□北京市康达律师事务所 葛小鹰
2024年1月，一起被称作跨世纪之争的“荣华月饼”案随着最高人民法院终审判决的下达，一锤定音。
这起案件始于2006年，香港荣华饼家有限公司（简称香港荣华公司）和东莞荣华饼家有限公司（简称东莞荣华公司）以侵犯注册商标专用权及不正当竞争为由将广东省中山市今明食品有限公司（简称今明公司）、广州市好又多（天利）百货商业有限公司（简称广州好又多公司）、广州市好又多（天利）百货商业有限公司世博分公司（简称世博分公司）诉至广东省东莞市中级人民法院，苏国荣作为“荣华”注册商标的权利人以第三人的身份参加了该案诉讼。该案先后经历了广东省东莞市中级人民法院的一审和广东省高级人民法院的二审，后经最高人民法院提审后作出了最高人民法院（2012）民提字第 38号民事判决（简称最高院38号民事判决）。最高院38号民事判决撤销了广东省高级人民法院民事判决第二项，即中山市今明食品有限公司、广州市好又多（天利）百货商业有限公司世博分公司立即停止对荣华饼家有限公司、东莞荣华饼家有限公司“荣华月饼”知名商品特有名称的侵权行为。2016年，最高人民检察院以本案存在对香港荣华公司的“荣华月饼”是否为知名商品特有名称予以司法认定的必要等理由，针对最高院38号民事判决提起抗诉。最高人民法院经过审查后，对该案第二次再审审理。
该案从2006年立案到最高人民法院作出第二次再审判决，前后历时17年多，实为罕见，故为业界广为关注。纵观针对最高人民法院对该案第二次再审判决的各种评论，有对基本事实并不清楚的，有对我国商标法律制度本身不甚了解的，更有一些是因为立场原因刻意曲解判决误导公众的，一时间众说风云，莫衷一是。因此，笔者认为有必要从知识产权法律专业的角度，对这一争议了十七年的案件进行客观公正地研读。
一、“荣华”注册商标权人的情况
1983年8月2日，苏国荣向广东省顺德县工商行政管理局提交了顺德县个体户开业登记申请表并获得批准。1985年2月10日，顺德县工商行政管理局向苏国荣颁发个体工商业执照，名称为荣华饼食店。随后，荣华饼食店于1996年1月名称变更为顺德市勒流镇荣华面包厂。1998年6月又因经营需要，名称变更为顺德市勒流镇苏氏荣华食品厂；2004年4月名称变更为佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂；2011年1月7日名称变更为佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行。
苏国荣作为商标权利人持有的第533357号“荣华及图”商标，最初由山东省沂水县永乐糖果厂于1989年11月14日向商标行政管理机关提出申请，于1990年11月10日核准注册，核定使用在糖果、糕点商品上，续展有效期至今。该商标于1997年12月28日依法核准转让给顺德市勒流镇荣华面包厂；2001年2月7日，商标注册人名义变更为顺德市勒流镇苏氏荣华食品厂；2011年6月7日商标注册人名义变更为顺德荣华商行。
该案中，中山市今明公司是第533357号“荣华及图”商标的被许可使用人。
二、香港荣华公司基本情况
香港荣华公司于1980年4月15日香港成立；1994年12月10日，由荣华饼家有限公司和东莞市石碣万通实业有限公司在东莞投资成立了东莞荣华饼家有限公司。
第533357号“荣华及图”商标于1990年11月10日核准之后，香港荣华公司在糖果、糕点等商品上申请“榮華”商标被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以申请商标与第533357号“荣华及图”商标构成相同商品上的相同商标为由驳回。
2001年5月7日，经商标局核准，香港荣华公司注册了花好月圆系列商标：第1567181号图形商标、第1567182号图形商标（指定颜色）第1567183号图形商标（指定颜色）第1567184号图形商标，核定使用商品均为第 30类的面包，糕点、饼干（曲奇），月饼，饼干，蛋卷，杏仁饼（糕点）。
三、该案一、二审的审理情况
2007年9月6日，广东省东莞市中级人民法院作出（2006）东中法民三初字第35号民事判决，判决：一、今明公司、世博分公司立即停止侵犯第1567181号第1567182号第1567183号第1567184号注册商标专用权的行为；二、今明公司、世博分公司立即停止对“荣华”未注册驰名商标的侵权行为；三、限今明公司于判决生效之日起七日内香港荣华公司赔偿经济损失人民币100000元；四、驳回香港荣华公司和东莞荣华公司其他诉讼请求。一审判决后，苏国荣等提起上诉。
二审广东省高级人民法院审理后，否定了一审法院关于“荣华”未注册驰名商标的认定，而是将“荣华月饼”认定为知名商品的特有名称，并在此基础上，变更广东省东莞市中级人民法院（2006）东中法民三初字第35号民事判决第二项为：中山市今明食品有限公司、广州市好又多（天利）百货商业有限公司世博分公司立即停止对荣华饼家有限公司、东莞荣华饼家有限公司“荣华”月饼知名商品特有名称的侵权行为。
