（2021）琼73知民初24号

　　海南自由贸易港知识产权法院 　　民事判决书 　　（2021）琼73知民初24号　　原告：京研益农（寿光）种业科技有限公司。住所地：山东省潍坊市寿光市洛城街道永泰路尧水街国家现代蔬菜种业创新创业基地研发中心1号院。
　　法定代表人：贾长才，该公司执行董事兼总经理。
　　委托诉讼代理人：冯万伟，北京澜商律师事务所律师。
　　被告：新疆昌丰农业科技发展有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市西外环路全优农资市场4-019（昌吉市126区1丘4栋1至2屋4-019）。
　　法定代表人：李万山，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：高勇刚，男，汉族，1974年2月1日出生，住新疆维吾尔自治区五家渠市猛进南路1600号1号楼3单元401室。
　　原告京研益农（寿光）种业科技有限公司（以下简称京研寿光公司）与被告新疆昌丰农业科技发展有限公司（以下简称昌丰公司）植物新品种临时保护期使用费纠纷—案，本院于2021年9月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告京研寿光公司的委托诉讼代理人冯万伟，被告昌丰公司的委托诉讼代理人高勇刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　京研寿光公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵权，不得以“世纪蜜二十五号”的名义生产、销售“都蜜5号”；2.判令被告赔偿经济损失3,000,000元；3.判令被告承担制止侵权行为所支付的合理开支及本案诉讼费。法庭辩论终结前京研寿光公司变更诉讼请求为：1.判令昌丰公司停止以“世纪蜜二十五号”的名义生产、销售“都蜜5号”甜瓜种子；2.判令昌丰公司支付“都蜜5号”临时保护期内的甜瓜新品种使用费2,970,000元、合理开支30,000元，共计3,000,000元；3.判令昌丰公司承担本案诉讼费用。事实和理由：“都蜜5号”是北京市农林科学院、京研益农（北京）种业科技有限公司（以下简称京研北京公司）、京研寿光公司联合培育的甜瓜新品种，于2019年1月23日申请植物新品种保护。2019年3月8日，农业农村部植物新品种办公室对该品种予以公告，公告日为2019年5月1日。2019年9月2日，“都蜜5号”取得《非主要农作物品种登记证书》。2021年6月18日，“都蜜5号”获得植物新品种权。2021年4月，京研寿光公司获得其他共有品种权人授权进行维权。2019年12月13日，一知农业咨询（北京）有限公司（以下简称一知北京公司）受京研寿光公司委托，向海南省乐东黎族自治县公证处申请，请求对昌丰公司销售疑似侵犯“都蜜5号”甜瓜种子的行为进行证据保全。一知北京公司委托代理人尹振飞以600元/包的价格购买了昌丰公司生产的“世纪蜜二十五号”甜瓜种子3包。2020年3月，一知北京公司对公证购买的上述种子委托农业农村部植物新品种测试中心进行鉴定，得出“测试样品‘世纪蜜二十五号’与对比样品‘都蜜5号’无明显差异”的鉴定结论。京研寿光公司依照《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称植物新品种保护条例）第三十三条的规定向本院提起诉讼。
