（2020）最高法知行终588号

　　中华人民共和国最高人民法院 　　行政判决书 　　（2020）最高法知行终588号　　上诉人（原审原告）：北京奇虎科技有限公司。住所地：北京市朝阳区酒仙桥路6号院2号楼1至19层104号内8层801。
　　法定代表人：周鸿祎，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：路斌，男，该公司员工。
　　委托诉讼代理人：李娜，女，该公司员工。
　　上诉人（原审原告）：北京奇智商务咨询有限公司。住所地：北京市朝阳区酒仙桥路6号院2号楼B座2层、3层301-306室。
　　法定代表人：陈昊，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：韩羽枫，北京市世泽律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：陈曦，北京汲智翼成知识产权代理事务所专利代理师。
　　被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
　　法定代表人：申长雨，该局局长。
　　委托诉讼代理人：徐清平，该局审查员。
　　委托诉讼代理人：刘洪尊，该局审查员。
　　原审第三人：北京江民新科技术有限公司。住所地：北京市海淀区蓝靛厂金源时代购物中心B区#B座701-1室。
　　法定代表人：郭昌盛，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：王卫东，北京大成律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：赵海生，北京大成律师事务所律师。
　　上诉人北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）、北京奇智商务咨询有限公司（以下简称奇智公司）因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人北京江民新科技术有限公司（以下简称江民公司）外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年12月25日作出的（2018）京73行初3911号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月14日公开开庭进行了审理，奇虎公司的委托诉讼代理人路斌、李娜，奇智公司的委托诉讼代理人韩羽枫、陈曦，国家知识产权局的委托诉讼代理人徐清平、刘洪尊，江民公司的委托诉讼代理人赵海生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　奇虎公司、奇智公司上诉请求：1.依法改判，支持奇虎公司、奇智公司原审全部诉讼请求；或者撤销原审判决，发回重审；2.本案的诉讼费用由国家知识产权局承担。事实和理由：（一）原审法院事实查明有误，应予纠正。1.原审法院将涉案自解压安装软件的密码保护被故意避开认定为正常解压缩操作而非破解，事实查明有误。2.原审法院关于涉案自解压软件能够被2016年版本7-Zip软件破解即推定可以被2014年版本的7-Zip软件破解，事实认定有误。3.原审法院采信通过非法破解行为所获取的证据，严重违反证据采信规则，不应作为认定事实的依据，应予以纠正。4.原审法院认定“在案证据不足以证明本专利申请日之前体验用户负有明示或者默示的保密义务”属于事实查明错误，应予纠正。（二）原审法院法律适用错误，应予纠正。1.关于现有设计认定标准有误。（1）所述软件为保密软件，属于未公开信息，在有限范围内的可获知并不等于该信息的公开，其包含内容不构成现有设计。（2）社会公众通过7-Zip软件解压缩安装所述下载软件属于既违反法律规定，又违背权利人保密意愿的获知，不属于《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）意义上的公开。2.原审法院关于新颖性宽限期的理解有误，应予纠正。原审法院在适用该条款时附加了“本专利申请日之前体验用户对本案证据一中所述下载软件的体验试用是否负有保密义务，是判断本专利是否属于该款项所述情形的核心”，增加该前提条件于法无据，限制了权利人正当行使权利，应予以纠正。首先，奇虎公司、奇智公司不认可披露7-Zip破解方法的发帖人泄露了本专利的内容。其次，即使该发帖人泄露了本专利的内容，该情形是否适用宽限期规定，也仅仅与发帖人是否经申请人同意有关，而与体验用户是否有保密义务无关，除非能够证明发帖人是体验用户，才需要考虑体验用户是否负有明示或者默示的保密义务。本案中体验用户与申请人之间存在契约关系，在申请体验码时已经承担了保密义务，如果体验用户泄露了内容，则构成了公开，应适用宽限期规定，不丧失新颖性；假定未要求体验用户承担保密义务，如果其泄露了内容，则构成公开，不适用宽限期。在发帖人与体验用户并非同一的情况下，增加体验用户具有保密义务作为发帖人行为适用宽限期的前提条件，显属不当，应予以纠正。
