农银财务有限公司与广东三星企业（集团）公司车桥股份有限公司担保合同纠纷案

农银财务有限公司与广东三星企业（集团）公司

车桥股份有限公司担保合同纠纷案

【裁判摘要】

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度确认。对于因违反我国法律、行政法规而认定无效的抵押合同，因我国法律、行政法规均对外公开，各方当事人都应当了解我国法律、行政法规的相关规定，故应认定各方当事人对于抵押合同的无效均存在一定的过错。

最高人民法院民事判决书

（2004）民四终字第23号

上诉人（原审原告）：农银财务有限公司，住所地：香港特别行政区夏悫道18号海富中心第一座23楼。

法定代表人：梁志仁，该公司经理。

委托代理人：冯灿通，广东大同律师事务所律师。

委托代理人：朱永平，广东大同律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东三星企业（集团）公司车桥股份有限公司，住所地：广东省阳江市建设一路2号。

法定代表人：谢惕广，该公司董事长。

委托代理人：许世访，男，汉族，1962年生，住广东省阳江市江城区赤岗二街七巷4号。

委托代理人：黄成献，广东三民律师事务所律师。

上诉人农银财务有限公司（以下简称农银公司）为与被上诉人广东三星企业（集团）公司车桥股份有限公司（以下简称三星车桥公司）担保合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（以下简称原审法院）（2002）粤高法民四初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王玧、代理审判员杨兴业、陈纪忠组成的合议庭审理了本案，书记员由梁颖担任。经2005年5月9日、2006年2月28日开庭审理，农银公司的委托代理人冯灿通、三星车桥公司的委托代理人许世访、黄成献到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明：农银公司与俊兴投资有限公司（以下简称俊兴公司）从1995年至1996年在香港签订了四份融资协议：一、1995年11月20日双方签订了港农银财字（95）第9536号《抵押贷款协议》。根据该协议，农银公司给予俊兴公司最高限额为900万美元的贷款，期限为提款之日起9个月。年利率为美元最优惠利率加4厘。若俊兴公司不能如期清偿所欠本息，农银公司则将按原利率的120％向俊兴公司计收逾期金额的利息。协议受香港法律管制，借款人及贷款人均同意接受香港法庭之裁判。二、1995年12月15日，双方签订了港农银字（95）第9539号《抵押贷款协议》，协议约定农银公司向俊兴公司提供最高限额为500万美元的贷款，其贷款期限、利率、法律和管辖权的选择与上述港农银财字（95）第9536号《抵押贷款协议》相同。三、1995年12月15日，双方签订了港农银字（95）第9525号《信用证融资抵押协议》，约定农银公司向俊兴公司提供最高限额为750万美元的信用证开证融资，其中包括600万美元的信托提货额；融资期限为自签订之日起一年，其中信托提货额期限为90天；如信托提货额逾期未清，则以美元最优惠利率加6个百分点另付利息；协议受香港及内地法律管制，借贷双方均同意接受香港及内地法院之裁决。四、1996年5月12日双方签订了港农银字（96）第9601号《信用证融资抵押协议》，约定农银公司向俊兴公司提供最高限额为800万美元的信用证融资，其中包括760万美元信托提货额；融资期限为自签约之日起至1996年12月31日，其中信托提货额为90天；如信托提货额逾期未清，则以美元最优惠利率加6个百分点另付利息；借贷双方同意合同受香港和内地法律之管制，并接受香港及内地法院之裁决。

在上述各协议签订后，农银公司根据上述两份《抵押贷款协议》的约定，于1995年11月29日、12月22日及1996年1月5日将900万美元和500万美元的贷款分三次划至俊兴公司指定的银行账户，俊兴公司对每笔划付款均予以书面确认。农银公司举证称，以上贷款期满后，俊兴公司偿还利息2481953.43美元。农银公司又依据上述两份《信用证融资抵押协议》和俊兴公司的申请，自1996年6月6日至1997年1月6日，农银公司先后为俊兴公司开出了10笔信用证融资，扣除开证押金外，农银公司实际上为俊兴公司提供了67992581.32港元的信用证融资，对该融资，农银公司举证称俊兴公司除还利息3529876.39港元外，其余本息至今未还。

