（2021）最高法知民终1066号

　　中华人民共和国最高人民法院 　　民事判决书 　　（2021）最高法知民终1066号 　　上诉人（原审原告）：福州百益百利自动化科技有限公司。住所地：福建省福州市马尾区湖里路27号2#楼2-2J室（自贸试验区内）。
　　法定代表人：阮巧兰，该公司执行董事、经理。
　　委托诉讼代理人：陈静，江苏瑞途律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：李维朝，江苏瑞途律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：上海点挂建筑技术有限公司。住所地：上海市松江区九亭镇九新公路339号1幢13楼-1339。
　　法定代表人：张守彬，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：郭秀刚，北京德恒（福州）律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：陈智昕，北京德恒（福州）律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：张守彬，男，1978年2月24日出生，汉族，住福建省福州市。
　　委托诉讼代理人：罗立君，福州科扬专利事务所（普通合伙）专利代理师。
　　上诉人福州百益百利自动化科技有限公司（以下简称百益百利公司）因与被上诉人上海点挂建筑技术有限公司（以下简称点挂公司）、张守彬侵害实用新型专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院于2020年9月18日作出的（2019）沪73知民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，并于2021年8月11日询问当事人，上诉人百益百利公司的委托诉讼代理人陈静、李维朝，被上诉人点挂公司的委托诉讼代理人郭秀刚，张守彬的委托诉讼代理人罗立君到庭参加询问。本案现已审理终结。
　　百益百利公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判支持百益百利公司原审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由点挂公司、张守彬承担。事实和理由：抵触申请文件至少没有公开涉案专利权利要求2、3所要求保护的技术方案。（一）原审法院关于抵触申请文件涉及三种组合方案的认定错误。抵触申请文件没有公开涉案专利权利要求2所要求保护的以“每组径向通孔适配多支U型件”技术特征限定的技术方案。（二）抵触申请文件没有公开涉案专利权利要求3所要求保护的技术方案。抵触申请文件的附图23明确公开的技术信息仅限于：在金属杆上开设多组径向通孔，每组径向通孔中设置一支U型件，U型件可以有多个角度穿插，U型件伸出金属杆的两条支条倾斜设置。根据该附图内容以及抵触申请文件其他内容，本领域技术人员根本无法直接、毫无疑义地明确得出“当多支U型件穿过一组径向通孔时，多支U型件对穿通过一组径向通孔”技术内容。（三）涉案专利权利要求2、3所要求保护的技术方案相对于抵触申请文件公开的技术方案具有实质性的技术改进。具体到权利要求2所要保护的技术方案，采用“每组径向通孔适配多支U型件”的技术手段，可以减少金属杆上开设的径向通孔的数量，节约成本的同时提升了整个锚栓的强度。权利要求3所要保护的技术方案，采用“当多支U型件穿过一组径向通孔时，多支U型件对穿通过一组径向通孔”的技术手段，以多支U型件对穿形成对称锚筋结构，植入墙壁后锚栓整体受力更均匀。对于本领域一般技术人员来说，上述实质性的技术改进，无法仅以抵触申请文件公开的技术方案为基础，依靠惯用手段替换或公知常识引入来获得。二审中，百益百利公司补充如下意见：原审判决关于抵触申请文件附图23“结固式锚栓上前后设置有两个U型件”的描述有误，应为三个U型件，且图示三个U型件之间是没有关联的。
　　点挂公司辩称：（一）百益百利公司对抵触申请所记载的技术方案理解为仅包含两种方案是片面而错误的。通过抵触申请文件及附图23记载的内容可以完整而清楚的得出原审判决认定的三种技术方案。如果按照百益百利公司的理解，涉案专利也不存在“金属杆上开设一组径向通孔，设置有多支弹性U型件”的技术方案，点挂公司也不侵权。（二）原审判决严格把握抵触申请抗辩新颖性审查原则，不存在百益百利公司所述“多项技术方案组合对比”的问题。（三）百益百利公司在诉讼程序中修改权利要求主张侵权没有法律依据。从抵触申请文件附图23可以清晰的看出是两个U型件，不存在百益百利公司所说的三个U型件的问题。
　　张守彬的答辩意见与点挂公司一致。
　　百益百利公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年1月25日立案受理，百益百利公司请求判令点挂公司、张守彬：1.停止制造、销售、许诺销售侵犯百益百利公司专利权的产品；2.连带赔偿百益百利公司经济损失及合理费用250万元。点挂公司辩称：1.百益百利公司主体不适格，百益百利公司于2018年10月受让涉案专利权，但并无证据显示被诉侵权行为持续至2018年10月；2.百益百利公司未提供被诉侵权产品实物，无法进行侵权比对；且被诉侵权技术方案实施的均是抵触申请技术，不构成侵权；3.点挂公司仅是推广了被诉侵权产品，并无实际制造、销售行为，百益百利公司主张的经济损失赔偿缺乏事实和法律依据。张守彬辩称，点挂公司没有营业收入，张守彬虽系点挂公司一人股东，但与点挂公司不存在财务混同，百益百利公司诉请张守彬与点挂公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。