　　国家知识产权局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院在查明事实的基础上驳回上诉。
　　江民公司述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
　　奇虎公司、奇智公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年4月27日立案受理。奇虎公司、奇智公司起诉请求：撤销国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）作出的第35196号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定）。事实和理由：（一）被诉决定采信非法手段获取的证据作为认定现有设计的依据，导致事实认定错误。具体体现为：1.被诉决定中认定现有设计的证据根本没有公开“360安全卫士”的界面，而仅仅是披露了“360安全卫士”体验版安装文件地址和非法破解方法。2.被诉决定中认定现有设计的依据取得方式明显不合法，江民公司通过非法破解获取了“360安全卫士”的安装程序“setup_10_priv.exe”。3.对非法破解行为所获取证据的采信违反证据采信规则，进行公证的行为属于对非法行为进行的公证。（二）专利法意义上的“公开”系处于公众想得知就能得知的法律状态，而不是违背秘密信息持有人的意志能够得到即“公开”，被诉决定关于新颖性相关的“公开”理解有误。故请求法院依法撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出无效宣告请求审查决定。
　　国家知识产权局原审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，奇虎公司和奇智公司的诉讼请求和理由不能成立，故请求法院依法驳回其诉讼请求。
　　江民公司原审述称：证据1已经充分证明所显示的软件界面设计已构成本专利的现有设计，通过7-Zip软件解压缩安装所下载软件，并不违反证据规则和法律规定，且奇虎公司和奇智公司主张不丧失新颖性宽限期于法无据，故请求法院依法驳回其诉讼请求。
　　原审法院认定事实：本专利是名称为“带图形用户界面的电脑”、专利号为201430324283.6的外观设计专利，本专利的申请日为2014年9月3日，授权公告日为2015年1月7日,专利权人为奇虎公司、奇智公司。
　　针对本专利，江民公司于2016年8月8日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，理由是本专利与其提交的证据所示现有设计或现有设计特征的组合相比不具有明显区别，因此本专利不符合专利法第二十三条第二款的规定，应予宣告无效。江民公司提交了证据1-4，其中：
　　证据1是北京市长安公证处（2016）京长安内经证字第18612号公证书复印件，公证时间为2016年7月7日，具体内容涉及：访问卡饭论坛，在该论坛中找到标题为“360安全卫士10下载地址”的帖子，该帖子显示发帖时间为2014年8月19日，点击所列链接地址，下载文件“setup_10_priv.exe”，通过百度搜索7-Zip软件下载并安装，将“setup_10_priv.exe”文件通过安装好的7-Zip软件提取到文件夹，点击所提取文件中的“360safe.exe”文件运行该软件，其页面左上角显示“360安全卫士10.0Beta”。
　　奇虎公司、奇智公司针对上述无效宣告请求于2016年10月8日提交意见陈述书，同时提交了反证1-7，其中：
　　反证1是北京市方圆公证处（2016）京方圆内经证字第21382号公证书复印件，公证时间为2016年9月28日，具体内容涉及：访问卡饭论坛、米柚论坛、爱毒霸社区和软件测试论坛，在上述网站中找到相关帖子及评论。
　　反证2是北京市方圆公证处（2016）京方圆内经证字第21511号公证书复印件，公证时间为2016年9月29日，具体内容涉及：访问爱毒霸社区、360体验中心、卡饭论坛、360安全社区等，找到相关帖子及评论；进入百度知道、百度文库、百度百科等，找到360安全卫士十大版本、软件注册破解案例教程等内容。
　　反证3是北京市方圆公证处（2016）京方圆内经证字第19020号公证书复印件，公证时间为2016年9月2日，具体内容涉及：访问卡饭论坛，在该论坛中找到标题为“360安全卫士10下载地址”的帖子，点击帖子中的链接下载setup_10_priv.exe文件，双击运行所述下载软件是弹出360安全卫士10窗口：仅供获得优先体验资格的用户使用，请输入体验码。