　　昌丰公司辩称，京研寿光公司的诉请不应予以支持。（一）昌丰公司生产销售的“世纪蜜二十五号”没有进行非主要农作物品种登记，也没有申请植物新品种权，系由合作人高勇刚于2014年起测配选育，该品种的母本与“都蜜5号”的母本同源，有照片和考种记录予以证明，但两个品种在特性、果形、果皮颜色、果肉硬度等方面均有本质区别。（二）昌丰公司于2017年开始正式销售“世纪蜜二十五号”，经由其统一制作包装后销往海南、山东、河北、新疆、内蒙。（三）昌丰公司2019年6月26日至2020年底在海南通过乐东佛罗其哥种子店共销售“世纪蜜二十五号”2,225,000粒，收取货款244,500元。因本案诉讼，昌丰公司丧失了“世纪蜜二十五号”的销售市场，剩余约500-600公斤种子保存于新疆的仓库内，每公斤约28,000粒种子。（四）鉴定报告不能作为认定案件事实的根据，不能予以采信，应重新鉴定。1.京研寿光公司在送交样品的过程中，没有人民法院或公证部门的监督，京研寿光公司存在替换检测样品的舞弊行为；2.农业农村部植物新品种测试中心有可能混淆了检测样品，进而在田间种植时混淆了待检测的植株。（五）对京研寿光公司的合理开支，包括公证费1600元、检测费4800元、购买种子款2800元等没有异议，但因“世纪蜜二十五号”与“都蜜5号”不一样，不应承担上述费用。
　　京研寿光公司向本院提交了12份证据：
　　1.乐东佛罗其哥种子店企业信用信息公示报告；2.昌丰公司企业信用信息公示报告。证明乐东佛罗其哥种子店、昌丰公司的主体资格；
　　3.非主要农作物品种登记证书。证明“都蜜5号”已经完成备案登记；
　　4.品种申请初步审查合格通知书。证明“都蜜5号”品种权的公告日期为2019年5月1日；
　　5.植物新品种权证书。证明“都蜜5号”于2021年6月18日取得植物新品种权；
　　6.《都蜜5号经营维权授权书》。证明“都蜜5号”的共有品种权人授权京研寿光公司对市场和制种基地侵犯“都蜜5号”品种权的行为进行维权打假；
　　7.公证书；8.植物品种田间种植对比鉴定报告和农业农村部植物新品种测试中心向一知北京公司出具的《说明》。证明昌丰公司销售“都蜜5号”的事实；
　　9.公证费发票；10.品种测试费发票。证明京研寿光公司维权所支付的合理开支；
　　11.微信截图、发货单、快递单截图、微信付款记录。证明昌丰公司向乐东佛罗其哥种子店销售“世纪蜜二十五号”的数量及获利情况；
　　12.“都蜜5号”植物品种特异性、一致性和稳定性审查报告。证明农业农村部在授予“都蜜5号”品种权时委托农业农村部植物新品种测试中心进行了测试，该报告中显示了品种的具体性状。
　　昌丰公司庭后提交了由其自行标注内容的包括叶片、F1代单瓜、父本等在内的11张照片，证明“世纪蜜二十五号”与“都蜜5号”不同。
　　本院组织京研寿光公司、昌丰公司对对方提交的证据进行了质证。昌丰公司对京研寿光公司提交证据的真实性没有异议，但认为检测样品来源不可靠，鉴定结果不能采信。京研寿光公司对昌丰公司提交的证据的真实性没有异议，但认为无法确认图片显示植物及果实与昌丰公司标注一致，进而无法证明“世纪蜜二十五号”与“都蜜5号”系不同品种。
　　本院经审核，对京研寿光公司提交的12份证据和昌丰公司提交的11张照片的真实性和关联性均予以认可，但是否达到双方所述证明目的以及是否采信京研寿光公司提交的证据7的鉴定结论，将在本院认为部分详细阐述。
　　本院经审理查明：
　　“都蜜5号”是北京市农林科学院、京研北京公司、京研寿光公司联合培育的甜瓜新品种。2019年1月23日，上述三公司向农业农村部植物新品种保护办公室申请植物新品种保护。2019年3月8日，农业农村部植物新品种保护办公室出具《品种权申请初步审查合格通知书》，确定该品种的公告日为2019年5月1日。2021年6月18日，上述三公司获得“都蜜5号”植物新品种权，品种权号为CNA20191000005。