四、最高人民法院第一次提审情况
二审判决作出后，苏国荣向最高人民法院申请再审，最高人民法院审理后认为，被诉侵权商品上文字部分的主要识别部分“荣华”与今明公司被许可使用的第533357号商标的文字组合及呼叫基本相同，且该标识使用在月饼商品上，故今明公司在被诉侵权商品上使用“荣华月饼”文字的行为具有正当性。因此，香港荣华公司和东莞荣华公司所提今明公司、世博分公司生产、销售被诉侵权商品的行为侵犯了其知名商品特有名称权的主张缺乏事实与法律依据，二审法院所作今明公司和世博分公司的行为侵犯了香港荣华公司和东莞荣华公司知名商品特有名称权的认定不当，本院对此予以纠正。并据此撤销了广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第412号民事判决第二项，即中山市今明食品有限公司、广州市好又多（天利）百货商业有限公司世博分公司立即停止对荣华饼家有限公司、东莞荣华饼家有限公司“荣华月饼”知名商品特有名称的侵权行为。
针对荣华饼家有限公司、东莞荣华饼家有限公司“荣华月饼”是否享有知名商品特有名称权的问题，国家工商行政管理总局商标局于2013年向最高人民法院发送了《关于请明确‘荣华月饼’是否为知名商品特有名称等有关问题的函》，最高人民法院在《最高人民法院知识产权审判庭关于“荣华月饼”是否为知名商品特有名称等有关问题的复函》中明确答复：根据我国的商标注册制度，商标一旦获准注册即具有专用权，排斥他人在相同类似商品上使用相同近似商标。反不正当竞争法对于知名商品特有名称的保护本质上是对未注册商标的保护，相对于商标法对注册商标的保护而言具有补充性。商标核准注册后，在其核定使用的商品范围内，与其相同或者近似的标识，不能再通过实际使用行为而产生未注册商标权或者知名商品特有名称权，否则将损害商标注册制度的基本价值。
第533357号“荣华”商标于1990年11月10日即在“糖果、糕点”商品上获得注册。在他人已有注册商标专用权存在的情况下，香港荣华公司不能依据其在后对“荣华月饼”的使用行为，以相同或者近似标识在“月饼”这一类似商品上再取得一个知名商品特有名称权。此外，根据最高院在（2012）民提字第38号民事判决中查明的事实，香港荣华公司在1990年11月10日前的宣传和使用行为主要发生在香港地区，并没有证据证明香港荣华公司的“荣华月饼”在第533357号“荣华”商标核准注册前已在内地具有一定知名度。因此，本案中也不存在香港荣华公司通过正常的在先使用行为而获得知名商品特有名称权的情况。
五、最高人民检察院抗诉的情况
荣华饼家有限公司、东莞荣华饼家有限公司针对（2012）民提字第38号民事判决向最高人民检察院申请审判监督，最高人民检察院审查后向最高人民法院提起抗诉，认为：最高人民法院（2012）民提字第38号民事判决认定“今明公司在被诉侵权产品上使用‘荣华’文字的行为具有正当性”，并撤销广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第412号民事判决第二项内容，即今明公司、世博分公司立即停止对香港荣华公司、东莞荣华公司“荣华月饼”知名商品特有名称的侵权行为，认定事实和适用法律均有错误。同时特别强调了应当对荣华饼家有限公司、东莞荣华饼家有限公司是否享有“荣华月饼”知名商品特有名称权应予司法认定的必要。
2016年，最高人民法院重新组成合议庭对本案进行再审，历时近八年的时间，最终经最高人民法院审判委员会讨论后决定：维持最高人民法院（2012）民提字第38号民事判决。
最高人民法院（2012）民提字第38号民事判决得以维持，说明关于荣华饼家有限公司、东莞荣华饼家有限公司享有“荣华月饼”知名商品特有名称权的意见没有得到支持。
具体而言，在（2017）最高法民再197号终审判决中，虽然认为“在1997年苏国荣受让注册商标至2006年被诉侵权商品生产销售时，香港荣华公司方的‘荣华月饼’符合知名商品的一般条件”，但同时指出“商标的作用在于，用易于识别的显著性标志将不同经营者的商品区别开。对注册商标的保护，是禁止他人未经注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。据此，若知名商品上的某一标识与注册商标的部分标志相同或近似，但知名商品的该标识并不作商标之用，亦非识别该知名商品的主要部分，并未产生商标的实际效果，则该标识不会侵犯注册商标权。相反，若该标识为知名商品的主要部分，因其与注册商标的部分标志相同或相近，导致该知名商品与商标注册人之商品无法区分，则可能侵犯注册商标权。”“香港荣华公司方‘荣华月饼’通过长期使用‘花好月圆图案’与相关组合标识使其包装及装潢形成了极具辨识度的显著特征，‘荣华月饼’文字只是整体组合标识中的组成部分之一”。由此可见，（2017）最高法民再197号终审判决认定香港荣华公司方仅享有知名商品包装、装潢权，而非知名商品特有名称权。
