（2019）鲁01民初1210号

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 　　（2019）鲁01民初1210号　　原告：寿光德瑞特种业有限公司，住所地山东省寿光市洛城街道韩家牟村南。
　　法定代表人：马德华，董事长。
　　委托诉讼代理人：傅焕阳，河南有道律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：王枫，河南有道律师事务所律师。
　　被告：山东博盛种业有限公司，住所地山东省临沂市兰山区滨河大道与考棚街交汇外滩明珠2301号。
　　法定代表人：杜纪致，总经理。
　　委托诉讼代理人：周晓艳，山东三禾律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：密淑苗，山东三禾律师事务所律师。
　　被告：汤红光,男，1979年9月16日出生，汉族，户籍所在地山东省寿光市。
　　委托诉讼代理人：王东波，国浩律师（济南）事务所律师。
　　原告寿光德瑞特种业有限公司（以下简称寿光德瑞特公司）与被告山东博盛种业有限公司（以下简称博盛种业公司）、汤红光侵害植物新品种权纠纷一案，本院于2019年4月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告寿光德瑞特公司委托诉讼代理人王枫，被告博盛种业公司委托诉讼代理人周晓艳，被告汤红光委托诉讼代理人王东波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告寿光德瑞特公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告停止侵权，立即停止生产、销售侵犯“德瑞特79”植物新品种权繁殖材料；2.判令两被告赔偿原告损失150万元及合理维权开支5万元，共计155万元；3.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告为天津德瑞特种业有限公司（以下简称天津德瑞特公司）的全资子公司，专注于开展黄瓜的育种研究和推广工作，系黄瓜品种“德瑞特79”（品种权号为CNA20141484.3）的植物新品种权人。“德瑞特79”黄瓜品种以“不歇秧”的突出特点推向市场，成为北方各地越冬温室的主栽品种，深受菜农的欢迎，于2014年、2015年被北方蔬菜报社评为“中国好种子”。被告博盛种业公司未经授权，擅自以自己的名义生产、销售“德瑞特79”黄瓜品种。被告汤红光自被告博盛种业公司进货，销售侵权品种。两被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，给原告造成了巨大的经济损失。
　　被告博盛种业公司辩称，1.被告并未侵犯原告的新品种权，被控侵权黄瓜品种“博盛99”系被告自行培育，原告提供的证据不能证明侵犯涉案“德瑞特79”黄瓜品种权。原告依据的分子测试只能用来测试品种的不同，并不能判定品种的相同，因为黄瓜大约有2.7万个基因，分子测试只是利用35个核心引物，检测出差异为0的情况，是很常见的，因为传统的回交育种模式导致黄瓜的亲缘关系十分相近。植物新品种权授予的唯一标准是DUS田间测试，根据植物的特异性、一致性、稳定性来授权，这也是国际通用的标准，以分子测试判断代替DUS测试判断品种侵权不准确的。2.即使判定被告构成侵权，原告要求的赔偿数额明显过高。“博盛99”品种系被告于2017年7月自行培育成功，从无侵权的主观故意，且原告又未提供有效证据证明自己的损失。黄瓜作为非主要农作物，其本身种植范围就小。涉案品种“德瑞特79”系温室大棚杂交品种，且种植季节单一短暂，其种植月份仅为8-10月，故其销售月份仅为8月份左右，被告也仅在2018年8月短暂售卖被控侵权品种。由于原告方在黄瓜种业市场属于龙头老大地位，其“德瑞特79”作为知名品牌品种更是占有主要市场，而被告2017年才刚成立，经营规模小，原告无论从声誉实力还是推广上都强于被告，由此导致“博盛99”品种2018年投入市场销量惨淡，短暂销售后就停止销售，被告并未获利，更未给原告方造成损失。综上，原告的诉讼请求无任何有效证据证明，依法应予驳回。
　　被告汤红光辩称，我只是于2018年短暂售卖过“博盛99”黄瓜种，但因市场销售状况不佳，后停止售卖，并未因此获利给原告造成损失。其他答辩意见同被告博盛种业公司，请求法院驳回原告的诉讼请求。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
　　1.原告寿光德瑞特公司成立于2014年3月31日，注册资本200万元，系有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），天津德瑞特公司为其全资控股股东，经营范围包括销售不再分装的农作物包装种子，种植、销售蔬菜，农业技术研发、咨询、服务、转让等。
