（2021）最高法知民终2110号

　　中华人民共和国最高人民法院 　　民事判决书 　　（2021）最高法知民终2110号　　上诉人（原审被告）：陈定，男，1964年12月6日出生，汉族，住甘肃省酒泉市。
　　委托诉讼代理人：朱涛，甘肃宪辉律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）：河北华穗种业有限公司。住所地：河北省张家口市产业集聚区矿机路3号。
　　法定代表人：任文彬，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：王金贵，甘肃合睿律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：魏凯丽，甘肃合睿律师事务所律师。
　　原审被告：甘肃巨龙供销（集团）股份有限公司。住所地：甘肃省酒泉市肃州区飞翔路80号。
　　法定代表人：马颢洋，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：陈旭东，甘肃竭诚律师事务所律师。
　　原审被告：张汉平，男，1959年4月10日出生，汉族，住甘肃省酒泉市。
　　委托诉讼代理人：陈旭东，甘肃竭诚律师事务所律师。
　　上诉人陈定因与被上诉人河北华穗种业有限公司（以下简称华穗种业公司），原审被告甘肃巨龙供销（集团）股份有限公司（以下简称甘肃巨龙公司）、张汉平侵害植物新品种权纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院于2020年10月26日作出的（2020）甘01知民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2022年4月26日进行了询问。上诉人陈定及其委托诉讼代理人朱涛，被上诉人华穗种业公司的委托诉讼代理人王金贵、魏凯丽，原审被告甘肃巨龙公司和张汉平共同的委托诉讼代理人陈旭东到庭参加询问。本案现已审理终结。
　　陈定上诉请求：撤销原审判决第二项，改判陈定不承担赔偿责任或者将本案发回重审；判令一、二审诉讼费用均由华穗种业公司承担。事实与理由：（一）陈定不应当承担赔偿责任。在案证据可以证明被诉侵权玉米种子的亲本种子由案外人王瑞提供，成熟后按照王瑞的要求交付，陈定能够说明王瑞的姓名、身份证号、家庭住址、联系电话等详细的身份信息。王瑞委托陈定制种时没有告知种植的品种，陈定作为农民无法判断受托种植的玉米品种是否属于他人的授权品种。根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（2006年制定）第八条的规定，陈定不应承担赔偿责任。（二）原审判决关于赔偿损失的数额确定过高。华穗种业公司单方委托张家口宏宇会计师事务所有限责任公司出具的审计报告不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第七十六条和《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（2006年制定）第三条关于司法鉴定的鉴定人规定，审计报告不得作为定案的依据。没有证据证明甘肃金源种业股份有限公司（以下简称金源公司）涉及的土地与涉案土地等同或相近，且金源公司与华穗种业公司之间存在利益关系，金源公司出具的证明不具有证明力。在权利人的损失和侵权人的获利均不能确定的情况下，综合考虑陈定繁育种子的面积、过错程度、解决纠纷的态度及华穗种业公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，原审法院判决陈定赔偿24万余元明显过高。
　　华穗种业公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：陈定关于免除赔偿责任的主张不应当予以支持。本案中陈定种植的面积已经远远超过家庭承包的亩数；陈定仅说明了王瑞的姓名、身份证号码、家庭住址、联系电话等基本信息，但提交的证据不能证明系受王瑞委托制种。华穗种业公司提交的审计报告可以作为证据使用，具有证明力。金源公司出具的证明应作为定案依据。