　　原审法院认定事实：
　　（一）涉案专利情况
　　名称为“结固式锚栓”的实用新型专利，申请日为2013年8月30日，授权公告日为2014年6月4日，专利号为ZL201320534267.X，发明人为李诗全，授权时的专利权人为李诗全。2015年6月11日，该专利权转移至百益百利（福州）幕墙工程有限公司（以下简称幕墙公司）；2018年10月24日，该专利权转移至百益百利公司。该专利权利要求为：
　　1.一种结固式锚栓，其特征在于，包括金属杆及U型件，所述金属杆上开设一组或多组径向通孔，金属杆上设置有一支或多支U型件，每支U型件穿过一组径向通孔，U型件可任意角度穿插在金属杆上，U型件伸出金属杆的两条支条倾斜设置。
　　2.根据权利要求1所述的结固式锚栓，其特征在于，每组径向通孔适配一支或多支U型件。
　　3.根据权利要求2所述的结固式锚栓，其特征在于，当多支U型件穿过一组径向通孔时，多支U型件对穿通过一组径向通孔。
　　5.根据权利要求1所述的结固式锚栓，其特征在于，U型件底端与金属杆之间设有麻丝、钢丝或纤维，当一个金属杆上设置有多个U型件。
　　7.根据权利要求1所述的结固式锚栓，其特征在于，U型件的材质均为金属。
　　专利说明书0035部分记载，插入前，看墙体空洞的大小，墙体的材料结构（如九孔砖、多孔砖等），来定是否用麻丝3，或钢丝、纤维等物品卡在U型件2的底端。
　　2018年6月20日，国家知识产权局就涉案专利出具实用新型专利权评价报告，初步结论为全部权利要求1-9未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
　　2020年4月24日，幕墙公司出具声明，其将涉案专利转让给百益百利公司，办理了专利权转让手续，国家知识产权局进行了公告；在专利转让之前，幕墙公司已经许可百益百利公司实施该专利，双方未签订书面的专利实施许可合同；对于专利权转让前的侵权行为，百益百利公司有权以自己的名义向有关侵权人主张权利，由此获得的法律权益，如赔偿款等，由百益百利公司享有，幕墙公司自愿放弃。
　　百益百利公司提供的三份专利产品销售发票显示专利产品售价分别为3.57元、3.27元、3.27元。
　　（二）被诉侵权事实
　　点挂公司2017年第2次印刷的公司宣传册中记载，公司核心团队最早从2008年开始，一直专注于建筑外墙石材点挂安装技术的应用案例分析与解决方案；点挂公司先后获得多项自主核心技术发明专利：S型连接件组合，点挂专用抗拉拔保护锚栓，重力自平衡定向转动连接挂件组合等多项创新技术成果，已大量应用于外墙装饰工程项目中，已实现全国沿海主要省份的项目应用与案例业绩，累计施工面积已达百万平方米以上。公司提供外墙石材点挂与幕墙安装优化技术方案的咨询与专利使用授权服务，统一专利配件产品的生产与销售。点挂外墙板安装工艺流程影像图和点挂外墙石材安装竖向结构示意图中均标明使用有点挂专用抗拉拔保护锚栓（专利号：ZL201620056831.5）；点挂受力与安装挂配件图表中显示配件包括S型连接挂件、可活动卡扣、附属配件、抗拔保护锚栓等；抗拉拔保护锚栓适用基体范围包括砼基体、剪力墙、砼梁柱、烧结粘土实心砖、多孔砖、轻质砼砌体等，其基体适用范围较化学锚栓（定型化学锚栓）、机械锚栓（后切式扩底型）广。部分服务案例包括中国西部不锈钢金属综合交易市场（2014年12月）、河南省驻马店御金香温泉小区沿街商业裙楼（2015年9月）、浙江省诸暨市洁丽雅苑商务楼及联排别墅（2016年2月）、浙江省杭州市萧山“开元名郡”高层住宅小区裙楼及沿街商铺（2016年4月）、四川省广安市珀尔曼国际大酒店外墙石材装饰工程（2016年12月）、浙江省义乌市佛堂“朝阳湖畔”楼盘外墙装饰工程（2015年4月）、四川省成都市新津太子家具三期员工宿舍装饰工程（2019年9月）等。宣传册中附有发明人及专利权人张守彬声明：根据我司行业内调查取证，国内点挂及幕墙安装设计及施工上，常用的连接件及锚栓涉及本人多项技术专利，受国家知识产权法律保护；任何单位或个人未经专利权人书面授权同意，不得有侵权盗用，仿冒生产等违法行为。专利包括S型连接挂件组合（专利号：ZL201520107626.2）、点挂专用抗拉拔保护锚栓（专利号：ZL201620056831.5）、重力自平衡定向转动连接挂件（专利号：ZL201710253034.5）。声明所附特别说明记载，点挂公司对具体项目或企业法人实行专利技术产品使用授权。前述产品宣传册图片显示的点挂专用抗拉拔保护锚栓产品包括一个螺杆和两个U型件，螺杆末端无法清晰可见系两个径向通孔还是一径向通孔和一开口槽，两个U型件反向穿插在前述两径向通孔中（或一开口槽和一径向通孔中）。
　　2018年5月21日，幕墙公司向福建省福州市闽江公证处申请保全证据公证，使用公证处电脑进入点挂公司网站，在关注点挂页面项下，介绍公司显示累计施工面积已达200万平方米以上，页面左侧载有公司邮箱和微信二维码。工程案例页面项下包括珀尔曼大酒店、太子家具员工宿舍外墙、洁丽雅集团、开元名郡小区商铺、朝阳湖畔外墙、御金香温泉商业外墙、中国西部不锈钢金属市场等。联系我们页面项下，显示截止2017年1月，公司已设立四川省成都办事处和浙江省杭州办事处，成都办事处的负责人为陈道金，联系电话15298065678。网站上传有“点挂石材外墙安装施工3D视频演示”，该视频显示施工过程中安装有点挂专用抗拉拔保护锚栓产品。视频显示的点挂专用抗拉拔保护锚栓产品包括一个螺杆和两个U型件，螺杆末端设置一开口槽和一径向通孔，两个U型件反向穿插在开口槽和径向通孔中。