关于知名商品特有名称权，在我国《反不正当竞争法》第六条第（一）项有明确规定，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（法释〔2022〕9号）第四条规定，具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。
实务中，我国法院认定“知名商品特有名称”的基本思路是“知名+特有”，即先判断该商品是否构成“知名商品”，知名商品特有的名称、包装、装潢受保护的根本原因是经过使用而具有商品来源的识别意义，因此，“知名”是其受保护的重要门槛【1】。下一步判断商品名称是否具有“特有性”，进而认定是否构成“知名商品特有名称权”。
关于知名商品的认定，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释 【2007】2号） 第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
从上述规定看，对于知名商品的认定仅限于中国境内，这一点在最高人民法院审理的意大利费列罗公司诉蒙特莎 （张家港） 食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案【2】中也充分体现。该案判决明确指出反不正当竞争法所称的知名商品，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。在国际上已知名的商品我国对其特有的名称、包装、装潢的保护，仍应以其在中国境内为相关公众所知悉为必要。故认定该知名商品，应当结合该商品在中国境内的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，并适当考虑该商品在国外已知名的情况，进行综合判断。
关于知名商品特有名称权的“特有性”认定，最高人民法院法院的主流观点是，《反不正当竞争法》第六条第（二）项规定的知名商品名称等的“特有”，相当于《商标法》 所规定的商标的“显著性”，主要是指区别商品来源的显著特性，或者说就是其区别性。为便于认定特有性，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》参照《商标法》有关不具有显著性的标志不能作为商标注册的规定，列举了四种不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢的情形，即：（1）商品的通用名称、图形、型号，（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称，（3） 仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状，以及（4）其他缺乏显著性的商品名称、包装、装潢。此外，解释第二条第二款还对于正当使用作出了规定，即“知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为”。这些都不是商业标识意义上的使用，不会与他人知名商品的特有名称、包装和装潢产生市场混淆，因而不构成不正当竞争行为。
举最高人民法院审理的北特福药物保健品有限公司与地坛医院、爱特福化工有限责任公司、庆余药品经营部不正当竞争纠纷案为例【3】，该案件涉及的“84”消毒液为知名商品，地坛医院和爱特福保健品公司均无异议，但双方对“84”是否为该商品的特有名称，谁的经营使“84”消毒液知名各执一词，形成该案件主要争议焦点。最高人民法院审理后认为，“84”消毒液已经作为本行业普遍认可的商品名称所使用，因而不具备特有性，不能为一家所独占使用，因而不能认定构成知名商品的特有名称。
由此可知，在被认定为知名商品之后，该商品名称并不当然就一定会被认定为知名商品特有名称，还要结合法律和司法解释的规定查明其是否具有特有性，即区分商品或服务来源的显著性，如果不具备，则不能认定为知名商品特有名称。
该案中（2017）最高法民再197号终审判决没有认定香港荣华公司和东莞荣华公司“荣华月饼”构成知名商品特有名称权，主要是基于知名商品仅考虑中国大陆境内的知名度，故仅认定了“在1997年苏国荣受让获得注册商标至2006年被诉侵权商品生产销售时，香港荣华公司方的‘荣华月饼’符合知名商品的一般条件”，同时，认为“香港荣华公司方“荣华月饼”通过长期使用‘花好月圆图案’与相关组合标识使其包装及装潢形成了极具辨识度的显著特征，‘荣华月饼’文字只是整体组合标识中的组成部分之一”，而并没有单独认为该图形具有辨识度的显著特征，因而无法认定其所主张的“荣华月饼”构成知名商品特有名称。
至于最高人民法院检察院抗诉书中针对最高人民法院（2012）民提字第38号民事判决中对“今明公司在被诉侵权产品上使用‘荣华’文字的行为具有正当性”所提出的质疑，（2017）最高法民再197号终审判决也给出了明确的结论：文字商标用于某商品后，一般呼叫即为“商标文字+商品名称”，注册商标的主要识别部分为文字“荣华”，将其使用在月饼商品上，按一般呼叫习惯即为“荣华月饼”。商标权人规范使用其注册商标是其法定的权利和义务，在其获准使用的商品上使用注册商标标识和商品名称也是其应有权利。