　　反证4是北京市方圆公证处（2016）京方圆内经证字第20045号公证书复印件，公证时间为2016年9月14日，具体内容涉及：访问360体验中心，找到体验流程详解，该部分对体验流程进行了详细介绍。
　　反证7是证据1中的部分相关网页及其关联网页的打印件，其中部分评论回复显示：“要体验码，等级不够”“7-Zip解压后安装”“还不完美，等待新版中”“试过了，被卡住了，有些啃爹”。
　　专利复审委员会于2016年10月28日进行了口头审理，并于2018年3月8日作出被诉决定，认定：
　　一、法律依据
　　专利法第二十三条第二款和专利法第二十四条。
　　二、证据及相关事实认定
　　（一）关于证据1
　　1.关于帖子真实性
　　该帖子所显示的发帖时间2014年8月19日即为其真实发帖日期，帖子中记载的下载软件链接、跟帖人的发言内容在相应的记录时间亦为真实存在。
　　2.关于能否在本专利申请日之前下载相关软件
　　通过证据1可认定任何人通过所述帖子列出的下载地址链接，即可在本专利申请日之前下载链接所指向的相关软件。反证2不能否定前述结论。
　　3.公证日所下载软件与本专利申请日之前所下载软件是否一致
　　本案中，在公证日2016年7月7日之前该软件下载链接从未更新过2014年8月19日之后修改版本的软件。本案证据1帖子中列出的软件下载链接采用的是以同一下载地址结合不同文件名指向唯一对应的软件这一通行做法。在无相反证据证明，特别是该软件下载指向的服务器为专利权人公司的服务器，专利权人未提交证据证明其主张的情况下，应推定证据1帖子中列出的软件下载地址和文件名指向的软件为唯一对应的同一版本软件。反证2不能证明证据1中下载链接所指向的软件存在不同版本。
　　4.对所下载软件是否任何人都能正常安装使用
　　普通公众通过帖子链接下载“setup_10_priv.exe”软件后，按照该帖中网友提示的方法，通过安装通用的“7-Zip”压缩解压软件，并按常规操作方法对“setup_10_priv.exe”提取解压，即可安装成功并正常使用该软件，该过程并未利用特别软件或采用特殊手段，即任何非特定人对所述下载软件借助通用软件的通常操作都能实现正常安装使用。针对双方对此争议的几方面焦点问题合议组进一步认定如下：
　　（1）“7-Zip”软件作为一款通用的压缩解压软件，压缩和解压是其基本功能，任何版本都应当会具备，不同版本通常情况下其压缩文件的基本格式不会出现实质性改变，特别是从2016年版本号为16.XX及2014年版本号为专利权人所述9.XX来看，应均为成熟版本，可解压缩的文件类型应基本固定；虽然其版本差异可能会在压缩和运行效率、附加功能、运行稳定性等方面有所不同，但本案中采用的“提取到‘setup_10_priv’”实质为基本的解压功能，通常情况下所解压提取的文件不会因所述版本不同而不同。而且证据1所述发帖中以及专利权人提交的反证7所示该发帖中网友回复发言，均未见反映不能解压的情形。
　　（2）虽然以自解压形式直接点击安装在没有体验码情况下确不能安装使用，但本案前述帖子中提示了另一种以7-Zip软件解压的安装方法，按照该方法，任何非特定人如前述借助通用软件的通常操作都能实现正常安装；通过解压和压缩软件进行解压提取文件，所采用的也是解压和压缩软件普通的解压缩功能的操作，而不涉及密码破解等特殊操作；在无证据证明情况下应认为所下载的7-Zip软件为未经过第三方改编过的7-Zip普通解压和压缩软件，不涉及密码破解等特殊功能，因此应认为通过其解压可以实现正常安装使用所述“360安全卫士10.0”安装软件。
　　5.关于通过7-Zip软件解压缩安装所述下载软件是否违法，由此取得的相关证据是否能够作为定案依据
　　公众通过7-Zip软件解压缩安装所述下载软件是否违反上述法规规定，并不影响相关软件界面设计是否构成现有设计的认定。本案中公证机构通过相关解压缩方法安装所述下载软件之后，仅依法定职责对所述下载软件运行过程作保全证明，不属于严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，可以作为认定案件事实的根据。
　　6.专利权人主张所述下载软件是内测的保密软件、下载使用所述软件的体验用户需要高级别并承担保密义务，因而不构成向公众公开。
　　专利复审委员会认为，本案中所述下载软件客观上已处于任何人可下载安装使用而为公众所知的事实状态，因此无论所述软件是否为保密软件、所称保密义务是否成立均不影响是否构成现有设计的认定。
　　综上所述,所述下载软件呈现的图形用户界面设计属于本专利申请日之前公开的现有设计。
　　(二)关于证据2
　　发帖中分别贴出多幅相关软件的图形用户界面设计贴图，相关发帖内容已处于能够为公众得知的状态，所述发帖时间或最后编辑时间均早于本专利申请日，因此帖子中贴图所示图形用户界面设计属于本专利申请日之前公开的现有设计。
　　（三）关于证据3、证据4
　　证据3、证据4所示设计属于本专利申请日之前公开的现有设计。