　　2019年12月13日，一知北京公司法定代表人陈会的委托代理人尹振飞向海南省乐东黎族自治县公证处申请，请求对代理人尹振飞前往乐东黎族自治县佛罗镇购买涉嫌侵权产品的行为和所购产品进行证据保全。海南省乐东黎族自治县公证处受理公证申请后，指派公证员黄东娥、公证工作人员郑远游承办公证事项，并出具（2019）琼乐东证字1287号公证书。公证书主要载明：“二零一九年十二月十三日上午十时二十八分至十时三十七分，本公证员及本处工作人员郑远游随同代理人尹振飞来到‘其哥种子店’（地址：乐东黎族自治县佛罗镇金格建材城对面、佛罗农产品交易批发市场门面），代理人尹振飞以消费者身份向该店选购了本保全所涉商品（世纪蜜二十五号甜瓜种子三包，生产商：新疆昌丰农业科技发展有限公司；其哥抗裂25号甜瓜种子三包，生产商：海南其哥果业），并获得收据一张。公证人员对上述整个购买过程进行了现场保全，对上述所涉及的销售商店门面、以及销售的产品及购买的商品等依据现场情况进行了不同程度的拍照。购买完成后，公证人员将所购的商品及授权代理人尹振飞购买商品时得到的收据等运回我处。公证人员对购买的产品外包装、所获得的收据等进行了不同程度的拍照。拍照完毕后，公证人员将上述商品分别封装于我处文件袋中，并在前述封装的文件袋上粘贴公证处封条后返还申请人的代理人尹振飞保管。”上述公证书所附收据照片显示，客户尹振飞购买“世纪蜜二十五号”3包，2000粒/包，合计支付1800元。上述公证书所附购买产品外包装照片显示，“世纪蜜二十五号”品种适宜种植区域、品种主要性状、主要栽培措施及适应性、种子生产经营许可证号：（昌）农种许字（2014）第0001号、经营许可证号：（昌）农种经许字（2014）第0001号、种子检疫证号：见封口（未从公证书所附照片获取该信息），生产单位：昌丰公司，包装袋底部印有昌丰公司名称、海南总经销商：海南其哥果业及联系电话。海南省乐东黎族自治县公证处收取一知北京公司1285-1292号保全证据公证费共计8000元。
　　2020年12月11日，农业农村部植物新品种测试中心出具植物品种田间种植对比鉴定报告，载明：“委托人一知北京公司；测试样品‘世纪蜜二十五号’；对比样品‘都蜜5号’；样品来源测试样品和对比样品由一知北京公司提供；测试指南《植物品种特异性、一致性和稳定性测试指南甜瓜》（NY/T2342-2013）；测试周期2020年至2020年，1个生长周期；对比结果经1个生长周期1点测试，测试样品和对比样品在65个基本性状中有0个性状有明显差异。（有明显差异性状对比表附后）；鉴定结论测试样品和对比样品无明显差异；审查员邓超；日期2020年12月11日”。2020年5月19日，农业农村部科技发展中心向一知北京公司开具品种测试费发票24,000元（票号73627686）。
　　2021年4月9日，北京市农林科学院、京研北京公司授权京研寿光公司对“市场和制种基地的侵犯都蜜5号品种权的行为进行维权打假”，授权许可有效期至品种退市为止。京研寿光公司在同期提起诉讼的（2021）琼73知民初25号植物新品种临时保护期使用费纠纷一案中，补充提交授权委托书，授权一知北京公司采取合法措施对任何未经合法授权生产、销售、仿冒、假冒以及侵犯和损害京研寿光公司的知识产权或不正当竞争行为进行维权打假，包括但不限于投诉举报、民事诉讼、证据保全、委托授权等权利。该授权委托书经京研寿光公司盖章，法定代表人贾长才签字，未签署时间。
　　2021年8月23日，农业农村部植物新品种测试中心向一知北京公司出具一份《说明》，载明：“我中心受你公司委托开展‘都蜜5号’甜瓜品种田间种植对比鉴定，2020年3月26日上午收到5份测试样品种子，牛皮纸袋分别封装，纸袋背面粘贴‘海南省乐东黎族自治县公证处封条2019年12月13日’字样封条，封口处盖“海南省乐东黎族自治县公证处”印章；2020年3月26日下午收到1份对比样品种子，牛皮纸信封封装，正面书写‘品种权号：20191000005；品种入库编号：XIN58007464’，背面封口处盖‘农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心’印章。”