　　甘肃巨龙公司、张汉平述称：甘肃巨龙公司、张汉平没有实施侵权行为，原审法院认定甘肃巨龙公司、张汉平不承担责任正确。
　　华穗种业公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年6月1日立案受理。华穗种业公司向原审法院起诉请求：1.判令甘肃巨龙公司、张汉平和陈定停止侵权，禁止种植、销售“万糯2000”玉米杂交种；2.判令甘肃巨龙公司、张汉平和陈定赔偿华穗种业公司损失498242元；3.判令甘肃巨龙公司、张汉平和陈定赔偿华穗种业公司为维权支出的差旅费、公证费、鉴定费、律师费等合理费用35000元；4.本案诉讼费用由甘肃巨龙公司、张汉平和陈定承担。
　　甘肃巨龙公司和张汉平在原审中共同辩称：请求驳回华穗种业公司对甘肃巨龙公司、张汉平的诉讼请求。事实与理由：涉案土地虽为甘肃巨龙公司所有，但在2019年时出租给陈定耕种，双方明确约定不得种植侵权品种。张汉平是公司的科技示范农场负责人，只负责涉案土地的租赁事宜，与涉案耕种品种无关。
　　陈定在原审中辩称：陈定受案外人王瑞委托制种，不清楚种植的品种，应由王瑞承担责任，陈定不应承担责任，请求驳回华穗种业公司对陈定的诉讼请求。
　　原审法院认定如下事实：
　　玉米新品种“万糯2000”于2015年11月1日取得植物新品种权，品种权申请日为2012年6月11日，品种权号为CNA20120515.0，品种权人河北省万全县华穗特用玉米种业有限责任公司。2016年8月18日，河北省万全县华穗特用玉米种业有限责任公司经工商登记变更企业名称为华穗种业公司。
　　2019年3月19日，酒泉市科技示范农场（甲方）与陈定（乙方）签订土地租赁经营合同，约定甲方土地资源由乙方自愿承包，合同期限一年，自2019年1月1日至2019年12月30日。租赁面积95.64亩，租赁费合计27640.64元。乙方应在国家法律法规和政策允许范围内从事农业生产经营活动。2019年4月24日，陈定支付了2019年土地租赁费27640.64元。
　　2019年9月15日，经华穗种业公司的委托代理人丁德杰申请，甘肃省酒泉市诚信公证处的公证员何莉、祁黎霞与丁德杰到达甘肃省酒泉市肃州区下河清乡巨龙科技示范农场（三站）种植地上。在丁德杰的指认下，祁黎霞使用自己的手机开启GPS系统进行定位，在所定范围内丁德杰随机掰得地上制种玉米棒子6株，现场打包三份封存，祁黎霞使用公证处数码相机对现场进行了摄像，公证员何莉制作了保全证据现场工作记录。随后，在公证员祁黎霞与何莉见证下，丁德杰将包括本案封存样品的五袋玉米密封样品装箱，寄往北京玉米种子检测中心，申请将送检待测样品与名称为“万糯2000”对照样品进行比较，鉴定两份样品是否相同。2019年10月12日，北京玉米种子检测中心出具检验报告，检验结果显示比较位点数40，差异位点数0，结论为极近似或相同。
　　华穗种业公司委托张家口宏宇会计师事务所有限责任公司对2019年度“万糯2000”的利润情况进行审核，2020年1月19日，该会计师事务所出具审计报告，报告记载2019年“万糯2000”的单位利润为19.10元/KG。2019年12月6日，华穗种业公司“万糯2000”在张掖的授权生产单位金源公司出具证明，证明该品种2019年的平均亩产量为275公斤。
　　2019年9月24日，华穗种业公司向酒泉市诚信公证处支付公证费4400元。2019年9月26日，华穗种业公司向北京市农林科学院玉米研究中心支付检测费20000元。华穗种业公司主张因本案发生的公证费为2200元，检测费为4000元。