　　（四）关于专利权人提交的反证证据
　　关于专利权人提交反证用于证明不构成现有设计，其具体欲证明的事实及相关主张是否成立已在前述证据认定中相结合作认定，不再赘述。其中关于专利权人通过反证证明和主张的前述下载软件为内测软件具有保密要求、安装使用具有保密义务，其是否成立与专利权人主张的不丧失新颖性的宽限期直接相关，故见以下认定。
　　三、关于是否属于不丧失新颖性宽限期的情形
　　本案中证据1前述卡饭论坛帖子及下载链接页面均未见任何关于保密要求的信息，专利权人提交的证据也不足以证明所述下载软件的使用具有明示或默示的保密要求。理由如下：所述下载软件本身并未明示保密要求，相关证据也不足以证明对体验用户具有保密约定;设置体验码不能证明对软件试用具有保密要求;专利权人提交的证据不足以证明体验试用软件的用户负有保密义务，也不足以证明其为行业惯例。
　　综上所述，专利权人提交的证据不足以证明本专利申请日之前试用者对本案所述下载软件的体验试用负有保密义务，因此所述下载软件的公开不属于专利法第二十四条规定的“他人未经申请人同意而泄露其内容的”不丧失新颖性的宽限期情形。
　　四、关于专利法第二十三条第二款
　　本专利所示设计1、设计2与证据1和证据3所示现有设计组合相比不具有明显区别，不符合专利法第二十三条第二款的规定。
　　据此，专利复审委员会宣告本专利权全部无效。
　　原审法院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点包括：（一）证据1中所述下载软件呈现的图形用户界面设计是否属于本专利申请日之前公开的现有设计；（二）本专利是否属于专利法第二十四条第三项所规定的不丧失新颖性宽限期的情形。
　　（一）关于证据1中所述下载软件呈现的图形用户界面设计是否属于本专利申请日之前公开的现有设计
　　1.公证日所下载软件版本与发帖日可下载软件版本是否一致
　　软件的数字签名时间表示软件的完成时间，根据证据1所述下载软件的数字签名时间，可以确定该软件的完成时间为2014年8月19日。至于反证2中卡饭论坛标题为“360安全卫士10.0抢先体验P5版【转帖】”的发帖，其与证据1中的帖子并非同一发帖，两个帖子中界面控制和显示状态不同可以说明二者非同一版本，但不能证明证据1中所述下载软件存在不同版本，不能用于否定公证日所下载软件与本专利申请日之前所下载软件的一致性。故根据在案证据，可以认定在证据1公证日之前证据1的下载链接未对该版本进行过更新。
　　2.2016年版本的7-Zip软件和2014年版本的7-Zip软件是否均能对exe文件解压并正常安装
　　不同版本的软件在其界面、运行效果等方面可能会存在一定差异，但对于该款软件的最基本功能，先后版本都应当具备，否则将失去其存在的基本价值。就7-Zip压缩解压软件而言，相较于2014年版本，2016年版本因升级优化在运行方面应更为成熟，但就二者共同应具有的基本功能——解压缩而言，不会发生实质性改变，即对于2016年版本能够解压的文件，2014年版本通常也能实现解压功能，且证据1中所述发帖的大部分跟帖回复中未见反馈不能解压的情形，故针对所述下载软件，2016年版本7-Zip软件和2014年版本7-Zip软件均应能解压并正常安装。此外，虽然个别网友评论出现了卡顿问题，但考虑到所用设备与网络环境的不同，在缺乏其他证据予以印证的情况下，尚不足以认定2014年版本的7-Zip软件不能对所述下载软件解压和安装；同时，即便如个别网友评论所言下载软件存在不完善之处，这与图形用户界面的公开亦并不具有直接关联性。
　　3.通过7-Zip软件对所述下载软件进行安装是否为破解行为，是否导致不能适用专利法第二十三条第二款的规定
　　7-Zip软件是一款通用的压缩解压软件，虽然为开源软件可以被修改，但是根据证据1下载、运行和操作7-Zip软件的公证过程可见，其未经过他人修改且没有证据表明涉及密码破解等特殊操作；虽然通过自解压形式对所述下载软件进行安装需要输入体验码，但因体验码与软件保密并不直接相关，故7-Zip软件不需要体验码即可实现相关操作并不能说明其为软件破解行为；普通公众通过帖子链接下载所述软件后，按照该帖中网友提示的方法，通过安装通用的7-Zip压缩解压软件，并按常规操作方法对所述下载软件提取解压，均应能够正常安装使用，现有证据不足以证明所述下载软件的功能被破坏且无法正常使用；并且，不同类型的解压缩软件支持的文件格式并不相同，winrar和winzip软件不能对exe格式的自解压文件进行提取并不意味着其他软件如7-Zip软件无法提取，也不意味着7-Zip软件提取文件的行为是破解行为。综上所述，应当认定通过7-Zip软件对所述下载软件进行安装采用的是普通的解压缩操作。