　　昌丰公司的企业信用信息公示报告显示，经营范围为批发零售主要农作物常规种子及非主要农作物种子；生产甜瓜、西瓜、小麦、蔬菜种子等。昌丰公司自认从2014年起测配甜瓜种子，2017年起正式销售“世纪蜜二十五号”，经统一制作包装后销往海南、山东、河北、新疆、内蒙。2019年6月26日至2020年底，昌丰公司将“世纪蜜二十五号”以单价0.1-0.2元/粒的价格，共向乐东佛罗其哥种子店销售2,225,000粒，收取货款244,500元，截至庭审时，昌丰公司尚有“世纪蜜二十五号”库存约500-600公斤存储在位于新疆的仓库内，每公斤约28,000粒。
　　另查明：2019年9月2日，京研寿光公司申请的“都蜜5号”获得非主要农作物品种登记证书。“世纪蜜二十五号”未进行非主要农作物品种登记，未申请植物新品种权。
　　2021年9月16日，京研寿光公司对乐东佛罗其哥种子店和昌丰公司向本院提起诉讼，同年12月16日，京研寿光公司向本院提交撤诉申请书，申请撤回对乐东佛罗其哥种子店的起诉，本院于同日作出（2021）琼73知民初24号民事裁定书予以准许。
　　2021年11月4日，昌丰公司提交鉴定申请书，请求将京研寿光公司经公证处封存的“世纪蜜二十五号”检测后，与“都蜜5号”委托有鉴定资质的部门予以重新鉴定。
　　测试指南系甜瓜农业行业标准，测试中必须使用的甜瓜基本性状共有67个，其中第38号性状“果实：沟的颜色”，仅适用于果实沟明显的品种；第67号性状“种子：颜色强度”，仅适用于奶白色种子品种。
　　本院认为，本案系植物新品种临时保护期使用费纠纷，本案的争议焦点为：1.昌丰公司是否应向京研寿光公司支付植物新品种临时保护期使用费；2.临时保护期使用费应如何负担，数额应如何计算。
　　一、昌丰公司是否应向京研寿光公司支付植物新品种临时保护期使用费
　　植物新品种保护条例第三十三条规定，“品种权被授予后，在自初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止的时间，对未经申请人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料的单位和个人，品种权人享有追偿的权利”。“都蜜5号”是北京市农林科学院、京研北京公司、京研寿光公司联合培育甜瓜新品种，临时保护期为2019年5月1日至2021年6月18日，上述品种权人对未经其许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料的单位和个人，享有在上述期间追偿的权利。本案中，京研寿光公司经授权进行维权，起诉主张昌丰公司未经许可，以“世纪蜜二十五号”的名义生产、销售“都蜜5号”，请求临时保护期的使用费，并提交了公证书及鉴定报告予以证明。昌丰公司辩称，鉴定报告不能作为定案依据，不应采信;“世纪蜜二十五号”系由合作人高勇刚自2014年起测配，与“都蜜5号”不是同一品种。综合双方诉辩意见，京研寿光公司在起诉前单方自行委托农业农村部植物新品种测试中心出具的鉴定报告是否应予采信，是判定昌丰公司是否应向京研寿光公司支付植物新品种临时保护期使用费的前提。
　　（一）关于鉴定报告是否应予采信
　　根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第三条的规定，“侵害植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题需要鉴定的，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定；协商不成的，由人民法院指定的有鉴定资格的鉴定人鉴定。没有前款规定的鉴定机构、鉴定人的，由具有相应品种检测技术水平的专业机构、专业人员鉴定。”
　　京研寿光公司委托农业农村部植物新品种测试中心出具鉴定报告，并将该报告作为证据提交，据此证明昌丰公司生产、销售的“世纪蜜二十五号”系“都蜜5号”。该鉴定报告系京研寿光公司在起诉前单方自行委托，在法律性质上并非鉴定意见，但作为证据宜参照法律和司法解释关于鉴定意见的审查规则，结合具体案情，对其证明力从严审查。
