（2022）浙01知民初96号

　　浙江省杭州市中级人民法院 　　民事判决书 　　（2022）浙01知民初96号　　原告:中国种子集团有限公司江苏分公司。住所地：江苏省南京市玄武区童卫路4号。
　　负责人：包月红。
　　委托诉讼代理人：苗武松，上海申同律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：江佳燕，上海申同律师事务所律师。
　　被告：李万贵，男，汉族，1972年3月8日出生，住四川省沐川县新凡乡小河村2组83号，公民身份号码51112919720308121X。
　　委托诉讼代理人：马龙翔，浙江天鸿律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：沈霏，浙江天鸿律师事务所律师。
　　原告中国种子集团有限公司江苏分公司（以下简称种子集团江苏分公司）诉被告李万贵侵害植物新品种权及不正当竞争纠纷一案，本院于2022年3月3日立案后，依法组成合议庭并于2022年8月18日公开开庭进行了审理，原告种子集团江苏分公司的委托诉讼代理人苗武松和江佳燕，被告李万贵的委托诉讼代理人马龙翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　种子集团江苏分公司向本院提出请求，请求判令李万贵：1.立即停止侵害“扬麦25”植物新品种权和不正当竞争行为；2.赔偿种子集团江苏分公司经济损失及合理维权支出300万元；3.承担本案诉讼费用（种子集团江苏分公司当庭放弃不正当竞争指控，并将诉讼请求2变更为：赔偿经济损失135万元和合理费用69400元，共计人民币1419400元）。事实与理由：“扬麦25”于2016年通过国家审定，由农业部授予植物新品种权，品种权号CNA20161770.4。中国种子集团有限公司经权利人江苏里下河地区农业科学研究所（以下简称里下河研究所）的授权，获得该品种在江苏省、浙江省、上海市的独占实施许可。种子集团江苏分公司作为中国种子集团有限公司的江苏分公司，负责“扬麦25”在江苏、浙江、上海区域的生产经营及品种维权事宜。种子集团江苏分公司发现李万贵在抖音平台宣传、售卖白皮包装的“扬麦25”种子，在浙江嘉兴长期持续销售“扬麦25”种子数百吨。经种子集团江苏分公司取证，2021年10月在浙江省嘉兴市南湖区一仓库向李万贵购得“扬麦25”种子35100斤、付款57900元。李万贵未经许可长期非法大量生产、储存、销售白皮包装“扬麦25”种子，严重侵害“扬麦25”植物新品种权。
　　李万贵答辩称：（一）李万贵非本案适格主体。李万贵本身只是嘉兴金穗丰农业科技有限公司的一名员工，主要工作是负责农资产品的配送。2021年8月案外人陈长生告知李万贵，可以帮陈长生卖小麦赚差价。李万贵没有销售渠道，就在抖音上做了个视频。仓库和其中的小麦都是陈长生的。李万贵未生产储存小麦，也仅销售了涉案一笔。（二）李万贵不存在侵权的主观故意，亦不构成侵权。李万贵从涉案交易获利仅4000元。陈长生本身是嘉兴市南湖区凤桥长生农副产品经营部的经营者，有农产品经营资质，李万贵帮其卖麦子不构成侵权。（三）本案中并无证据证明李万贵销售的麦子是“扬麦25”。李万贵系因陈长生说是“扬麦25”而如此宣传。（四）种子集团江苏分公司主张的经济损失和维权费用没有相关的事实和法律依据。李万贵在视频中及与取证人员沟通中对销量有夸大的说法是为了促成交易，不能以此认定具体销售额。综上请求驳回种子集团江苏分公司的全部诉讼请求。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据有效证据和当事人在庭审时的陈述，本院认定事实如下：
　　一、权利基础
　　里下河研究所作为申请人，于2016年3月24日取得小麦品种“扬麦25”的国家农作物品种审定证书，适宜区域包括长江中下游冬麦区的江苏淮南地区、安徽淮南地区、上海、浙江、湖北中南部地区、河南信阳地区。里下河研究所就“扬麦25”于2016年10月11日提起植物新品种权授权申请，于2018年1月2日获得授权，品种权号CNA20161770.4。
　　里下河研究所出具的授权书载明：里下河研究所于2016年9月与中国种子集团有限公司签订独占实施许可合同，授权中国种子集团有限公司独家享有“扬麦25”在江苏、浙江、上海区域的生产、加工、包装、销售、经营的权利，及以自己的名义提起民事诉讼，授权期限自2016年10月9日到“扬麦25”植物新品种保护期结束。中国种子集团有限公司指定种子集团江苏分公司享有和行使前述合同权利。