　　原审法院认为：“万糯2000”玉米植物新品种经国家农业部授权，品种权合法有效，品种权人的合法权益应受法律保护，任何单位或个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料。本案中，华穗种业公司通过公证处对涉案地块进行GPS定位，并在该地块内进行取样，委托北京玉米种子检测中心对样品与“万糯2000”进行真实性检验，检验结论为极近似或相同。陈定认可在该地块内有种植行为，称系案外人王瑞委托其制种，其本人不知道种植的品种，但陈定并未提交委托制种合同、亲本发放登记、种子收割数量计算等委托制种的证据，其提交的银行卡交易明细、聊天记录等亦不能证明其与王瑞之间存在委托制种关系，故原审法院对陈定的抗辩理由不予采信。陈定未经品种权人许可，擅自生产繁育“万糯2000”的行为已构成对华穗种业公司“万糯2000”玉米植物新品种权的侵害，应当承担停止侵权并赔偿华穗种业经济损失的民事侵权责任。涉案地块系由甘肃巨龙公司出租给陈定耕种，甘肃巨龙公司并未实施侵权行为，原审法院对华穗种业公司要求甘肃巨龙公司停止侵权并赔偿损失的诉讼请求不予支持。因华穗种业公司无证据证明张汉平实施了侵权行为，原审法院对华穗种业公司要求张汉平停止侵权并赔偿损失的诉讼请求亦不予支持。
　　关于经济损失的数额计算问题。本案中华穗种业公司提交了证据证明“万糯2000”的亩产量及利润，陈定未提交相反证据，故原审法院按华穗种业公司提交的审计报告及证明为依据计算品种权人因侵权所受到的损失。华穗种业公司主张侵权种植面积为94.86亩，但其提交的GPS定位信息图片显示的地块中不只包括耕地，还包括道路及房屋，不能准确显示侵权品种的种植面积，原审法院对华穗种业公司主张的侵权种植面积不予采信，根据陈定自认的亩数45亩计算华穗种业公司的实际损失为45亩×275KG×19.10元/KG=236362.5元。关于华穗种业公司主张的合理费用，根据其提交的公证费与鉴定费发票并结合其进行诉讼相关工作确需产生差旅费及律师费的实际情况，原审法院酌定陈定支付华穗种业公司为制止侵权行为的合理支出10000元。
　　原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、第八项、第三款，《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款、第六条第一款、第二款规定，判决：一、陈定立即停止生产、销售“万糯2000”玉米植物新品种的行为；二、陈定于判决生效之日起十日内赔偿河北华穗种业有限公司经济损失236362.5元、合理支出10000元，共计246362.5元；三、驳回河北华穗种业有限公司的其他诉讼请求。如果陈定未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9132元，由陈定负担6676元，由华穗种业公司负担2456元。
　　本院二审中，陈定向本院提交如下证据：第一组：陈定的身份证、户口本和农村土地承包经营权证书的复印件各一份，肃州区清水镇沙山村村委会（以下简称村委会）出具的证明原件一份。用于证明陈定多年来以种植自家的承包地收入和打零工为主要经济来源，属于以农业种植为业的农村承包经营户。第二组：微信聊天记录截图打印件35页及查看微信聊天内容的视频一份。用于证明陈定受案外人王瑞（手机号15097222888，微信同号）委托制种，微信聊天内容包括双方2018年12月下旬就次年春天种植玉米的事宜进行沟通并达成一致。2020年3月7日，王瑞支付劳务费70000元。第三组：通话录音三份及文字整理。用于证明陈定受案外人王瑞的委托种植玉米，双方口头约定的劳务费用共计108000元，现仍欠付38000元未支付。
　　华穗种业公司经质证认为：1.第一组证据中的村委会证明属于证人证言，对其真实性不予认可；其他证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的不予认可。2.第二组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；从该组证据无法确定种植的品种、地块、面积等；3.第三组证据的真实性予以认可，关联性、证明目的不予认可；文字整理内容相对于录音内容有遗漏；该证据无法证明款项的性质、金额；陈定熟悉当地的制种市场，并不是一般的农村承包经营户。
　　甘肃巨龙公司、张汉平对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