　　现有设计指的是申请日以前在国内外为公众所知的设计，如果所述下载软件客观上处于任何人可下载安装使用而为公众所知的事实状态，即可基于该事实状态直接认定相关设计构成现有设计。本案中，既然任何非特定人通过7-Zip软件可以正常安装使用所述下载软件，则证据1不仅仅是公开了一种安装方式，在按照提示安装运行所述下载软件的过程中，相关的界面设计内容亦为公众所获知，亦即该软件的界面设计实际上已处于为公众所知的状态，在此情况下，所述软件是否为保密软件、通过7-Zip软件解压缩安装所述下载软件是否违反法律规定，均不影响现有设计的认定。
　　4.对通过7-Zip软件解压缩的行为进行公证而形成的证据，能否作为定案依据
　　证据1是公证机关工作人员依据法定职责对所述软件的下载、解压、安装及运行过程进行的保全操作及证明，是借助通用软件的常规操作对软件运行情况进行的记录，不违背司法部门关于公证程序的相关规则；公证机关工作人员不存在侵犯著作权的主观意图和客观行为，证据1也不属严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，可以作为认定案件事实的根据，被诉决定并未违反证据采信规则。
　　综上，证据1中所述下载软件呈现的图形用户界面设计处于能够为公众得知的状态，且其时间早于本专利的申请时间，故属于本专利申请日之前公开的现有设计。
　　（二）关于本专利是否属于专利法第二十四条第三项所规定的不丧失新颖性宽限期的情形
　　本案中，本专利申请日之前体验用户对本案证据1中所述下载软件的体验试用是否负有保密义务，是判断本专利是否属于该款项所述情形的核心，此处的保密义务既包含明示的保密义务，也包含默示的保密义务。
　　首先，所述下载软件并未明确要求体验用户遵守保密规定。对所述下载软件以自解压形式进行安装时，其安装界面提示的是“仅供获得优先体验资格的用户试用”并要求输入体验码。可见，所述下载软件意在供具有资格的用户试用、体验，而体验码一般是对试用者资格的限制，其本身与保密要求并不具有直接的关联性。况且，在案证据也不能证明具有资格的用户的标准和人员范围。至于反证2发帖中所列的进入360体验中心的相关链接，与点击该链接所实际进入的360体验中心的网址并不相符，其实际指向的均是2016年公证当时的360体验中心网页，在该网页受控于奇虎公司、奇智公司自身服务器的情况下，不能确定2016年公证时显示的体验中心网页是否经过了修改；另，在相关论坛已经出现大量发帖、跟帖回复的情况下，没有证据证明奇虎公司、奇智公司对此进行了禁止性的声明或者采取了哪些积极补救措施。因此，根据在案证据，不能说明奇虎公司、奇智公司在2014年针对所述下载软件采取了必要的防止泄露的措施，亦不能直接证明或间接推定出2014年发帖之时体验中心页面对领取体验码的用户存在保密承诺的要求，故所述下载软件对于体验用户是否具有保密义务未予以明示。
　　其次，所述下载软件并未默示体验用户具有保密义务。根据所述下载软件自解压时安装界面以及2016年360体验中心网页所示内容，可以认为体验用户对于尚未发布的产品拥有优先体验权和意见建议权，但并不能直接说明所述下载软件处于内测阶段；而网友评论具有较强的主观性，在缺乏其他证据予以印证的情况下，依据个别网友的评论无法直接认定所述下载软件在督导内测，且对督导的内测保密要求亦不能视为对体验用户的保密要求。此外，不同类型的内测软件根据其所处的行业领域、市场地位、开发程度等对是否需要保密以及保密程度会有不同的要求，退一步而言，即便是软件处于内测阶段，根据奇虎公司、奇智公司列举的江民、小米、金山毒霸、搜狗输入法等不同类型内测软件的要求，亦不足以说明对于内测阶段的软件进行保密构成软件行业的通常观念和商业习惯。
　　综上，在案证据不足以证明在本专利申请日之前体验用户负有明示或默示的保密义务，所述下载软件不属于专利法第二十四条第三项所规定的不丧失新颖性宽限期的情形。
　　原审法院判决：驳回奇虎公司、奇智公司的诉讼请求。案件受理费100元，由奇虎公司、奇智公司负担。
　　二审审理中，奇虎公司、奇智公司提交了五份新的证据：
　　新证1:7-Zip官网时间戳证据，拟证明7-Zip的常规操作方法对象不包括EXE文件；
　　新证2：吾爱破解网站网页时间戳证据，拟证明7-Zip可以用来破解WPSOffice软件；
　　新证3：吾爱破解网站网页时间戳证据，证明7-Zip可以破解exe文件的做法并不是常规操作，需要向破解网站求助才可以知晓；
　　新证4：博客园网页时间戳证据，拟证明使用解压软件RAR，可以以破坏APP软件保护措施的方式非法获取到APP中他人享有著作权的音频文件；
　　新证5：涉案360安全卫士软件安装后使用情况时间戳证据，拟证明按照江民公司的取证方式获得的360安全卫士在安装后进行使用时防护、漏洞修复等核心功能均无法正常工作。
　　国家知识产权局的质证意见为：上述证据均未在无效程序和一审程序中提交，属于超期提交的证据，奇虎公司、奇智公司未提出此前程序未获得上述证据的理由；同时，上述证据也不能证明其所主张的事实。
　　江民公司的质证意见为：除了上述证据存在超期提交的问题外，对上述证据的真实性、关联性和合法性均不予认可。