　　2014年12月12日，寿光德瑞特公司向国家农业农村部申请“德瑞特79”黄瓜植物新品种权，2018年4月23日获得授权，品种权号为CNA20141484.3，品种权自授予之日起生效，保护期限15年。目前该权利处于有效法律保护状态。
　　天津德瑞特公司对“德瑞特79”黄瓜品种进行推广宣传销售，该品种被北方蔬菜报社评为“2014年中国好种子”“2015年中国好种子”。
　　2.2018年6月13日，寿光德瑞特公司和天津德瑞特公司出具授权书，授权郑州鼎邦知识产权代理有限公司（以下简称鼎邦公司）进行植物新品种权维权。
　　2018年8月15日，鼎邦公司向山东省潍坊市昌淮公证处申请保全证据。同日，公证处工作人员在山东省寿光市圣城东街与尧河路交叉口东南角的电商大厦B座1502室（被告汤红光处），购买了外包装袋上标注有“博盛种业”“博盛99”“山东博盛种业有限公司”等字样的商品5袋，取得收款收据一张（加盖山东博盛种业有限公司印章，收款人栏有汤红光的签字），收款收据记载的品种名称为“博盛99”黄瓜种，数量5斤，单价1600元，金额8000元。公证处工作人员对所购黄瓜种予以了封存，并拍摄了照片。2018年9月3日，公证处出具（2018）鲁潍坊昌潍证经字第1668号公证书。原告提供了公证购买被控侵权种子支付货款的银行转账电子凭证，凭证记载的收款人为汤红光。被告汤红光亦认可公证取得的被控侵权种子为其销售，并称收据是博盛种业公司要求经销商统一使用的。
　　经查验，公证保全的被控侵权黄瓜种产品，标注的生产商为博盛种业公司，品种名称为“博盛99”，对产品特征特性有以下介绍：该品种是我公司最新选育的全雌性系黄瓜新品种，植株长势旺盛、叶色深绿、叶片上冲、节间长势稳定、叶片中等、瓜条顺直、腰瓜35cm左右、瓜条顺直、瓜把粗短、颜色深绿、膨瓜速度快、前期中期产量高、不早衰、适合秋延、越冬、早春栽培。该产品还标注了种子质量执行标准、经营许可证号等信息。
　　2018年12月9日，鼎邦公司向河南省新郑市公证处申请保全证据。同日，公证处工作人员对被告汤红光微信朋友圈内发送的内容进行截图录制，并刻录光盘。2018年12月9日，公证处出具（2018）豫郑新证内经字第181号公证书。
　　经查看，公证保全的汤红光微信朋友圈，自2017年6月开始有大量的被控侵权“博盛99”黄瓜品种的照片及宣传推荐订货的信息，有的信息注明2018年秋季博盛种业指定订购人员（开公司带章合同）。2018年7月6日第575期的北方蔬菜报B3版，刊登了被告博盛种业公司的“博盛99”黄瓜品种的版面广告，并公布了15家合作苗厂的信息。汤红光微信朋友圈也发布了该版面广告的照片。
　　4.为证明被控侵权产品（公证取得的“博盛99”黄瓜种）与涉案“德瑞特79”黄瓜种两者是否为同一品种，原告曾单方委托河南华诚农业质量检测有限公司（以下简称华诚检测公司）进行鉴定，华诚检测公司出具检验报告，结论为，进行DNA谱带数据比对，差异位点数为0，判定为疑同品种。被告对该检验报告提出异议，认为系原告单方委托，检验方法是DNA分子测试，DNA分子测试代替DUS田间测试缺乏科学准确性。
　　本院认为被告异议成立，依法委托农业农村部植物新品种测试中心就“博盛99”与“德瑞特79”是否为同一品种进行了鉴定。农业农村部植物新品种测试中心出具植物品种田间对比鉴定报告（测试编号：2020JD0001），报告载明：测试指南（标准），《植物新品种特异性、一致性、稳定性测试指南 黄瓜》（NY/T2235-2012）；测试周期，2020年至2020年1个生长周期；对比结果，经1个生长周期2点测试，测试样品和对比样品（德瑞特79）在49个测试性状中有0个性状有明显差异；鉴定结论，测试样品与对比样品无明显差异。
　　被告博盛种业公司对鉴定结论提出了异议，认为鉴定结论不明确、鉴定程序和鉴定周期不合规、测试性状不完全，要求在山东种植区域露天栽培测试，鉴定测试指南写明全部55个性状并补充抗旱性、抗涝性性状测试。农业农村部植物新品种测试中心对其异议出具书面复函：本委托测试为田间种植对比鉴定，参照《黄瓜测试指南》将测试样品和对比样品安排1个生长周期2点，按照常规栽培模式进行测试并无不妥。《黄瓜测试指南》中共有50个基本性状，5个选测性状，5个选测性状均为抗病性性状，非必测性状。50个基本性状中，性状35“果实：表面斑块分布”只适用于果实表面有斑块的品种。经测试，两个样品均为果实表面无斑块的品种，因此最终只测试除性状35之外的49个基本性状并无不妥。当测试样品与对比样品在至少1个性状上有明显差异时，可以判定两个样品来源于不同品种。本测试通过1个生长周期2点，测试了49个性状，未发现测试样品与对比样品有明显差异。由于植物的性状不局限于《黄瓜测试指南》中所列的测试性状，因此做出“测试样品与对比样品无明显差异”的结论是科学、可靠的。异议人若认为两个样品之间存在明显差异，应由其提供相关证据。