对前述各《抵押贷款协议》和《信用证融资抵押协议》所规定的融资，三星车桥公司作为担保人提供了担保，担保的情况如下：一、上述两份《抵押贷款协议》均规定，三星车桥公司向农银公司提供其位于广东省阳江市的四幅综合用地共122304.44平方米〔土地使用证号为阳府国用（特）字第95－363，95－364，95－365，95－367号〕的物业作为抵押。三星车桥公司虽未在两份协议上签字盖章，但于1995年12月19日对上述两份抵押贷款协议约定的抵押物办理了抵押登记手续。二、上述两份《信用证融资抵押协议》均规定三星车桥公司以前述两份《抵押贷款协议》约定的担保物业即三星车桥公司名下位于阳江市的四幅综合用地的土地使用权作为抵押；另外，港农银字（96）第9601号《信用证融资抵押协议》还特别增加了三星车桥公司名下位于阳江市江城区建设一路2号的三幅综合用地共81233.91平方米的土地使用权（土地使用证号为阳府国用特字第96－459、96－460、96－461号）作为该笔信用证融资的抵押。但三星车桥公司仅在港农银字（96）第9601号《信用证融资抵押协议》上签字盖章。1996年5月23日，农银公司与三星车桥公司就土地使用证号为阳府国用特字第96－459、96－460、96－461号土地使用权的抵押办理了抵押登记手续。三、对俊兴公司基于上述港农银财字（95）第9536号《抵押贷款协议》所承担的900万美元的贷款债务，三星车桥公司于1995年11月20日向农银公司出具了《不可撤销担保书》，承诺在俊兴公司未能或拒绝依约还款时，为该笔债务及其应付利息和费用提供无条件、不可撤销、连续性担保。四、对前述两份《贷款协议》和港农银字（95）第9525号《信用证融资抵押协议》项下共计2150万美元的融资，三星车桥公司于1995年12月15日出具了《不可撤销担保书》，承诺在俊兴公司未能或拒绝依约还款时，为该笔债务及其应付利息和费用提供无条件、不可撤销、连续性担保。五、对上述两份《抵押贷款协议》和两份《信用证融资抵押协议》项下共计2950万美元的融资，三星车桥公司于1996年5月23日向农银公司出具了一份《不可撤销担保书》，承诺为该笔债务及其应付利息和费用提供无条件、不可撤销、连续性担保。

原审法院另查明：农银公司是于1988年11月1日在香港登记注册的有限公司，具有香港放债人牌照。俊兴公司是于1992年6月4日在香港登记注册的有限公司。三星车桥公司是在广东省阳江市经工商登记成立的联营企业，具有企业法人资格，其经营范围是汽车配件的生产、制造、销售等。

对原审法院查明的以上事实，本案双方当事人没有异议。

1998年7月18日，农银公司向原审法院起诉，请求判令三星车桥公司对俊兴公司拖欠的债务承担连带保证责任并以三星车桥公司用作抵押的土地使用权优先受偿。

1999年12月28日，原审法院对本案作出（1998）粤法经二初字第8号民事判决，认为农银公司尚未通过诉讼或仲裁向俊兴公司追索债务，致使俊兴公司未清偿的债务数额不能依法确定，三星车桥公司应承担的相应的民事赔偿责任范围亦难以确定。农银公司应当承担其不对俊兴公司提起诉讼或者仲裁的法律后果。判决驳回了农银公司的诉讼请求。

农银公司不服上述判决，向本院提起上诉。本院于2001年12月21日以（2000）经终字第91号民事裁定将本案发回重审。理由是：农银公司未向债务人俊兴公司追索债务，俊兴公司不能清偿农银公司的债务数额尚未确定，担保人三星车桥公司的民事赔偿责任范围难以确定，直接驳回农银公司的诉讼请求在程序上不利于保护当事人的合法权益。原审法院应给农银公司一个合理的期间，告知其向有管辖权的法院就主合同提起诉讼或者申请仲裁。

原审法院重新组成合议庭按普通程序对本案重新审理。在审理中，原审法院告知农银公司应就主合同向有管辖权的法院提起诉讼或仲裁，以确定其对俊兴公司的债权额。2002年6月18日，农银公司向原审法院提交了包括香港高等法院的传讯令状和判决书在内的有关诉讼材料。该诉讼材料表明，农银公司于2002年4月17日以俊兴公司和三星车桥公司及其法定代表人谢惕广为被告向香港高等法院提起诉讼，要求三被告偿还本案所涉1400万美元的贷款本金及其截至2002年3月22日的欠息、手续费，共计港币120850002.17元，香港高等法院于2002年6月3日作出2002年第1453号民事判决，判令俊兴公司偿还农银公司所主张的上述24643383.31美元（或于清偿时其等值港元）和120850002.17港元的欠款及从2002年3月23日至判决日期该欠款的利息（其中1400万美元的贷款本金的利息以年利率12.125厘计，67992581.32港元的信用证融资款本金以年利率11.40厘计），及其后以判决利率计算的利息，直至完全付清。