　　ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示，www.dot-hanging.com网站名称和主办单位均为点挂公司。土豆、优酷网站中上传有与前述点挂公司网站视频相同的视频。
　　2019年1月3日，百益百利公司向福建省福州市闽江公证处申请保全证据公证，使用公证处电脑，进入美篇网相关页面，点挂公司美篇专栏中包含有多篇2017年间上传的文章，包含背栓式点挂安装3D动画、应用案例、试工技术交底等。其中，安装3D动画同前述点挂公司网站视频。《点挂外墙石材安装工艺施工技术交底》中的施工工艺包括放样弹线、钻孔清孔、注胶植筋、石材加工、挂板安装、填缝封胶等，其中注胶植筋内容仅针对点挂专用抗拉拔保护锚栓的植筋施工作业；对于承重式多孔砖墙的植筋作业，因砖体内存在孔洞空腔，不能直接在钻孔内注胶，应使用末端固定有伸缩弹性的不锈钢专用锚栓。微主页上介绍公司累计施工面积已达200万平方米以上。进入草料二维码相关页面，显示点挂公司草料二维码宣传页面介绍有公司相关信息，在全国完工200万平米以上的项目应用案例。
　　李诗全与点挂公司副总经理（成都办事处主任）陈道金2018年11月的聊天记录显示，陈道金介绍点挂公司在四川有很多点挂案例，锚栓和挂件产品都有专利，如果仅购买产品挂件则要收取专利费，专利费为每平方米10元，但产品都是出厂价，可以给予介绍人一定比例的费用；如果由点挂公司安装则仅收取安装费每平方米210元，南京复地国际公馆项目系点挂公司2014年施工的项目。
　　点挂公司微信朋友圈中2018年、2019年1月的多条内容涉及现场点挂施工及验收；张守彬个人微信号与点挂公司微信号系同一帐号。陈道金的微信朋友圈中也有多条内容涉及点挂施工，其中涉及一则2018年12月31日的公司通告，因年终临近，因生产配套厂家的原料与加工假期安排，如在2018年12月31日前下订单采购的客户，可以保证年前发货，2019年元旦后点挂连接件及锚栓的采购订单安排在2月15日之后开始生产。
　　百益百利公司主张本案被诉侵权产品系点挂专用抗拉拔保护锚栓，也即点挂公司、张守彬宣传的专利产品，专利号为ZL201620056831.5，但该产品包括两种不同的技术方案，其中宣传册中展示的产品系包括一个螺杆和两个U型件，螺杆末端设置两个径向通孔，两个U型件反向穿插在两个径向通孔中；宣传视频显示的产品包括一个螺杆和两个U型件，螺杆末端设置一开口槽和一径向通孔，两个U型件反向穿插在开口槽和径向通孔中。
　　将两个径向通孔方案的被诉侵权产品与涉案专利权利要求1-3、5、7进行比对。百益百利公司认为两者相同，同时对于权利要求5的附加技术特征，认为部分被诉侵权产品具有该附加技术特征，部分产品则不具有；点挂公司、张守彬确认根据百益百利公司指控的技术方案，被诉侵权产品具有权利要求1-3、7的全部技术特征，但不具有权利要求5的附加技术特征。
　　将一个开口槽和一个径向通孔方案的被诉侵权产品与涉案专利权利要求1-3、5、7进行比对。百益百利公司认为相较于前述两个径向通孔被诉侵权产品的比对意见，仅是增加一个不同点，开口槽与径向通孔系相同或者等同的技术特征，点挂公司、张守彬则认为两者不相同也不等同。
　　（三）抵触申请抗辩相关事实
　　点挂公司、张守彬明确对于百益百利公司主张的两个技术方案的被诉侵权产品，均主张抵触申请抗辩。点挂公司、张守彬据此主张的抵触申请证据如下：
　　名称为“建筑物装饰石材面板固定装置及施工方法”的发明专利申请，申请号为201310397521.0，申请日为2013年9月4日，本国优先权数据为201310304683.5 2013.07.19CN，申请公布日为2013年12月11日，发明人为李诗全、李秀风。专利权利要求为：
　　1.一种建筑物装饰石材面板固定装置，包括与建筑物墙体预设挂接部件匹配的连接头，与装饰石材面板预设安装孔匹配的挂接头，以及与所述挂接头连接的挂接板；其特征在于：所述挂接头包括第一挂接头和第二挂接头，第一挂接头和第二挂接头分别设置在挂接板的上部和下部；所述连接头与所述挂接板连接，或直接设置在所述挂接板上。
　　2.如权利要求1所述的建筑物装饰石材面板固定装置，其特征在于：所述连接头为螺纹接头、直板、L形挂钩、或者为直接设置在所述挂接板上的连接孔。
　　11．如权利要求1或2所述的建筑物装饰石材面板固定装置，其特征在于：将预设挂接部件固定在墙体上的或者预设挂接部件本身为结固式锚栓，所述结固式锚栓包括金属杆及弹性U型件，所述金属杆上开设一组或多组径向通孔，金属杆上设置有一支或多支弹性U型件，每支弹性U型件穿过一组径向通孔，弹性U型件可任意角度穿插在金属杆上，弹性U型件伸出金属杆的两条支条倾斜设置。
　　专利说明书0001部分记载，本发明涉及一种用于建筑物外装饰石材幕墙干挂作业的建筑物装饰石材面板固定装置以及采用该固定装置进行建筑物装饰石材面板安装的施工方法。0004部分记载，为解决现有技术存在的问题，简化安装过程，提高安装工作效率，并减少安全隐患，本发明提供一种结构简单，可大幅度简化石材幕墙安装施工工序的建筑装饰石材面板固定装置。0091部分记载，如图23所示，墙体上的预设挂接部件可以为结固式锚栓，或者使用结固式锚栓将预设挂接部件固定在墙体上。U型件2的U型底端与金属杆1之间扣住麻丝3或钢丝、纤维，以至粘结剂更多、更好的附着在金属杆主体上，确保入墙时U型件的支条与孔壁、金属杆、粘结剂、紧密咬合，结固形成整体。附图23显示，结固式锚栓上前后设置有两个U型件，分别插入一组径向通孔，两个U型件插入方向相对。
