放任态度。这种主观状态和做法应得到否定性评价。如果中兴公司真正关心工程质量，应当与海擎公司就地质情况所带来的问题进行协商，协商不成，明知工程无法继续应当采取措施避免损失的扩大。从案涉工程施工开始，中兴公司都可采取停止施工的止损措施，但其为了自己的合同利益，一味蛮干，且直到2008年3月6日，还与海擎公司签订内容为“考虑到中兴公司施工有一定困难土方量加大，海擎公司一次性补助中兴公司42万元，对中兴公司在施工过程中出现的道路、排水、塌方等一切困难及问题，海擎公司一律不再承担任何费用，全部由中兴公司自行承担并解决”的补充协议。中兴公司虽主张该协议的补助仅是针对土方量增加的补助而非工程质量问题，但也说明中兴公司为谋取合同利益而忽视质量风险。因此本院认为中兴公司对工程质量事故责任应承担比二审判决所确定的比例更高的责任。

综上，建设单位海擎公司对本案工程质量问题的发生应承担主要责任，施工单位中兴公司承担次要责任。本院认为，应对二审法院确定的责任比例进行调整，由海擎公司对本案工程质量问题的发生承担70%的责任，中兴公司承担30%的责任。

（二）关于中兴公司应否承担违约责任。

海擎公司申请再审称其与中兴公司原签订的合同中约定的工期为2007年12月20日起至2008年2月22日止，后因中兴公司提出种种理由要求顺延工期，双方经协商，于2008年2月19日达成《补充协议》，将工期延长至2008年3月30日。2008年3月6日，双方再次在《补充协议》中约定，工期仍然为2008年3月30日到期。此后，双方再没就工期问题达成新的一致意见。中兴公司后期虽然就基坑支护方案及费用问题与海擎公司协商，但基坑支护方案是中兴公司合同约定范围内的工作，费用已包括在合同包死价之内。因此，后期协商问题不能作为中兴公司延长工期的理由。故自2008年3月31日起产生的工期延误，应由中兴公司负责，中兴公司理应承担违约责任。中兴公司答辩称由于海擎公司的原因，导致工程无法继续，工期延误，应由海擎公司承担责任。

本院认为，如前所述，涉案工程发生质量问题的根本原因在于工程所处的地质条件较为特殊。在合同履行中发现土质问题影响施工后，双方当事人均未能遵循诚实信用原则履行自己的义务，造成工期延误，并发生了工程质量事故，导致巨大的建设成本损失，对该损失的发生，根据双方的过错大小，应由海擎公司承担主要责任，中兴公司承担次要责任。

在建设成本损失之外，海擎公司还主张中兴公司应承担工程不能如期竣工的违约责任，本院认为由于工程质量问题的发生导致无法按期竣工的主要过错在海擎公司，因此，海擎公司在建设成本之外主张中兴公司承担工期违约责任的法律依据并不充分，本院不予支持。

（三）关于工程款与停工损失应当如何认定。

永安造价咨询公司作出的工程造价结论为：基础工程已完工程11338644.49元；停工期间损失为2518309.41元，其中：人工费为880750元，材料费为1581058.77元（工程实体用材料1289133.17元、措施性材料291925.60元），机械费为56500.64元。合计13856953.90元。

海擎公司申请再审称，已完工程量造价鉴定方法有问题，不仅应鉴定已完成工程量造价，还应按图纸鉴定出整个工程的造价，这样两个造价之比乘以合同造价，才是按照合同约定计算出来的中兴公司已完工程的造价。本院认为，由于工程尚未竣工，且在工程施工中所采取的措施费数额较大，故仅按施工图鉴定工程造价难以准确测算实际完成工程量占全部工程量的比例。因此，海擎公司主张的以鉴定已完工程造价/按图纸施工造价再乘以合同约定的固定价的方法不具备合理性，二审法院对此认定并无不妥。