原审法院认为：本案当事人之间存在基于土地使用权抵押而形成的抵押合同关系和基于不可撤销担保而形成的保证合同关系，因此本案属担保合同纠纷。因农银公司是香港的当事人，故本案属涉港案件，根据最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》第三条第（一）、（二）项关于涉港澳案件法律适用问题的规定，涉港澳案件在诉讼程序方面按照中国内地关于涉外民事诉讼程序的法律规定办理，在实体方面按中国内地关于涉外民事法律关系的法律适用的规定办理，故本案在法律适用上按涉外案件办理。

虽本案所涉各《抵押贷款协议》和《信用证融资抵押协议》中均有法律和管辖权选择条款，但其清楚地表明此类选择属借贷双方的约定，而非本案原、被告双方的约定，因此上述协议中的法律和管辖权选择条款不能作为确定本案管辖权和准据法的根据。本案被告三星车桥公司的住所地在广东省阳江市，属于该院的管辖区域。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条第二款关于被告住所地法院可对合同纠纷行使管辖权的规定，本院依法对本案争议拥有管辖权。本案当事人没有选择抵押合同关系和保证合同关系所适用的法律，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款关于“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，本案争议应依最密切联系原则确定准据法。由于反映担保合同最本质特征的是担保人的履行行为，即担保合同的特征性履行方是担保人，而本案担保人三星车桥公司的住所地在内地，故本案抵押合同关系和保证合同关系均与内地有最密切联系，因而均应受内地法律支配。

本案被告三星车桥公司分别以土地使用权和不可撤销担保书的形式向住所地在香港的原告农银公司提供的抵押和保证，属于对外担保。由于该对外担保行为发生在《中华人民共和国担保法》施行之后，又没有在内地外汇管理机构办理相应的批准和登记手续，故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条第三款关于“担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释”的规定，以及第六条第（一）项关于未经国家有关主管部门批准或者登记的对外担保合同无效的规定，本案抵押合同和保证合同应依法确认无效。三星车桥公司和农银公司未经内地外汇管理部门批准提供和接受担保，对担保合同的无效均具有过错。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，在主合同有效而担保合同无效的情形下，“债权人和担保人都有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。据此，担保人三星车桥公司应对债务人俊兴公司不能清偿部分的二分之一向债权人农银公司承担赔偿责任。农银公司于2002年4月17日以俊兴公司和三星车桥公司及其法定代表人谢惕广为被告向香港高等法院提起诉讼，香港高等法院于2002年6月3日作出判决，判令俊兴公司偿还欠款24643383.31美元和120850002.17港元，以及上述欠款的利息。因此，俊兴公司不能清偿的部分在2002年6月3日为24643383.31美元和120850002.17港元及其利息。对农银公司要求三星车桥公司偿还俊兴公司所欠全部本金和利息并对本案所涉土地使用权行使优先受偿权的诉讼请求，以及三星车桥公司认为其不应承担责任的抗辩，该院均不予支持。农银公司于1998年7月7日向该院起诉，本案所涉《抵押贷款协议》和《信用证融资抵押协议》规定的履行期限至起诉之日均未逾2年，故该院对三星车桥公司关于原告债权已超过诉讼时效的抗辩不予支持。由于本案担保合同无效，因此三星车桥公司针对担保期限提出的抗辩不能构成有效抗辩，该院对此不予支持。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第（一）项、第一百三十三条第三款及第七条的规定，判决：一、对俊兴公司在本案所涉两份《抵押贷款协议》和两份《信用证融资抵押协议》项下欠款本金及利息不能清偿的部分，三星车桥公司向农银公司承担二分之一的赔偿责任。二、驳回农银公司的其他诉讼请求。一审案件受理费美元92435元、港币417292.25元，由原、被告双方各负担二分之一。已经预交的案件受理费不作清退，在履行该判决时，由三星车桥公司径付农银公司美元46217.5元、港币208646.1元。