　　在先申请号为201310304683.5的专利申请，发明创造名称为“建筑物装饰石材面板固定装置及施工方法”，申请日为2013年7月19日，专利申请文件基本同前述申请号为201310397521.0的发明专利申请。
　　将两个径向通孔方案的被诉侵权产品与前述抵触申请技术方案进行比对。点挂公司、张守彬认为被诉侵权产品技术方案已被抵触申请专利全部公开，百益百利公司则认为抵触申请专利未公开两个U型件对穿通过一组径向通孔的技术方案，抵触申请抗辩不能成立。
　　将一个开口槽和一个径向通孔方案的被诉侵权产品与前述抵触申请技术方案进行比对。点挂公司、张守彬认为被诉侵权产品技术方案已被抵触申请专利全部公开，百益百利公司同样认为抵触申请专利未公开两个U型件对穿通过一组径向通孔的技术方案，抵触申请抗辩不能成立，并确认槽和孔不存在差异。
　　（四）其他事实
　　点挂公司成立于2015年9月22日，经营范围为从事建筑科技领域内的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让，建筑幕墙建设工程设计与施工、建筑装饰装修建设工程设计与施工。2018年9月29日，公司变更股东为张守彬一人。
　　名称为“点挂专用抗拉拔保护锚栓”的实用新型专利，专利号为ZL201620056831.5，专利申请日为2016年1月21日，授权公告日为2016年8月31日，专利权人为张守彬。专利技术方案包括一个螺杆和两个U型件，螺杆末端设置一开口槽和一个径向通孔，两个U型件反向穿插在开口槽和径向通孔中。
　　原审法院认为，涉案ZL201320534267.X号“结固式锚栓”实用新型专利目前处于有效状态，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则属于侵害实用新型专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。百益百利公司于2018年10月受让取得涉案专利权，并经权利人许可可就受让专利权之前的侵权行为主张权利，据此有权提起本案诉讼，诉讼主体适格。
　　根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点主要在于：（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；（二）点挂公司、张守彬主张的抵触申请抗辩能否成立。
　　（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围
　　首先，关于被诉侵权技术方案的确定。百益百利公司主张本案被诉侵权产品系点挂专用抗拉拔保护锚栓，也即点挂公司、张守彬宣称的专利产品，但认为该产品包括两种不同的技术方案，区别在于螺杆末端系两个径向通孔或者一开口槽和一径向通孔。点挂公司、张守彬则认为百益百利公司未提供被诉侵权产品实物，无法确认被诉侵权产品技术方案。对此，原审法院认为，首先，百益百利公司明确被诉侵权产品系专利号为ZL201620056831.5的点挂专用抗拉拔保护锚栓，而各方当事人均确认该专利技术方案螺杆末端设置有一开口槽和一径向通孔；其次，宣传视频显示的产品清晰可见包括一个螺杆和两个U型件，螺杆末端设置一开口槽和一径向通孔，两个U型件反向穿插在开口槽和径向通孔中，该产品旋转90度显示的外观与点挂公司产品宣传册图片显示的被诉侵权产品外观相同，螺杆末端无法清晰可见系两个径向通孔还是一径向通孔和一开口槽。综上，可以认定被诉侵权产品螺杆末端采用的是一开口槽和一径向通孔的技术方案，百益百利公司认为该产品包括两种不同的技术方案的主张，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
　　其次，关于被诉侵权产品是否落入百益百利公司涉案专利权的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）及相关司法解释的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定权利要求的内容。当被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。
　　本案中，百益百利公司主张保护专利权利要求1-3、5、7。经比对被诉侵权产品技术方案与专利权利要求，百益百利公司认为开口槽与径向通孔相同或等同，其他技术特征均相同，点挂公司、张守彬则认为不相同也不等同。对此，原审法院认为，首先，关于开口槽和径向通孔，均系在杆体上设置径向穿孔，用来安装和固定U型件，两者系以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，亦系本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想的特征，应认定为等同特征。关于被诉侵权产品上U型件底端与金属杆之间是否设有麻丝、钢丝或纤维，鉴于本案系以被诉侵权产品图片进行比对，从百益百利公司提供的被诉侵权产品图片来看，无法确定U型件底端与金属杆之间是否设有麻丝、钢丝或纤维，故百益百利公司对此应承担举证不能的后果，原审法院认为，本案中不能认定被诉侵权产品落入涉案专利权利要求5的保护范围。