　　种子集团江苏分公司是中国种子集团的分公司，成立于2015年9月14日，经营范围：农作物种子经营，农作物良种的选育、开发，花卉、苗木的销售，农业高新技术的开发及转让，农业技术的推广及咨询，自营和代理各类商品及技术的进出口业务，种子加工用机械设备、仪器仪表的销售。
　　浙江省杭州市萧山区农业农村局萧农种养[2022]102号《关于推介发布2022年萧山区农业主导品种和主推技术的通知》将小麦品种“扬麦25”作为2022年萧山区种植业主导品种之一。
　　二、被诉侵权行为
　　2021年10月12日，种子集团江苏分公司的代理人苗武松在江苏省南京市石城公证处公证人员监督下，使用该公证处手机下载安装“抖音（美好奇妙夜）”手机软件，搜索查看抖音号为1897722705的用户，显示该用户昵称为“快乐每一天”、详情信息为43岁、嘉兴、粉丝3045。该用户共发布40个视频，其中显示发布日期为“8月26日”的视频信息载明“各位种植户朋友们大家好，今年小麦已倒（原文如此）货，杨麦25，100斤白包装，欢迎各位新老朋友来电订购，15857318729”。
　　2021年10月20日，种子集团江苏分公司的代理人苗武松在江苏省南京市石城公证处公证人员监督下，来到浙江省嘉兴市南湖区位于嘉兴市鑫洲机械配件有限公司附近的一处仓库，该仓库内有大量白皮袋包装货物。苗武松与一称呼“李老板”的男性工作人员交谈后，取得351包白皮袋货物。交谈中该“李老板”针对确保是“扬麦25”的提问，确认“真是，这么多人拉，我几百吨，不是你这点点”“出芽率这些没事的”。苗武松委托公证人员将52900元转入户名为“李万贵”、尾号为“5671”的银行账户后离开该仓库。公证人员对苗武松从现场取得的1包货物取样2小包显示为麦种，并拍照封存。公证书所附手机银行账户明细显示，卡号“6217***6800”向账户“6228***5671李万贵”于2021年10月17日转账5000元、附言“扬麦25种子订金”，于2021年10月20日转账52900元、附言“扬麦25种子费用，共35000斤”。
　　苗武松与微信备注名“李万贵”的微信聊天记录显示，2021年10月15日“李万贵”称有人在其处进货两年了可以询问并提供了电话号码，双方约定按单价1.65、数量35000斤交易“扬麦25”，“李万贵”提供了农业银行卡照片、李万贵本人身份证照片和位于浙江省嘉兴市南湖区梅花洲景区的定位，并称“我几百吨，不是你10几吨”，及确认收到了订金。
　　本院当庭对前述封存公证实物进行了开封查验。
　　三、其他
　　经本院释明，李万贵未向本院提交与侵权行为相关的账簿、资料。
　　国家发展改革委办公厅印发的发改价格[2020]1647号《关于公布2021年小麦最低收购价格的通知》载明，2021年国家在小麦主产区的小麦（三等）最低收购价为每50公斤113元。
　　种子集团江苏分公司为本案维权，支出购买物证费用57900元、公证费用11500元及律师代理费用、差旅费用。
　　上述事实，有双方当事人陈述及审定证书、品种权证书和授权书、公证书和实物、手机微信聊天记录、发票、网页打印件等证据在案佐证。
　　本院认为，本案被诉侵权行为发生在2022年3月1日之前，故应适用2015年修订的《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）。中国种子集团有限公司经品种权人里下河研究所授权享有“扬麦25”小麦品种在江苏、浙江、上海区域的独占实施许可，种子集团江苏分公司据此依法享有对李万贵的诉权。综合查明的事实和诉辩意见，本案的焦点在于：一、被诉侵权种子是否被作为繁殖材料销售；二、被诉侵权种子与涉案品种权的同一性认定；三、李万贵的行为认定及侵权判定；四、李万贵的免责抗辩是否成立；五、李万贵应承担的法律责任。