　　关于样品来源。京研寿光公司提交的公证书对取证过程予以记录，农业农村部植物新品种测试中心出具的《说明》亦表明，其收到了带有“海南省乐东黎族自治县公证处封条2019年12月13日”字样封条，封口处盖“海南省乐东黎族自治县公证处”印章的测试样品。可见从公证处将封装的文件袋返还一知北京公司的委托代理人尹振飞保管，到一知北京公司将封装文件袋邮寄至农业农村部植物新品种测试中心，文件袋封装完整。在昌丰公司未提交相反证据予以证明，也没有提出足以令人信服的理由或质疑的情况下，提出京研寿光公司在送交样品的过程中，没有人民法院或公证部门的监督，存在替换检测样品的舞弊行为，没有事实根据，本院不予支持。
　　关于鉴定资质。《农业部植物新品种特异性、一致性和稳定性测试机构管理规定》第二条的规定，“测试机构是指农业部批准或授权从事农业植物品种特异性、一致性和稳定性测试的指定机构，包括挂靠在农业部科技发展中心以及有关单位的农业部植物新品种测试中心、测试分中心，以及农业部授权的其他测试单位”；第五条规定，“测试机构主要承担农业植物品种DUS测试及其相关工作。包括：承担种子等有关管理部门、各级司法机构及其委托人委托的有关品种侵权等案件的技术鉴定。”根据上述规定，农业农村部植物新品种测试中心是经农业部批准的具有相应品种检测技术水平的专业机构。考虑到目前植物新品种权领域尚无鉴定机构被司法部授予鉴定资格的情况，京研寿光公司委托农业农村部植物新品种测试中心进行检测，并无不当。
　　关于鉴定规则和检测方法。1.根据《农作物种子检验规程真实性和品种纯度鉴定》（GB/T3543.5-1995）关于田间小区种植鉴定的规定，田间小区种植是品种真实性和测定品种纯度的最为可靠、准确的方法。本案系由农业农村部植物新品种测试中心对“世纪蜜二十五号”测试样品与“都蜜5号”对比样品进行了植物新品种田间种植对比，对比结果在品种真实性方面应当最为准确；2.农业农村部植物新品种测试中心依据测试指南对测试样品与对比样品在甜瓜的各个生长阶段的性状进行比较，经过1个生长周期1点测试，得出二者在65个基本性状中0个性状有明显差异，得出无明显差异的结论，表明二者系同一品种。此外，测试指南中甜瓜的基本性状共有67个，其中2个性状仅适用于果实沟明显的品种和奶白色种子品种，本案甜瓜品种在各方当事人均未提交特殊性状相应证据的情形下，对65个基本性状进行对比，并无不当。
　　京研寿光公司向一知北京公司出具的授权委托书虽未填写落款时间，但不影响其效力，可以认定系京研寿光公司对一知北京公司证据保全等维权行为进行的追认，一知北京公司委托农业农村部植物新品种测试中心作出的鉴定报告，在样品来源、鉴定资质、适用的鉴定规则和测试方法上并无不当，对鉴定报告的证明力予以确认。
　　（二）昌丰公司重新鉴定的申请是否应予准许
　　根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第二十二条的规定，对鉴定意见有异议的一方当事人向人民法院申请复检、补充鉴定或者重新鉴定，但未提出合理理由和证据的，人民法院不予准许。本案中，昌丰公司申请重新鉴定，认为京研寿光公司在送交样品的过程中存在替换检测样品的舞弊行为，农业农村部植物新品种测试中心有可能混淆了检测样品和待检测的植株。昌丰公司提交了叶片、F1代单瓜、父本等在内的11张照片证明“世纪蜜二十五号”与“都蜜5号”系不同品种。京研寿光公司认为昌丰公司提交的上述11张照片无法确认与其标注一致。昌丰公司称有考种记录可以证明“世纪蜜二十五号”与“都蜜5号”系不同品种，但未向法庭提交。本院认为昌丰公司未提出足以推翻鉴定报告的相反证据，也没有提出足以令人信服的理由或质疑，对昌丰公司重新鉴定的申请，本院不予准许。