　　本院经审核认为：对于第一组证据，虽然华穗种业公司否认村委会出具的证明的真实性，但陈定提交了原件供华穗种业公司核实，本院确认该证据的真实性。该证据经盖章并标注了经手人，属于“单位向人民法院提出的证明材料”。关于华穗种业公司认为该证据属于证人证言，应按照对证人证言的审查来认定其证明力的观点，于法无据，不能成立。对于该组证据中的身份证、户口本、承包经营权证书，鉴于华穗种业公司认可真实性，本院经审核后予以确认。对于第二组证据，虽然华穗种业公司否认其真实性并认为聊天记录进行了有目的的删除，也没有显示其中发送的语音的内容，但是审理期间陈定与华穗种业公司核对了聊天记录的原始存储介质，华穗种业公司并没有提出该证据内容与原始存储介质之间存在不同之处，本院确认该证据的真实性。对于第三组证据，华穗种业公司认可其真实性，本院对该组证据的真实性予以确认。陈定的第一组证据是为了证明其属于“以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户”，第二、三组证据是为了证明其符合受他人委托制种且不知道代繁物是侵权的繁殖材料，不应承担赔偿责任。对于上述证据的证明力，本院将结合在案其他证据对于该争议问题进行综合分析认定。
　　原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院另查明：原审开庭审理期间，华穗种业公司陈述其按照公证书的定位测算了亩数，按照每亩产量275公斤乘以利润计算因侵权所获得的利益。
　　涉案审计报告记载：进行了抽查会计记录等必要的审核程序，附件包括华穗种业公司在2019年度销售“万糯2000”玉米品种的明细、2019年度的利润表等。将2019年该品种玉米的销售收入减去主营业务成本和销售费用、管理费用、财务费用得到利润总额，并考虑年度合计销售数量，得到单位利润。关于审计报告在计算利润时没有考虑增值税的情况，华穗种业公司作出以下说明：根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》和《财政部、国家税务总局关于若干农业生产资料征免增值税政策的通知》等，华穗种业公司作为育、繁、推一体化的种子公司，享受免征增值税、企业所得税的政策。
　　本院认为：本案为侵害植物新品种权纠纷，被诉侵权行为发生在2021年修正的《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）施行日，即2022年3月1日以前，本案应适用2015年修订的种子法及相关司法解释的规定。本案在二审阶段的主要争议焦点问题为：（一）陈定是否应承担赔偿责任；（二）如果承担赔偿责任，如何确定陈定的赔偿数额。
　　（一）陈定是否应承担赔偿责任
　　根据审理的事实，陈定在本案中的行为是未经品种权人许可生产、销售授权品种“万糯2000”的繁殖材料，根据种子法第二十八条的规定，构成侵害植物新品种权。陈定虽然属于农民，但其未经品种权人许可生产授权品种繁殖材料的行为目的不是为了留种自用，而是为了通过制种获取收益，其行为性质不同于农民为了留种进行自繁自用，仍然属于侵权行为。本案中，陈定为证明其行为属于受托代他人繁殖授权品种，提供了微信聊天记录、录音等证据。虽然华穗种业公司提出上述证据内容不完整，但从已有内容看，陈定和“都市神鹰王瑞”之间确实就委托生产玉米种子进行了沟通，制种过程中陈定发送了显示玉米长势的视频，制种结束后陈定提供了收款账号收取了部分款项，诉讼发生后陈定还催要了未付款，双方就诉讼事宜进行过沟通。这些证据可以证明陈定与“都市神鹰王瑞”之间存在委托制种关系。录屏视频显示“都市神鹰王瑞”微信账号注册的手机号码为15097222888，在没有相反证据的情况下，通过该信息可以确定所对应具体主体身份。陈定提交的证据可以初步证明其属于受“都市神鹰王瑞”委托制种。