海擎公司申请再审称《工程造价鉴定报告》提到的物料损失158万余元不是损失，不应成为工程造价的组成部分。其一审时申请法院查封的包括钢筋、钢板、施工用脚手架、部分设备等，该部分物料没有物化在工程之中，结案后中兴公司可以拉走，不应成为工程造价的组成部分。而且，2010年7月26日，在连云港中院执行过程中，已经以现场物料归中兴公司所有为由让中兴公司将上述物料全部拉走。本院认为，该材料费1581058.77元不应予以扣除。理由是：关于钢筋与钢管、扣减等材料损失及机械损失，是海擎公司在一审期间申请诉讼保全而导致的损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。尽管在执行过程中，中兴公司已拉走该部分材料，应予以抵扣，当事人对此有异议，但这是执行程序中的问题，不在本案的审理范围。

海擎公司申请再审称关于工人和管理人员的工资核算错误。首先鉴定人根据中兴公司单方提供的工资表进行核算，没有其他证据佐证；二是认定工资时间、数额很不合理；再审审查中，海擎公司提交了监理单位的《工作联系单》，主张这份证据足以说明中兴公司的施工人员于2008年4月底之前全部撤离了工地。中兴公司答辩称关于施工人员工资证据一审中已经质证，在海擎公司没有明确要求撤场情况下，中兴公司保留几十个工人很有必要，已尽到止损义务。

本院认为，海擎公司提交的泰安市泰山工程建设监理咨询公司出具的2008年4月29日《工作联系单》，从时间上看，在一审诉讼前已形成，但海擎公司在一审、二审过程中均未提交，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条对新的证据的解释；且从出具人来看，是监理单位出具，监理公司与建设单位海擎公司有利害关系，亦不能单独作为认定案件事实的依据。故对该证据，本院不予采信。海擎公司申请再审称鉴定人根据中兴公司单方提供的工资表核算工资，没有其他证据佐证，本院认为海擎公司虽提出异议，但并不能提供充分反证予以推翻，且从时间及数额看，也并非不合常理。故本院认为，二审法院关于工程款与停工损失的认定并无不当，海擎公司的该项再审请求依据不足，本院不予支持。中兴公司已完工程款及停工期间损失为13856953.90元。对该损失应由海擎公司承担70%的责任，其余30％应由中兴公司自行承担。因此，海擎公司应当支付中兴公司9699867.73元，海擎公司已付工程款772万元，尚欠1979867.73元，海擎公司应当向中兴公司支付，并承担中兴公司同期银行贷款利息。

综上，本院认为，海擎公司申请再审部分理由成立,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项规定，判决如下：

一、维持江苏省高级人民法院（2010）苏民终字第0012号民事判决第一项、第二项、第三项；

二、变更江苏省高级人民法院（2010）苏民终字第0012号民事判决第四项为：海擎重工机械有限公司于本判决生效后十日内给付江苏中兴建设有限公司工程款1979867.73元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，时间自2008年6月25日至给付之日止）。

如果海擎重工机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费48690元，由海擎重工机械有限公司负担。反诉案件受理费32480元，由江苏中兴建设有限公司负担9744元，海擎重工机械有限公司负担22736元。保全费5000元由海擎重工机械有限公司负担。工程造价评估费11万元，由江苏中兴建设有限公司负担33000元，海擎重工机械有限公司负担77000元。工程质量鉴定费29900元，由江苏中兴建设有限公司负担8970元，海擎重工机械有限公司负担20930元。二审案件受理费32480元，由海擎重工机械有限公司负担22736元，江苏中兴建设有限公司负担9744元。

本判决为终审判决。

审  判  长 韩  玫

代理审判员 李  琪

代理审判员 肖  峰

二〇一二年六月二十五日

书  记  员 韦  大

〔审判长简介〕

  韩玫高级法官：1962年出生，法律硕士，2000年起任最高人民法院审判员。