　　原告为本案支付律师费15000元、公证费11000元、鉴定费8000元、购买被控侵权种子费用8000元，共计42000元。
　　5.被告博盛种业公司成立于2017年2月10日，注册资本1000万元，系有限责任公司（自然人投资或控股），原法定代表人为范春和，2019年10月17日变更为杜纪致，经营范围包括农业技术推广，蔬菜良种繁育、加工、推广、销售等。
　　2018年11月11日，汤红光与博盛种业公司原法定代表人范春和签订了合作协议书，约定独家代理“博盛99”黄瓜品种，期限5年，种子单价为500元/斤。汤红光还提供了范春和签字的30万元定金收条及向范春和转款的银行交易明细。被告博盛种业公司对上述事实予以认可。
　　上述事实有植物新品种权证书、“德瑞特79”黄瓜品种宣传资料及荣誉资料、公证书及附带实物、华诚检测公司出具的检验报告、农业农村部植物新品种测试中心出具的植物品种田间对比鉴定报告、工商登记信息、费用支出票据、合作协议书、定金收据及银行交易明细等证据及当事人陈述予以佐证。
　　原告寿光德瑞特公司为证明其因侵权受到的实际损失，提供了审计报告、“德瑞特79”品种销售统计表。经质证，被告认为上述证据系原告单方制作，对其真实性和证明目的均不认可。本院审查认为，原告产品销售利润的减少涉及市场需求等多种因素，不能仅依据原告单方制作的上述证据认定其实际损失。
　　本院认为，原告寿光德瑞特公司享有的“德瑞特79”黄瓜植物新品种权，依法应予保护。被告博盛种业公司生产、销售的被控侵权种子的名称为“博盛99”，对其与“德瑞特79”是否为同一品种本院委托司法鉴定。最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条规定：“对于侵害植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。”鉴定单位农业农村部植物新品种测试中心，采取田间种植观察检测方法进行对比鉴定符合法律的规定。该案的鉴定程序合法，鉴定单位和鉴定方法均符合法律规定，对鉴定报告应予采信。鉴定报告得出的结论是，测试样品和对比样品（德瑞特79）在49个测试性状中有0个性状有明显差异；测试样品与对比样品无明显差异。因被控侵权“博盛99”黄瓜种子与“德瑞特79”黄瓜种子是0个性状的差异，且被告不能证明两者之间存在明显差异，故应认定两者为同一品种。
　　被告博盛种业公司未经品种权人许可，生产、销售授权品种“德瑞特79”黄瓜的繁殖材料黄瓜种子，其行为已经构成对“德瑞特79”黄瓜植物新品种权侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告汤红光系侵权产品的销售商，依法应停止侵权行为。被告汤红光提供的证据能够证明其销售的商品具有合法来源，且原告未能证明其对侵权行为知情，故对原告要求被告汤红光承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。
　　关于赔偿数额，因原告的损失及被告侵权的获利难以确定，本院将结合涉案品种权类型和知名度、被告的过错程度、侵权行为性质、规模、时间，及制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定赔偿数额为35万元、合理费用为42000元，合计392000元。
　　综上，依照《中华人民共和国种子法》第二十八条、第七十三条，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条、第三条、第四条、第六条之规定，判决如下：
　　一、被告山东博盛种业有限公司立即停止侵犯原告寿光德瑞特种业有限公司“德瑞特79”黄瓜植物新品种权(品种权号为CNA20141484.3)的行为，即立即停止生产、销售授权品种“德瑞特79”黄瓜的繁殖材料黄瓜种子；
　　二、被告汤红光立即停止侵犯原告寿光德瑞特种业有限公司“德瑞特79”黄瓜植物新品种权(品种权号为CNA20141484.3)的行为，即立即停止销售授权品种“德瑞特79”黄瓜的繁殖材料黄瓜种子；
　　三、被告山东博盛种业有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告寿光德瑞特种业有限公司经济损失35万元、合理费用为42000元，合计392000元;
　　四、驳回原告寿光德瑞特种业有限公司的其他诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费18750元，由原告寿光德瑞特种业有限公司负担6000元，由被告山东博盛种业有限公司负担12750元。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本七份，上诉于最高人民法院。
　　审判长 刘军生 　　审判员 李现光 　　审判员 吴  峰 　　二Ｏ二一年一月二十六日 　　书记员 许英琪