　　关于第一个争议焦点。关于被诉侵权商品作为繁殖材料的性质，李万贵辩称其并不明知，并非作为种子销售。对此本院认为，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》[以下简称品种权规定（二）]第九条规定：“被诉侵权物既可以作为繁殖材料又可以作为收获材料，被诉侵权人主张被诉侵权物系作为收获材料用于消费而非用于生产、繁殖的，应当承担相应的举证责任”。就本案来说，其一李万贵在抖音视频中明确客户对象为种植户；其二李万贵向取证人员确保出芽率；其三按照一般生活常识，如非作为繁殖材料销售，则并无强调其品种的必要；其四李万贵未提交相关反证。故依据在案证据足以认定李万贵系将被诉侵权商品作为繁殖材料销售，李万贵的相关抗辩不能成立。
　　关于第二个争议焦点。李万贵辩称不知被诉侵权种子的具体品种，并当庭要求种子集团江苏分公司进行同一性鉴定。对此本院认为，品种权规定（二）第六条规定：“品种权人或者利害关系人举证证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同的，人民法院可以推定该被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种的繁殖材料”。据此，品种权人仅需提供初步证据证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同即可。本案中李万贵的抖音宣传视频中虽使用“杨麦25”名称，但经本院释明，其并未举证证明有该名称的小麦品种存在。本院结合“杨麦25”与“扬麦25”的字形相近、读音相同的事实，以及李万贵对于取证人员的微信聊天记录、汇款信息备注所提买卖对象系“扬麦25”均予确认的事实，确认李万贵在抖音视频中所标“杨麦25”系其对“扬麦25”的笔误，本案可视为被诉侵权种子使用了与授权品种相同的名称。在此情况下，本院当庭释明种子集团江苏分公司已尽到初步举证责任，提交反证证明被诉侵权种子与授权品种不具备同一性的责任在于李万贵。鉴于李万贵未明确其作为鉴定申请主体，故依据在案证据已足以认定故李万贵所销售的被诉侵权种子属于授权品种“扬麦25”的繁殖材料。
　　关于第三个争议焦点。种子集团江苏分公司原主张李万贵实施了生产、储存、销售被诉侵权种子行为，当庭放弃了生产指控，而主张李万贵储存、销售被诉侵权种子行为应受法律制裁。对此本院认为，2021年修正后的种子法第二十八条第二款规定：“任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖和为繁殖而进行处理、许诺销售、销售、进口、出口以及为实施上述行为储存该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。”即修正后的种子法已将为侵权而储存繁殖材料作为单独的侵权形态，但该次修正之前，种子法并未将储存繁殖材料单独作为侵权行为列明。对于其他主体实施的储存行为，可作为帮助侵权行为认定；而对于实施销售行为的李万贵来说，其储存被诉侵权种子的行为系构成销售行为的一部分，故本院不再对此予以单独评价，而仅评判其销售行为。2015年修订的种子法第二十八条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。”据此，李万贵未经许可，销售被诉侵权种子的行为侵害了涉案植物新品种权。
　　关于第四个争议焦点。李万贵辩称其系为案外人陈长生推销并赚取差价，并提交了书面证言、陈长生的身份材料等。对此本院认为，一方面，从事实认定来看，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“证人应当出庭作证，接受审判人员及当事人的询问。双方当事人同意并经人民法院准许，证人不出庭的，人民法院应当组织当事人对该证人证言进行质证。”仅依据李万贵提交的相关证据，本院无法确认该书面证言确系陈长生出具；即使系陈长生出具，在缺乏其他证据印证的情况下，也不足以支持其待证事实。本院对李万贵的反证不予采信。另一方面，从法律要件来看，李万贵在抖音视频中明确其销售的是白皮袋包装的种子，应认定为明知侵权性质而进行销售，据此其无权援引适用品种权规定（二）第十三条第一款规定的合法来源抗辩。
　　关于第五个争议焦点。李万贵销售被诉侵权种子，侵害了涉案“扬麦25”植物新品种权，依据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第一款之规定，应承担停止侵权、赔偿权利人经济损失和维权合理支出等法律责任。