　　本院的认证意见为：上述证据均为时间戳证据，对上述证据的真实性予以认可，但是否达到其证明目的将结合本案事实进行说明。
　　国家知识产权局和江民公司均未提交新的证据。
　　原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审中争议焦点为：（一）证据1所披露的内容是否构成专利法第二十三条第四款规定的现有设计；（二）如证据1所披露的内容构成现有设计，本案是否属于专利法第二十四条第三项规定的可以适用新颖性宽限期的情形。
　　（一）证据1所披露的内容是否构成专利法第二十三条第四款规定的现有设计
　　根据专利法第二十三条第四款的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。现有设计公开的方式包括在国内外以出版物形式公开、以使用等方式公开和以其他方式公开三种。使用公开，是指由于使用而导致设计方案的公开，或者导致设计方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式包括能够使公众得知其设计的任何公开方式，只要通过该方式使有关设计内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，一般并不取决于其是否实际被公众得知。判断是否为公众所知，应当主要从以下几个方面进行：一是不特定第三人获知现有设计是否受到特定条件的限制，但获知人数、地域范围、支付金钱、注册申请等因素不足以构成限制；二是获知现有设计的不特定公众是否对现有设计负有保密义务；三是为公众所知是现实的而非可能存在的状态。其中，获知现有设计的不特定第三人是否负有保密义务，一般分为基于法律规定或者合同约定负有保密责任的情形以及根据社会观念或者商业习惯承担默示保密义务的情形。
　　本案中，证据1系专利申请日前上载至互联网名为卡饭论坛的标题为“360安全卫士10下载地址”的帖子，任何人登录论坛均可使用7-Zip软件下载该帖子中链接的“360安全卫士10.0”版本软件，将“setup_10_priv.exe”文件通过7-Zip软件提取到文件夹，点击所提取文件中的“360safe.exe”文件运行“360安全卫士10.0Beta”软件。从在案证据可知，上载至卡饭论坛的“360安全卫士10下载地址”的软件有两种打开方式：一是一定技术级别的人可以申请类似密码的体验码后通过自解压形式对所述下载软件进行安装，另外一种方式即证据1所记载的方式，任何人均可下载安装使用。卡饭论坛是国内知名的软件交流论坛，具有较高的信誉度，该论坛对访问者并未设定任何限制。证据1可以证明，虽然发帖人将软件链接发至论坛上，同时限制了访问下载条件，即只有获得体验码的人可以下载，但是由于跟帖人明确提示可以通过7-Zip软件提取到文件夹，由此导致任何访问者均可根据该提示下载运行“360安全卫士10.0Beta”软件。因此，证据1中所述下载软件呈现的图形用户界面设计处于能够为公众得知的状态，且其时间早于本专利的申请时间，故属于本专利申请日之前公开的现有设计。原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以支持。
　　奇虎公司和奇智公司上诉主张，原审法院采信通过非法破解行为所获取的证据严重违反证据采信规则。但是，众所周知，7-Zip软件是一款通用的压缩解压软件，虽然为开源软件可以被修改，但是根据证据1下载、运行和操作7-Zip软件的公证过程可见，其未经过他人修改且没有证据表明涉及密码破解等特殊操作，故7-Zip软件不需要体验码即可实现相关操作并不能说明其为软件破解行为；普通公众通过帖子链接下载所述软件后，按照该帖中网友提示的方法，通过安装通用的7-Zip压缩解压软件，并按常规操作方法对所述下载软件提取解压，均应能够正常安装使用，现有证据不足以证明所述下载软件的功能被破坏且无法正常使用。综上所述，应当认定通过7-Zip软件对所述下载软件进行安装采用的是普通的解压缩操作。奇虎公司和奇智公司的此项上诉主张不能成立，本院不予支持。
　　奇虎公司和奇智公司上诉主张，原审法院关于涉案自解压软件能够被2016年版本7-Zip软件破解即推定可以被2014年版本的7-Zip软件破解，事实认定有误。对此，本院认为，不同版本的软件在其界面、运行效果等方面可能会存在一定差异，但对于该款软件的最基本功能，新旧版本原则上均会具备，否则将失去其存在的基本价值。就7-Zip压缩解压软件而言，相较于2014年版本，2016年版本因升级优化在运行方面应更为成熟，但就二者共同应具有的基本功能——解压缩而言，一般不会发生实质性改变。即，对于2016年版本能够解压的文件，2014年版本通常也能实现解压功能。而且证据1中所述发帖的大部分跟帖回复中未见反馈不能解压的情形，故针对所述下载软件，2016年版本7-Zip软件和2014年版本7-Zip软件均应能解压并正常安装。此外，虽然个别网友评论出现了卡顿问题，但考虑到所用设备与网络环境的不同，在缺乏其他证据予以印证的情况下，尚不足以认定2014年版本的7-Zip软件不能对所述下载软件解压和安装。奇虎公司和奇智公司的此项上诉主张不能成立，本院不予支持。