　　综上，被诉侵权产品技术方案包含与专利权利要求1-3、7记载的全部技术特征相同的技术特征，落入权利要求1-3、7的保护范围。
　　（二）点挂公司、张守彬主张的抵触申请抗辩能否成立
　　根据我国专利法及相关司法解释的规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具有新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请或者公告的专利文件中。上述规定中的“在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请或者公告的专利文件”通常简称为抵触申请。
　　在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成对权利人专利权的侵犯。被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法规定的现有技术。由于抵触申请与现有技术均可以用于评价涉案专利的新颖性，因此如果被诉侵权技术方案已被抵触申请公开，则相较于抵触申请不应被授予专利权，不应被纳入专利权的保护范围，被诉侵权人以其实施的技术方案属于抵触申请为由，主张未侵害专利权的，可以参照现有技术抗辩的相关规定，对抵触申请抗辩能否成立进行审查。
　　本案中，点挂公司、张守彬以申请号为201310397521.0的“建筑物装饰石材面板固定装置及施工方法”的发明专利申请主张抵触申请抗辩。该发明专利申请的申请日为2013年9月4日，申请公布日为2013年12月11日，说明书著录项目中记载有本国优先权数据，即201310304683.5 2013.07.19CN。与该本国优先权有关的在先申请副本专利申请日为2013年7月19日，专利申请文件基本同前述申请号为201310397521.0的发明专利申请，在权利要求书、说明书和附图中均包含相同结固式锚栓的技术方案。因此，可以认定申请号为201310397521.0的“建筑物装饰石材面板固定装置及施工方法”的发明专利申请与在先申请属于相同主题的发明创造，可以享有本国优先权。根据《中华人民共和国专利法实施细则》第十一条的规定，除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外，专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日。故在抵触申请抗辩审查时，应以优先权日确定专利申请日。综上，申请号为201310397521.0的“建筑物装饰石材面板固定装置及施工方法”的发明专利申请，享有本国优先权，优先权日为2013年7月19日，早于百益百利公司涉案专利申请日，申请公布日为2013年12月11日，晚于百益百利公司涉案专利申请日，属于在百益百利公司涉案专利申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请或者公告的专利文件中，可以构成涉案专利的抵触申请。
　　关于被诉侵权技术方案与抵触申请技术方案的比对。根据专利法相关规定，专利申请技术如相对于抵触申请不具有新颖性，则不应当被授予专利权，故专利侵权诉讼中的抵触申请抗辩审查亦应参照适用新颖性标准。只有在被诉侵权技术方案的各项技术特征均已被抵触申请公开，相对于抵触申请不具有新颖性时，才可以认定抵触申请抗辩成立。关于新颖性的认定，专利审查指南中规定，如果两者技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型。
　　本案中，点挂公司、张守彬主张的抵触申请技术涉及建筑物外装饰石材幕墙干挂作业领域，旨在简化安装过程，提高安装工作效率，并减少安全隐患，其披露了与一种建筑物装饰石材面板固定装置配合使用的结固式锚栓，该结固式锚栓包括金属杆及弹性U型件，所述金属杆上开设一组或多组径向通孔，金属杆上设置有一支或多支弹性U型件，每支弹性U型件穿过一组径向通孔，弹性U型件可任意角度穿插在金属杆上。专利附图23显示，结固式锚栓上前后设置有两个U型件，分别插入一组径向通孔，两个U型件插入方向相对。从前述专利文件可知，该结固式锚栓主要涉及三种组合方案，即金属杆上开设一组径向通孔，设置有一支弹性U型件；金属杆上开设一组径向通孔，设置有多支弹性U型件；金属杆上开设多组径向通孔，设置有多支弹性U型件；并且弹性U型件可任意角度穿插在金属杆上，包含两个U型件插入方向相对。说明书0091部分记载了确保入墙时U型件的支条与孔壁、金属杆、粘结剂紧密咬合。与孔壁紧密咬合既可以是在金属杆上不同方向穿插多个U型件，也可以是通过将多个U型件插入同一位置处通孔，这是本领域的惯用手段，能够达到相同的牢靠固定的效果。本领域普通技术人员通过阅读权利要求、说明书及附图，可以直接得出其包含金属杆上开设一组径向通孔，设置多支弹性U型件，多支U型件在通孔中插入方向相对的技术方案。
　　被诉侵权技术方案与前述抵触申请技术方案，均属于建筑物外装饰石材幕墙干挂作业领域，属于相同的技术领域，旨在解决的技术问题亦相同，均是通过在杆体上设置径向穿孔安装和固定U型件，通过U型件支条在金属杆与孔壁之间形成筋条作用并紧密咬合，牢固地固定在墙体上，简化安装过程，增强抗拉拔强度。被诉侵权技术方案涉及的锚栓产品包括一金属杆和两个U型件，金属杆末端设置一开口槽和一径向通孔，两个U型件反向穿插在开口槽和径向通孔中。双方当事人均确认开口槽和径向通孔在此处并无差异，而锚栓包括一金属杆和两个U型件、金属杆末端设置有一开口槽和一径向通孔组成的一组径向通孔、两个U型件对穿通过径向通孔的技术结构，在抵触申请技术方案中均已完整地公开。