　　综上，昌丰公司未经许可，在“都蜜5号”的临时保护期内生产、繁殖、销售与“都蜜5号”为同一品种的“世纪蜜二十五号”，应当向京研寿光公司支付临时保护期使用费。
　　二、临时保护期使用费的负担和数额
　　《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十九条第一款规定，“他人未经许可，自品种权初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止，生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，权利人对此主张追偿利益损失的，人民法院可以按照临时保护期使用费纠纷处理，并参照有关品种权实施许可费，结合品种类型、种植时间、经营规模、当时的市场价值等因素合理确定该使用费数额”。京研寿光公司请求昌丰公司支付临时保护期使用费，此外还请求支付合理开支。法律、司法解释未明确规定临时保护期使用费纠纷是否应支持权利人维权所支付的合理开支，本院认为，京研寿光公司基于正当理由提起诉讼所产生的合理费用，根据公平原则，应当予以支持，并且宜作为确定临时保护期使用费的考虑因素，由昌丰公司适当分担。本案中，京研寿光公司未提交有关品种权实施许可费的相关证据，本院无许可使用费可供参考。本院综合考虑以下因素确定本案临时保护期使用费数额：“都蜜5号”作为甜瓜品种，属于水果品种，系经济作物之一；“都蜜5号”的临时保护期为2019年5月1日至2021年6月18日；2019年6月26日至2020年底，昌丰公司将其生产的“世纪蜜二十五号”共计向乐东佛罗其哥种子店销售2,225,000粒，收到货款244,500元，目前尚有涉案种子库存约500-600公斤，上述生产、销售期间与临时保护期重合；昌丰公司销售“世纪蜜二十无号”的单价为0.1-0.2元/粒；因本案纠纷购买“世纪蜜二十五号”支付1800元，支付本案证据保全费1600元和品种测试费4800元。昌丰公司未经许可实施了生产、销售“都蜜5号”的行为，结合上述考虑因素，本院酌情确定昌丰公司应当支付临时保护期使用费及合理开支共计350,000元。
　　此外，本案系临时保护期使用费纠纷，非侵权诉讼，在临时保护期内昌丰公司并不承担侵犯植物新品种权的停止侵权、赔偿损失的民事责任。京研寿光公司未举证证明昌丰公司在“都蜜5号”获得品种权后，即2021年6月18日后仍然实施生产、繁殖、销售行为。京研寿光公司主张昌丰公司停止以“世纪蜜二十五号”的名义生产、销售“都蜜5号”甜瓜种子，没有事实根据，本院不予以支持。
　　综上，依照《中华人民共和国种子法》第四十一条，《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三十三条，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第三条，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十九条第一款、第二十二条之规定，判决如下：
　　一、新疆昌丰农业科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向京研益农（寿光）种业科技有限公司支付临时保护期使用费及合理开支共计350,000元；
　　二、驳回京研益农（寿光）种业科技有限公司的其他诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费30,800元，由新疆昌丰农业科技发展有限公司负担17,197元，由京研益农（寿光）种业科技有限公司负担13,603元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。
　　审判长 夏君丽 　　审判员 罗静怡 　　审判员 潘召勇 　　二〇二一年十二月三十一日 　　法官助理 皮旺夫 　　书记员 韩秉江