　　考虑到受托代繁制种活动中，原种的提供者以及真正的侵权源头和最大的受益者是委托人，故有必要在一定条件下免除受托制种的农民的赔偿责任。2006年制定和2020年修正的《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第八条均规定，以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户接受他人委托代为繁殖侵害品种权的繁殖材料，不知道代繁物是侵害品种权的繁殖材料并说明委托人的，不承担赔偿责任。依据上述规定，以农业种植为业的个人、农村承包经营户主张不承担赔偿责任，需要同时满足主观上不知道代繁物为侵权种子，以及客观上说明具体的委托人两个要件。就主观要件而言，是指受托人实际上不知道也不应当知道该代繁物是侵害品种权的繁殖材料。“不知道”是指实际没有认识到代繁物是侵害品种权的繁殖材料；“不应当知道”是指对于实际不知道代繁物是侵害品种权的繁殖材料在主观上没有重大过失。受托人因重大过失导致不知道该代繁物是侵害品种权的繁殖材料的，不应当免除其赔偿责任。陈定在本案中的行为属于受托代繁的制种行为，其上诉主张不承担赔偿责任，该主张能否成立主要取决于对主观要件的审查判断。
　　本案中，陈定自认种植了被诉侵权品种的土地为45亩，微信聊天记录还提到了“一百二十亩”，陈定种植的土地不仅包括农村集体经济组织发包的地块，也包括向甘肃巨龙公司租赁的地块，可见其属于具有一定种植规模的农业经营者。被诉侵权品种为“万糯2000”玉米品种，我国对作为主要农作物的玉米品种的推广种植实行品种审定制度，对于从事种子生产经营活动也有较为严格的市场管理制度。作为有一定规模的农业经营者，应当在制种活动中履行合理的注意义务，遵守相关行业的行政管理规定。本案中，陈定没有提交证据证明其于2018年12月主动联系“都市神鹰王瑞”为其制种的过程中，就制种的委托人主体、代繁品种的相关情况等履行了基本的注意义务，存在重大过失。由于不满足免除赔偿责任的主观要件，因此不能适用上述第八条的规定。陈定上诉主张由于王瑞没有告知种植的品种所以其不知道代繁物为侵权种子，应当免除赔偿责任的主张，本院不予支持。
　　（二）如何确定陈定的赔偿数额
　　本案中，陈定生产、销售授权品种繁殖材料的行为构成侵权，且不符合免除赔偿责任的条件，故应对其侵权行为承担赔偿责任。种子法第七十三条第三款规定，侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。本案中，华穗种业公司在原审时主张按照侵权获利计算赔偿数额并提供了相关证据，具有法律依据，本院予以支持。如上所述，受托代繁行为的侵权源头和最大的受益者是委托人，受托人承担的赔偿责任一般在因代繁获利的限度内。陈定主张其与委托人商定的制种费用共10万余元，且还有部分款项尚未支付。虽然陈定提供了与“都市神鹰王瑞”之间的微信聊天记录，但该证据没有双方商定制种款和具体金额的内容，尚不足以证明陈定主张的从侵权行为中获利的金额。在此情况下，可以依据品种权人提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益，考虑种植面积、侵权种子的亩产量和侵权人的利润等因素。陈定在原审期间就被诉侵权玉米的种植面积作了陈述，但没有提供亩产量、利润或与之相关的任何证据，在此情况下，原审法院采用华穗种业公司提交的证据，考虑华穗种业公司的亩产量和利润来计算，并无不当。金源公司出具的证明属于“单位向人民法院提出的证明材料”，形式上符合民事诉讼法对于该类证据的规定，内容也未明显违反河西地区玉米制种的通常情形，原审法院采信该证据来认定亩产量，并无明显不当。华穗种业公司提交了对2019年度涉案授权品种单位利润的审计报告，出具审理报告的会计师事务所具有执行注册会计师法定业务的资格，审计过程中进行了抽查会计记录等必要的审核程序，考虑到华穗种业公司享受免征增值税等政策，审计报告关于营业利润的计算基本符合会计准则，据此，原审法院采纳审计报告的意见，认定单位重量的种子利润为19.1元，并无明显不当，本院予以维持。综上，陈定关于赔偿数额的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
　　综上所述，陈定的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费6676元，由陈定负担。
　　本判决为终审判决。
　　审判长 罗霞 　　审判员 雷艳珍 　　审判员 刘晓梅 　　二〇二二年六月十四日 　　法官助理 王 亮 　　书记员 李思倩