　　综上，被诉侵权技术方案的各项技术特征已被抵触申请公开，相较于抵触申请不具有新颖性。点挂公司、张守彬据此主张其实施的技术属于抵触申请技术，原审法院予以支持。
　　鉴于点挂公司、张守彬主张的抵触申请抗辩成立，百益百利公司关于点挂公司、张守彬侵犯其涉案专利权的主张不能成立，百益百利公司要求点挂公司、张守彬停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十二条、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款之规定，判决：驳回百益百利公司的诉讼请求。案件受理费26800元，由百益百利公司负担。
　　二审中，当事人均未提交新证据。
　　原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院另查明：
　　（一）点挂公司宣传册（2017年第2次印刷）关于被诉侵权产品的展示和宣传
　　1.点挂公司宣传册第4页“点挂安装在我国外墙装饰行业的应用与发展”，宣称“点挂公司作为国内首家专业针对一个行业技术标准与规范的应用开发而成立的建筑技术类企业……针对国家住建部点挂外墙板规范进行工程化、实用化的技术研究与开发，先后获得多项自主核心技术发明专利：S型连接挂件组合，点挂专用抗拉拔保护锚栓，重力自平衡定向转动连接挂件组合等多项创新技术成果，已大量应用于外墙装饰工程项目中，确立了干挂行业内的竞争优势；并受到业主的广泛好评”；第5页“市场定位/经济优势”，宣称“点挂公司……先后获得多项自主核心技术发明专利；并已实现全国沿海主要省份的项目应用与案例业绩，累计施工面积已达百万平方米以上”，图片展示的专利证书中有名称为“点挂专用抗拉拔保护锚栓”的实用新型专利（专利号：201620056831.5，专利权人：张守彬）。
　　2.点挂公司宣传册第10页“安装工艺流程示意图（S型连接挂件）”，图片展示有“点挂专用抗拉拔保护锚栓”安装工艺流程。
　　3.点挂公司宣传册第23页“点挂安装挂配件产品图表”中展示有“抗拔保护锚栓”；第33页“基体锚栓受力的专项施工方案”中展示有“抗拉拔保护锚栓”。
　　4.点挂公司宣传册第24-30页展示有“合作区域/应用案例/实景拍摄”，共有10个点挂安装工程案例。
　　（二）点挂公司在美篇网关于被诉侵权产品的展示和宣传
　　1.点挂公司于2017年7月9日发布的《背栓式点挂安装3D动画》演示了“点挂专用抗拉拔保护锚栓”安装动画。
　　2.点挂公司于2017年7月5日发布的《第三代点挂安装技术应用案例》图片宣称“点挂安装技术，我们已经进入第三代”并配文“专利技术合作：13761681034张先生”，带有被诉侵权产品零配件的图片以及现场施工图片下配文“点挂公司 提供第3代‘重力自平衡’点挂安装技术支持与授权服务”。
　　3.点挂公司于2017年5月15日发布《点挂石材安装工艺技术交底》，于2017年8月10日发布《点挂外墙板安装工法V3.1》，宣传推广“点挂专用抗拉拔保护锚栓”实用新型专利（专利号：201620056831.5，专利权人：张守彬）。
　　4.点挂公司于2017年5月21日发布《设计交底：石材点挂安装方案》，宣传介绍“点挂专用抗拉拔保护锚栓”安装工艺；
　　5.点挂公司于2017年5月15日发布《微主页<电子画册>》，宣称“点挂公司……先后获得两项自主核心技术发明专利；并已实现全国沿海主要省份的项目应用与案例业绩，累计施工面积已达200万平方米以上”“点挂公司提供外墙石材点挂与幕墙安装优化技术方案的咨询与专利使用授权服务，统一专利配件产品的生产与销售”，图片展示的专利证书中有名称为“点挂专用抗拉拔保护锚栓”的实用新型专利（专利号：201620056831.5，专利权人：张守彬），并展示有全国多地工程案例业绩实景拍摄照片和工程案例链接。
　　（三）点挂公司官方网站关于被诉侵权产品的展示和宣传
　　1.点挂公司官方网站页面题图展示有与其宣传册第23页相同的“点挂专用抗拉拔保护锚栓”安装工艺流程图，与其美篇网相同的图片宣称“点挂安装技术，我们已经进入第三代”及配文“项目合作咨询：13761681034”。
　　2.点挂公司官方网站有与其美篇网相同的“点挂公司……先后获得两项自主核心技术发明专利；并已实现全国沿海主要省份的项目应用与案例业绩，累计施工面积已达200万平方米以上”宣称内容。
　　3.点挂公司官方网站展示了多个“技术合作项目”“授权专利项目”工程案例。
　　（四）点挂公司员工微信关于被诉侵权产品的展示和宣传
　　点挂公司副总经理陈道金在2018年11月通过微信向李诗全推销被诉侵权产品并提供锚栓拉拔力检测报告，并称该工程面积27000平方米；其微信朋友圈于2019年2月24日发布多张现场施工照片并配文“湖南省委大楼装配式外墙采用上海第三代点挂！要求45天完成8500平方！现正式进厂施工”。
　　以上事实有百益百利公司原审提交的宣传册、公证书、微信聊天记录、微信朋友圈截屏以及二审询问笔录等在案佐证。
　　本院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷，因被诉侵权行为发生在2009年10月1日以后、2021年6月1日前，故本案应适用2008年修正的专利法。本案二审的争议焦点问题有两点：一是点挂公司、张守彬的抵触申请抗辩是否成立；二是点挂公司、张守彬应否承担侵权责任。