　　（二）关于本专利是否属于专利法第二十四条第三项所规定的不丧失新颖性宽限期的情形
　　根据专利法第二十四条第三项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄漏其内容的，不丧失新颖性。他人未经申请人同意而泄露其内容所造成的公开，其核心在于他人违背申请人意愿而将发明创造的内容公开，其具体表现形式包括但不限于：他人未遵守明示的保密义务或者根据社会观念、商业习惯所应承担的默示的保密义务而将发明创造的内容公开；他人用威胁、欺诈或者间谍活动等非法手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开，等等。判断是否违背申请人意愿的公开时，可以从申请人主观的意思表示和客观的行为综合考虑，即申请人主观上是否愿意将其发明创造的内容公开，或者放任公开行为的发生；客观上是否采取一定保密措施确保其发明创造不被公众所容易知晓。
　　专利法第二十四条规定的符合新颖性宽限期的情形针对的是所公开的内容属于“申请专利的发明创造”本身，或者公开的内容相对于“申请专利的发明创造”而言，其差别至少不能超出影响新颖性的范围。本案涉及图形用户界面外观设计专利，根据专利法第二条的规定，外观设计专利是产品与外观设计的结合。本专利的产品名称为“带图形用户界面的电脑”，即产品为电脑，显示的如设计图及变化状态图所示的图形用户界面。专利权人奇虎公司、奇智公司主张新颖性宽限期的在先公开的内容虽然是“360安全卫士10.0Beta”软件中所呈现的图形用户界面，并没有出现所述电脑。但是，由于该软件通常是在电脑上运行，必须以电脑等硬件作为载体，考虑到图形用户界面外观设计的特殊性，可以将“360安全卫士10.0Beta”软件中所呈现的图形用户界面视为判断是否符合新颖性宽限期时在先公开的内容。
　　本案中，现有的证据1可以证明在专利申请日之前发帖人将带有本专利图形用户界面设计的软件公开在卡饭论坛上，但其安装界面提示的是“仅供试用”并要求输入体验码，仅有部分能够获得体验资格的用户可以试用该软件。其后，跟帖人发布7-Zip软件下载提示，使得公众可以通过7-Zip软件下载使用该软件。需要指出的是，奇虎公司和奇智公司认可2014年8月19日卡饭论坛上的软件链接属于内部测试，但主张发帖人未经同意泄露软件内容。此外，根据证据2的内容，获得优先体验资格的用户也进一步披露了所述软件内容。对此，本院分析如下：
　　第一，就发帖人而言，首先，其明确表示该软件“仅供获得优先体验资格的用户试用”并要求输入体验码。从发帖人的意思表示以及其采用体验码限制措施可知，其主观上并不愿意将所述软件的内容公开，也没有证据证明其存在放任所述软件公开行为的发生的意愿；客观上其采取了要求输入体验码的保密措施确保该软件内容不被公众所容易知晓。因此，发帖人已经按照专利申请人的要求履行不公开的义务，未公开所述软件，其不属于专利法第二十四条第三项规定的“他人”。其次，通过发帖人上述行为，根据社会观念和软件内测的商业惯例，作出7-Zip软件下载提示的跟帖人应当明知或者应知发帖人或者软件权利人有保密的意思和行为，并因此负有默示保密义务。但是，跟帖人违背了基于社会观念及商业惯例所承担的默示保密义务，披露了所述软件的非正常打开方式并向社会公众呈现出软件中的图形用户界面，违背专利申请人的意愿，应当属于专利法第二十四条第三项规定的“他人未经申请人同意而泄漏其内容”的情形。
　　第二，就可以获得优先体验资格的用户而言，由于体验中心页面对领取体验码的用户存在保密承诺的要求，体验用户应当遵守其保密约定。专利申请人的真实意图在于所述下载软件仅限于供具有资格的用户试用、体验，而体验码一般是对试用者资格的限制。因此，虽然体验码并非密码，但其所起到的作用与密码基本相同，均是限定接触到该软件的人员的范围。故对于可以获得优先体验资格的用户，其当然具有明示的保密义务，其违反约定的保密义务泄露申请人的发明创造属于专利法第二十四条第三项规定的情形。
　　综上，证据1因跟帖人提示行为导致所述下载软件呈现的图形用户界面设计处于能够为公众得知的状态，且其时间早于本专利的申请时间，故属于本专利申请日之前公开的现有设计，但由于本院认为证据1所述软件公开行为属于专利法第二十四条第三项所规定的不丧失新颖性宽限期的情形，故证据1不能作为在先设计的对比文件。而证据1所呈现的对比设计系被诉决定认定本专利不符合专利法第二十三条第二款的基础，由于该基础不能成立，被诉决定应予撤销。鉴于江民公司还提出其他证据和理由国家知识产权局尚未予评述，国家知识产权局应当继续针对其他理由进行评述。