　　关于赔偿数额的基数，种子法第七十三条第三款规定：“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案权利人因侵权受到的实际损失难以确定，种子集团江苏分公司亦未提交许可使用费以供参考，但依据在案证据可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿金额。品种权规定（二）第十五条规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由被诉侵权人掌握的情况下，可以责令被诉侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；被诉侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”经本院释明，李万贵未提供与侵权行为相关的账簿、资料或其他反证的情况下，其应当承担举证不能的不利后果。本案可基于李万贵在微信聊天记录中表述的销售2年以及销售数百吨的规模，并综合考虑其侵权主观恶意、侵权手段、销售侵权种子的价格、侵权行为的持续时间、地域范围等因素，按照侵权获利的计算方式确定赔偿数额。如前所述，李万贵在公证事实中以1.65元的单价销售种子35000斤，而其微信自述1年销售数百吨、销售2年，按最低200吨每年计算，按其陈述可认定其侵权销售额可计为1.65×200000×2×2计132万元，在此基础上，综合被诉侵权种子单价与2021年国家小麦（三等）1.13元的差价，本院合理确定被诉侵权种子的利润率为30%，由此确定李万贵的侵权获利共计396000元。
　　关于惩罚性赔偿的适用及倍数。种子法第七十三条第四款规定：“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”同时品种权规定（二）第十七条规定：“除有关法律和司法解释规定的情形以外，以下情形也可以认定为侵权行为情节严重：（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（二）以侵害品种权为业；（三）伪造品种权证书；（四）以无标识、标签的包装销售授权品种；（五）违反种子法第七十七条第一款第一项、第二项、第四项的规定；（六）拒不提供被诉侵权物的生产、繁殖、销售和储存地点。存在前款第一项至第五项情形的，在依法适用惩罚性赔偿时可以按照计算基数的二倍以上确定惩罚性赔偿数额。”据此，李万贵公开以无标识、标签的包装销售授权品种，依法属于侵权行为情节严重，种子集团江苏分公司据此请求进行惩罚性赔偿的主张，本院予以支持，并确定对李万贵的惩罚性赔偿的倍数为二倍。
　　此外，种子集团江苏分公司所主张的维权费用69400元包括购买被诉侵权种子费用57900元、公证费用11500元均系实际、合理支出，本院予以全额支持。
　　综上，本院对种子集团江苏分公司诉讼请求的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国种子法》（2015年修订）第二十八条、第七十三条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第一款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第六条、第十五条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，判决如下：
　　一、被告李万贵立即停止侵害“扬麦25”植物新品种权的行为，即停止销售侵害“扬麦25”植物新品种权的涉案侵权种子；
　　二、被告李万贵赔偿原告中国种子集团有限公司江苏分公司侵权经济损失人民币1188000元，维权合理费用人民币69400元，合计人民币1257400元，于本判决生效之日起10日内支付；
　　三、驳回原告中国种子集团有限公司江苏分公司的其他诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费人民币17575元，财产保全申请费人民币496元，均由被告李万贵负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。
　　审判长 潘才敏 　　人民陪审员 周晓恩 　　人民陪审员 俞秦芝 　　二○二二年八月二十三日 　　本件与原本核对无异 　　书记员 张天马