　　（一）点挂公司、张守彬的抵触申请抗辩是否成立
　　本案中，百益百利公司主张被诉侵权产品落入其涉案专利权利要求1-3、7的保护范围，点挂公司确认被诉侵权产品具有权利要求1-3、7的全部技术特征，但抗辩称点挂公司实施的技术方案属于抵触申请，不构成侵权。本院认为，根据专利法第二十二条第二款的规定，所谓专利的抵触申请是指在该专利申请日前，已经由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型向国家专利行政部门提出过申请并且记载在该专利申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的技术方案，抵触申请能够破坏在后提出的专利申请的新颖性，故其不应被纳入在后申请的专利权的保护范围。因此，被诉侵权人以其实施的技术方案属于抵触申请为由，主张未侵害专利权的，人民法院可以参照有关现有技术抗辩的规定，对抵触申请抗辩能否成立进行审查。但是，由于抵触申请与现有技术的含义和性质存在一定差异，故抵触申请抗辩的审查判断标准应与抵触申请的性质相适应。由于抵触申请仅可以被用来单独评价涉案专利的新颖性，其既不宜与现有技术或者公知常识结合，更不能用于评价涉案专利的创造性，故只有在被诉侵权技术方案的各项技术特征均已被抵触申请单独、完整地公开，相对于抵触申请不具有新颖性时，才能够认定抵触申请抗辩成立。
　　经审查，点挂公司、张守彬提交的抵触申请（申请号：201310397521.0）具体公开了以下技术内容（参见说明书0016段、0091段，附图23，权利要求11）：墙体上的预设挂接部件可以为结固式锚栓，或者使用结固式锚栓将预设挂接部件固定在墙体上。该结固式锚栓包括金属杆1及U型件2,金属杆1上开设一组或多组径向通孔，金属杆1上设置有一支或多支U型件2,每支U型件2穿过一组径向通孔，U型件2可任意角度穿插在金属杆1上，U型件2分为连接部21及设置在连接部21两端的支条22,U型件2伸出金属杆的两条支条22倾斜设置……附图23示出的金属杆1上开设有两组径向通孔，每组径向通孔穿插有一支U型件2，两只U型件2呈对向分别插入金属杆1的两组径向通孔。将被诉侵权产品使用的技术方案与抵触申请相比，抵触申请仅公开了构成结固式锚栓的金属杆上的每组径向通孔适配一支U型件的技术方案，并没有公开被诉侵权产品“每组径向通孔适配多支U型件”以及“多支U型件对穿通过一组径向通孔”的技术特征。
　　被诉侵权产品将多支U型件对穿通过一组径向通孔与抵触申请在金属杆上不同方向上穿插多支U型件并非所属技术领域的惯用手段的直接替换，原审判决认定抵触申请公开的结固式锚栓主要涉及三种组合方案，本领域普通技术人员通过阅读权利要求、说明书及附图，可以直接得出其包含金属杆上开设一组径向通孔，设置多支弹性U型件，多支U型件在通孔中插入方向相对的技术方案，错误解读了抵触申请公开的技术方案，并基于此错误认定被诉侵权技术方案的各项技术特征已被抵触申请公开，原审法院认定事实和适用法律有误，本院依法予以纠正。
　　综上，因被诉侵权产品落入涉案专利权利要求2-3、7的技术方案，与抵触申请不同，点挂公司、张守彬提出的抵触申请抗辩依据不足，不能成立，本院不予支持。
　　（二）点挂公司、张守彬应否承担侵权责任
　　本案中，百益百利公司主张点挂公司与其法定代表人张守彬共同实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为，依据为点挂公司以张守彬“点挂专用抗拉拔保护锚栓”实用新型专利的名义对被诉侵权产品进行宣传推广，宣传展示被诉侵权产品应用的工程案例，宣称累计施工面积已达200万平方米以上。并且，点挂公司与张守彬共用同一微信账号，点挂公司指定张守彬账户为被诉侵权产品专利使用费缴费账户，点挂公司与张守彬存在经营混同。此外，张守彬作为点挂公司的唯一股东，对公司债务应承担连带责任。点挂公司与张守彬则抗辩称被诉侵权产品仍处于技术推广层面，实际施工中并未使用。
　　经审查，本院认为，根据百益百利公司提交的现有证据，可以证明点挂公司、张守彬共同实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为。具体理由如下：首先，百益百利公司提交的点挂公司宣传册以及点挂公司在美篇网、官方网站等互联网渠道的宣传推广资料，可以证明点挂公司于2017年5月开始积极推广被诉侵权产品即存在许诺销售行为；点挂公司自称将被诉侵权产品作为实用新型专利技术大量应用于外墙装饰工程项目中即点挂公司存在制造销售行为；张守彬作为“点挂专用抗拉拔保护锚栓”实用新型专利权人，与点挂公司共同实施了上述侵权行为。其次，点挂公司在美篇网、官方网站等互联网渠道的宣传推广资料展示了大量已完工工程案例，可以印证点挂公司关于被诉侵权产品大量应用于外墙装饰工程项目的宣传属实，点挂公司关于实际施工中并未使用被诉侵权产品的抗辩主张，与事实不符，不能成立。最后，百益百利公司提交的点挂公司副总经理陈道金微信聊天记录和微信朋友圈历史记录，可以印证点挂公司宣称的“点挂安装技术，我们已经进入第三代”并非技术推广层面，而是存在实际施工行为。点挂公司对此虽不予认可，但并未提交反证证明其实际施工使用的锚栓与被诉侵权产品不同。综上，百益百利公司提交的现有证据已经形成完整的证据链，可以证明点挂公司和张守彬共同实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为，点挂公司和张守彬应承担停止侵权、赔偿损失等民事侵权责任。