农银公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人对保证担保合同无效没有过错，三星车桥公司应对俊兴公司不能清偿的债务承担连带赔偿责任。三星车桥公司的担保行为发生在1995年11月、12月和1996年5月，而《境内机构对外担保管理办法》在1996年9月才颁布实施。本案的对外担保不能适用《境内机构对外担保管理办法》而应适用1991年9月颁布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》。该办法第十条规定：担保人出具担保后，应在10天内到所在地外汇管理部门办理担保登记手续。由此可见，对外担保的登记手续系由担保人办理，与债权人无关。农银公司对本案的保证担保合同无效并没有过错。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人应对债权人的经济损失承担连带赔偿责任。二、本案的抵押担保合法有效，上诉人农银公司对抵押物享有优先受偿权。如前所述，本案应当适用1991年9月颁布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》。根据该办法第二条的规定，对外担保仅限于“保证”，并未将“抵押”担保列入其中。因此，本案的抵押行为就不属于“对外担保”，不能适用最高人民法院关于担保法司法解释第六条对外担保无效的规定。本案抵押物已办妥抵押登记手续，抵押合同合法有效。一审法院认定抵押合同无效，适用法律不当，应予纠正。因此，请求撤销一审判决，判令三星车桥公司对俊兴公司不能清偿的债务承担连带赔偿责任并由农银公司对本案抵押物享有优先受偿权，由三星车桥公司承担全部诉讼费用。

三星车桥公司答辩称：答辩人为俊兴公司向农银公司出具的担保属于对外担保，由于担保契约未办理批准登记手续，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条第三款及第六条第（一）项的规定，本案的担保合同应认定无效。对于造成合同无效，担保人农银公司同样具有过错。农银公司作为债权人有义务了解担保人是否具有出具此类担保的资格，是否需要由有关部门审批登记。农银公司未履行应尽的注意义务而接受担保，对于保证合同和抵押合同的无效同样具有过错。请求驳回农银公司的上诉，维持原审判决。

本院认为，本案系涉港担保合同纠纷。因本案涉及的抵押合同约定的抵押物均在内地，且抵押物均为不动产，按照我院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第186条的规定，不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。原审法院适用中国法律是正确的，双方当事人对此也无异议，应予确认。

本案上诉人农银公司的上诉请求概括起来主要有两点，一是认为本案的抵押担保关系应当认定有效；二是认为被上诉人三星公司应当对本案的主债务承担连带赔偿责任。

当时施行的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》（1991年8月1日中国人民银行批准，1991年9月26日国家外汇管理局公布）第二条规定：“本办法所称外汇担保系指以自有外汇资金向境外债权人或境内的外资银行、中外合资银行或外资、中外合资非银行金融机构承诺，当债务人未按合同规定偿付外汇债务时，由担保人用外国货币履行偿付义务的保证”。显然，以自有外汇资金作担保是该办法的适用范围。但是，三星车桥公司的抵押担保是针对外汇债务的担保，履行担保责任时必将涉及以外汇偿债的问题。根据《境内机构对外提供外汇担保管理办法》的规定，外汇担保须经外汇管理部门审批、管理和登记。未经审批的外汇担保违反我国外汇管理制度，应认定无效。对此，一审判决认定三星车桥公司出具的《不可撤销担保书》无效是正确的。

本案的抵押担保行为发生在《中华人民共和国担保法》施行之后，抵押合同被认定无效后应当适用担保法及本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）的规定来确定当事人各方的责任。

根据担保法司法解释的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度来确认。由于我国实行的是外汇管制制度，关于外汇担保的管理办法也是向社会公开的，因此各方当事人都应当知道我国的法律规定。上诉人以批准手续应当由被上诉人办理为由，认为自己没有过错的主张是不成立的。如果仅以批准手续的办理来确定担保合同无效后的责任，则境外债权人就可以不顾我国的外汇管制政策和规定，可以因没有过错而不承担责任，最终将导致虽然抵押担保无效，但是实体处理与有效合同一致的后果。原审法院认为三星车桥公司和农银公司未经内地外汇管理部门批准提供和接受担保，对担保合同的无效均具有过错是正确的。根据担保法司法解释第七条的规定，在主合同有效而担保合同无效的情形下，“债权人和担保人都有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。据此，原审法院判决担保人三星车桥公司应对债务人俊兴公司不能清偿部分的二分之一向债权人农银公司承担赔偿责任并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费92435美元和港币417292.25元，由农银公司负担。

本判决为终审判决。

审  判  长  王  玧

代理审判员  杨兴业

代理审判员  陈纪忠

二〇〇六年十一月二十八日

书  记  员  梁  颖

【审判长简介】

王玧高级法官：1955年出生，法学硕士，2003年起任最高人民法院民事审判第四庭副庭长。