（2017）最高法民再197号民事判决以缺乏相应事实和法律依据为由将最高人民法院知识产权审判庭的《关于“荣华月饼”是否为知名商品特有名称等有关问题的复函》予以撤销。那么，这个复函到底有没有法律依据呢？
复函的核心内容是，根据我国的商标注册制度，商标一旦获准注册即具有专用权，排斥他人在相同类似商品上使用相同近似商标。反不正当竞争法对于知名商品特有名称的保护本质上是对未注册商标的保护，相对于商标法对注册商标的保护而言具有补充性。商标核准注册后，在其核定使用的商品范围内，与其相同或者近似的标识，不能再通过实际使用行为而产生未注册商标权或者知名商品特有名称权，否则将损害商标注册制度的基本价值。关于这一点，国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第三款规定：“本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。”根据该项规定，已经作为商标注册的名称是不可能成为知名商品特有的名称的。显然，这一规定就是《关于“荣华月饼”是否为知名商品特有名称等有关问题的复函》核心内容的明确法律依据。
那么，如果在先存续有有效的注册商标，在后仍认定未注册商标权或者知名商品特有名称权，会如何损害我国商标注册制度的基本价值呢？这一点从最高人民法院知识产权法律审判的实践可以证明和得到解释，即与在先注册商标相同近似的未注册商标，不能以构成知名商品特有名称等为由而与在先注册商标相冲突和抗衡。根据我国《商标法》的规定，注册商标具有排斥相同类似商品上的相同近似商标的法律能力，在后商标不能因为无视在先注册商标的存在而进行的在后使用，反而构成知名商品特有名称等，亦不能因此产生法律上的权利。如果明知相同类似商品上有相同近似商标，仍然强行使用，甚至在因与该在先注册相同近似而被驳回商标注册申请的情况下，仍一意孤行，继续使用与在先注册商标相冲突的商标，即使因使用和宣传而扩大了相关商标的知名度，也不能产生知名商品特有名称等权利，否则会冲击商标注册基本制度，纵容和助长市场竞争中的弱肉强食。
对此，北京市第一中级人民法院在（2011）一中民初字第14867号民事判决就持有同样观点（北京市高级人民法院（2013）高民终字第4324号终审判决，虽然对该案进行了部分改判，但对原相关证据证所证事实予以维持），指出“在涉案商标一（即‘荣华及图’注册商标）于1990年11月10日核准之后，香港荣华公司、东莞荣华公司在月饼上使用“榮華”标识已经容易造成相关消费者的混淆误认。香港荣华公司在糖果、糕点等商品上申请“榮華”商标，在1991年8月8日被商标局以申请商标与涉案商标一构成相同商品上的相同商标为由驳回。香港荣华公司就已经明知存在涉案商标的事实，但其不是通过购买、申请行政机关撤销等方式消除在先权利障碍，或者通过更换商标等方式避免与在先权利冲突，而是在中国大陆地区合资设立东莞荣华公司，无视在先注册商标，在相同或类似的商品上使用与在先注册商标基本相同的“榮華”商标，明显不尊重中国大陆地区的商标法律制度，由此产生的法律后果应当自行承担。”
长期以来，我国通过《商标法》和《反不正当竞争法》等法律法规已经构建了一个较为完整的商业标识保护的法律体系。《商标法》的核心在于保护注册商标专用权，未注册的商标如果达到了很高的知名度，《商标法》规定可以通过“未注册的驰名商标”给予一定保护。但是随着改革开放和市场经济的发展，大量未注册商标的出现和使用，使得《商标法》提供的这两条保护路径在实践中已经不足。《反不正当竞争法》的相关规定正是对某些同类商品的未注册商标在市场经济中的存在，以及遇到问题的解决予以规制，提供补充和兜底性的保护，以促进各种相同类似商品标识在市场上有序竞争和发展，最大程度的服务和满足大众的需求。
因此说，这场被称作跨世纪“荣华月饼”之争，看似是两家企业间的知识产权纠纷，其更深层的意义是对我国商标注册法律制度的维护和适用。
【作者简介】葛小鹰：康达律师事务所高级合伙人，中国政法大学国际法学院民商法学在职博士，曾在政府部门等相关机构从事政策研究、立法及法律行政工作。国家恢复律师制度后在北京市区属法律顾问处、司法部属律师事务所做兼、专职律师。曾多次作为代表赴欧美东南亚国家和港澳台地区进行学术交流和工作考察。作为知识产权法律专业的资深律师，曾在2005、2006、2007年度连续获得北京市律师协会最佳专业委员会主任称号，曾担任第八届北京律师协会业务指导与继续教育委员会副主任，主要负责商标、专利（技术秘密保护）、版权、信息网络、反不正当竞争等法律专业委员会的业务指导等工作。
【参考资料】
1、蒋志培、孔祥俊、王永昌：《〈关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《法律适用》2007年第3期。
2、最高人民法院（2006）民三提字第3号民事判决书。
3、最高人民法院（2002）民三终字第1号民事判决书。