　　本院认为，根据专利法第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额应当按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。
　　本案中，百益百利公司主张点挂公司和张守彬连带赔偿其经济损失及合理维权费用共计250万元，理由如下：1.点挂公司和张守彬在原审诉讼中仍继续实施被诉侵权行为，主观恶意明显；2.点挂公司和张守彬假借专利许可之名，行专利侵权之实，侵权行为极具隐蔽性；3.被诉侵权产品是点挂公司和张守彬制造、销售、许诺销售的唯一锚栓产品（即第三代技术）；4.点挂公司自称与国内外知名大型装配式建筑企业、地产企业合作，在全国范围内实施被诉侵权行为，累计施工面积达200万平方米以上；5.点挂公司和张守彬推销专利使用费10元/平方米，没有税票的情况下，安装费210元/平方米，其获利巨大；6.百益百利公司损失巨大。百益百利公司主张按照现行板材规格，每平方米板材所需被诉侵权产品平均用量约为5根，点挂公司和张守彬侵权获利计算方式有两种：一是根据张守彬专利使用费计算：200万m2×10元/m2=2000万元，二是根据安装费计算：64.5元/m2（安装费利润）×200万m2×70%（锚栓专利贡献率）=9030万元；百益百利公司涉案专利产品单价分别为3.57元、3.27元，每根成本为1.5元，利润率为55.5%，专利贡献率为100%，百益百利公司实际损失计算方式为：5根/m2×200万m2×3.37元/根×55.5%=1870.35万元。故百益百利公司主张250万元赔偿未超出上述金额，应当得到全额支持。
　　经审查，百益百利公司上述计算方式依据的数据不尽准确。首先，因点挂公司和张守彬推广的点挂安装技术产品还涉及其他专利配件，故其“专利使用费10元/平方米，没有税票的情况下，安装费210元/平方米”的专利使用费报价不能直接认定为被诉侵权产品技术方案的专利使用费和安装费，故难以据此准确计算点挂公司和张守彬的侵权获利。其次，百益百利公司未提交证据证明其专利产品利润，故难以准确计算得出其实际损失。此外，百益百利公司亦未提交专利使用费证据。在此情形下，百益百利公司因被侵权所受到的实际损失难以确定，本案应结合双方当事人的举证事实对点挂公司和张守彬因侵权所获得的利益进行认定。本案二审询问时，点挂公司和张守彬明确表示不提交被诉侵权产品销售数据和财务账册，故本案可以根据百益百利公司的主张和提供的证据认定点挂公司和张守彬的侵权获利。点挂公司和张守彬在原审中对百益百利公司提交的专利产品增值税发票认为是单方证据，不予认可。本院认为，百益百利公司提交了增值税发票原件，其真实性可以确认，因点挂公司和张守彬并未提交被诉侵权产品销售单价，故本案可依据百益百利公司专利产品销售单价计算点挂公司和张守彬侵权获利。
　　本院认为，根据已查明的事实，本案可以确认的是：被诉侵权产品是点挂公司和张守彬积极推广的所谓第三代点挂安装技术产品配件，点挂公司和张守彬在2017年宣称其累计施工面积已达200万平方米以上，且其通过宣传册和官方网站对相关工程案例进行了宣传展示，点挂公司副总经理在2019年2月24日仍通过微信朋友圈对第三代点挂施工工程进行宣传展示。点挂公司和张守彬对上述事实虽持有异议，认为200万平方米为夸大宣传，相关工程案例为借鉴合作方的案例，且相关工程并未使用被诉侵权产品。但是，点挂公司和张守彬并未提交有效反证证明其实际施工量，其主张夸大宣传依据不足；点挂公司和张守彬亦不提交其实际使用的锚栓配件，其主张未使用被诉侵权产品与事实不符，不能成立。本院对点挂公司和张守彬上述异议不予采纳。在以上事实基础上，参考百益百利公司主张的每平方米所需被诉侵权产品平均用量约为5根、专利产品销售单价为3.57元、3.27元不等以及合理利润率认定赔偿数额，点挂公司和张守彬侵权获利应不低于250万元。综合考虑点挂公司和张守彬经营规模，因其侵权时间长、侵权范围广、侵权恶意明显，以及百益百利公司为本案支出的律师费、公证费等合理维权费用等因素，本院依法对百益百利公司主张的250万元赔偿数额予以全额支持（含合理维权费用24000元）。
　　综上所述，百益百利公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条、第五十九条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：
　　一、撤销上海知识产权法院（2019）沪73知民初21号民事判决；
　　二、上海点挂建筑技术有限公司、张守彬立即停止制造、销售、许诺销售侵害福州百益百利自动化科技有限公司专利号为201320534267.X、名称为“结固式锚栓”实用新型专利权产品的行为；
　　三、上海点挂建筑技术有限公司、张守彬于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿福州百益百利自动化科技有限公司经济损失2500000元（含合理维权费用24000元）。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费26800元，二审案件受理费26800元，均由上海点挂建筑技术有限公司、张守彬负担。
　　本判决为终审判决。
　　审判长 徐燕如 　　审判员 刘晓梅 　　审判员 庞 敏 　　二〇二二年五月二十三日 　　法官助理 韦梦旸 　　书记员 翟雨晶