　　综上所述，原审判决及被诉决定认定事实清楚，但适用法律错误，应予撤销。奇虎公司、奇智公司的上诉主张成立，对其上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第二十四条第三项，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
　　一、撤销北京知识产权法院作出的（2018）京73行初3911号行政判决；
　　二、撤销国家知识产权局作出的第35196号无效宣告请求审查决定；
　　三、国家知识产权局针对北京江民新科技术有限公司就名称为“带图形用户界面的电脑”、专利号为201430324283.6的外观设计专利所提出的无效宣告请求重新作出决定。
　　一、二审案件受理费各100元，均由国家知识产权局负担。
　　本判决为终审判决。
　　审判长 焦  彦 　　审判员 钱建国 　　审判员 魏  磊 　　二〇二一年五月三十一日 　　法官助理 潘召勇 　　书记员 韩  丰

　　裁判要点

　　案号
　　（2020）最高法知行终588号
　　案由
　　外观设计专利权无效行政纠纷
　　合议庭
　　审判长：焦彦
　　审判员：魏磊、钱建国
　　法官助理：潘召勇

　　书记员：韩丰

　　裁判日期
　　2021年5月31日
　　涉案专利
　　“带图形用户界面的电脑”的外观设计专利（ZL201430324283.6）
　　关键词
　　外观设计专利权无效行政；现有设计；新颖性宽限期
　　当事人
　　上诉人（原审原告）：北京奇虎科技有限公司；
　　上诉人（原审原告）：北京奇智商务咨询有限公司；
　　被上诉人（原审被告）：国家知识产权局；
　　原审第三人：北京江民新科技术有限公司。
　　裁判结果
　　一、撤销北京知识产权法院作出的（2018）京73行初3911号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的第35196号无效宣告请求审查决定；三、国家知识产权局针对北京江民新科技术有限公司就名称为“带图形用户界面的电脑”、专利号为201430324283.6的外观设计专利所提出的无效宣告请求重新作出决定。
　　（原审判决主文：驳回奇虎公司、奇智公司的诉讼请求。
　　第35196号无效宣告请求审查决定主文：宣告第201430324283.6号外观设计专利权全部无效。）
　　涉案法条
　　《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第二十四条第三项
　　法律问题
　　1.专利申请日前社会公众使用压缩软件打开当事人设有保密措施的软件中所显示的外观设计是否属于现有设计；
　　2.社会公众使用压缩软件打开当事人设有保密措施的软件是否属于专利法第二十四条第三项规定的他人未经申请人同意而泄漏其内容的行为。
　　裁判观点
　　1.现有设计公开的方式包括在国内外以出版物形式公开、以使用等方式公开和以其他方式公开三种。使用公开，是指由于使用而导致设计方案的公开，或者导致设计方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式包括能够使公众得知其设计的任何公开方式，只要通过该方式使有关设计内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，一般并不取决于其是否实际被公众得知。判断是否为公众所知，应当主要从以下几个方面进行：一是不特定第三人获知现有设计是否受到特定条件的限制，但获知人数、地域范围、支付金钱、注册申请等因素不足以构成限制；二是获知现有设计的不特定公众是否对现有设计负有保密义务；三是为公众所知是现实的而非可能存在的状态。其中，获知现有设计的不特定第三人是否负有保密义务，一般分为基于法律规定或者合同约定负有保密责任的情形以及根据社会观念或者商业习惯承担默示保密义务的情形。
　　2.根据专利法第二十四条第三项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄漏其内容的，不丧失新颖性。他人未经申请人同意而泄露其内容所造成的公开，其核心在于他人违背申请人意愿而将发明创造的内容公开，其具体表现形式包括但不限于：他人未遵守明示的保密义务或者根据社会观念、商业习惯所应承担的默示的保密义务而将发明创造的内容公开；他人用威胁、欺诈或者间谍活动等非法手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开，等等。判断是否违背申请人意愿的公开时，可以从申请人主观的意思表示和客观的行为综合考虑，即申请人主观上是否愿意将其发明创造的内容公开，或者放任公开行为的发生；客观上是否采取一定保密措施确保其发明创造不被公众所容易知晓。
　　注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。