(2021)最高法知民终466号

中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 　　(2021)最高法知民终466号　　上诉人（原审原告）：深圳市金谷美香实业有限公司。住所地：广东省深圳市大鹏新区。
　　法定代表人：周少雄，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：程远龙，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：张振祥，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）：合肥皖丰种子有限责任公司。住所地：安徽省合肥市瑶海区龙岗开发区。
　　法定代表人：宋忠平，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：万亚波，上海欧瑞腾（合肥）律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）：霍邱县保丰种业有限责任公司。住所地：安徽省六安市。
　　法定代表人：宋健，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：万亚波，上海欧瑞腾（合肥）律师事务所律师。
　　上诉人深圳市金谷美香实业有限公司（以下简称金谷美香公司）因与上诉人合肥皖丰种子有限责任公司（以下简称皖丰公司）、上诉人霍邱县保丰种业有限责任公司（以下简称保丰公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2020年12月18日作出的（2020）皖01民初1503号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月10日立案受理，依法组成合议庭于2021年7月6日进行了询问，上诉人金谷美香公司的委托诉讼代理人张振祥、程远龙，上诉人保丰公司和皖丰公司的委托诉讼代理人万亚波及上诉人皖丰公司的法定代表人宋忠平到庭参加询问。本案现已审理终结。
　　金谷美香公司上诉请求：依法撤销原审判决第二、三项，改判保丰公司、皖丰公司连带赔偿金谷美香公司经济损失及维权合理开支共计105万元。事实与理由：原审判决的判赔金额明显过低，不足以弥补权利人的损失，不利于惩罚侵权者，遏制侵权行为。首先，皖丰公司的侵权行为性质恶劣，系故意侵权，且侵权持续时间长、范围广。皖丰公司以侵权为业，已形成完备的造假产业链，造假能力强、危害大，各侵权主体相互串通、相互推脱，在一、二审的陈述存在自相矛盾。其次，皖丰公司的侵权成本低而获利巨额，原审判决的判赔金额难以遏制侵权行为。皖丰公司无需承担种子繁育研发成本和支付品种权费，亦无需承担新品种前期的市场推广成本，其通过恶意低价抢占权利人已培育完成的种子市场，攫取了巨额利益。再次，权利人取证难度大，维权成本高，原审判决的判赔金额低不利于知识产权的保护。生产者、代理商、终端个体户销售商三者相互包庇，拒不交代产品的来源，导致不通过诉讼仅通过行政查处无法查明全部侵权主体。并且，侵权主体往往通过销售终端、直供种粮大户和熟人销售等销售形式导致权利人的维权取证难度大、成本高。最后，金谷美香公司主张的100万赔偿数额是皖丰公司通过协议承诺确定的，该数额属于其再次违法侵权后自愿承担的赔偿数额，因此应当将此赔偿数额作为赔偿的考虑因素。
　　保丰公司和皖丰公司的答辩意见与其上诉理由一致。
　　保丰公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回金谷美香公司全部诉讼请求。事实与理由：（一）金谷美香公司的主体不适格。虽然“植物新品种权授权声明”载明权利人广东省农业科学院水稻研究所为了“促进‘黄华占’在适宜种植区域生产推广”，授予金谷美香公司“黄华占”品种独占实施许可权，但现无证据证明安徽省属于“黄华占”适宜种植区域；并且，金谷美香公司无种子生产经营许可证，其营业执照经营范围中也无种子经营，金谷美香公司不能生产、经营种子。该授权违反了种子法的强制性规定，应属无效。此外，本案中权利人与金谷美香公司签订的独占实施许可合同实质为品种权转让合同，该品种权转让未经农业主管部门登记公告，金谷美香公司无权提起本案诉讼。（二）无证据证明被诉侵权种子是“黄华占”品种。依金谷美香公司申请，农业农村部植物新品种测试（杭州）分中心对被诉侵权种子是否“黄华占”品种进行鉴定并作出了检验报告，但该检验报告并非鉴定书，该检验也非鉴定。而且，该检验报告不合法，鉴定材料被诉侵权种子在鉴定前未经质证，鉴定程序严重违法；该检验依据的是基因指纹图谱检测法，而植物品种鉴定依法应当首选田间观察检测法；无证据证明上述检验报告的鉴定机关及签字人员是符合法律规定的鉴定机构、鉴定人，检验报告未明确是“司法鉴定意见书”，也未加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，形式不合法；“黄华占”品种育成已十几年，品种授权也已11年多，多代繁育之后，通常会有位点的差异，检验报告未检出差异位点，与科学原理不符。而且，该检验样品真实性、合法性存在严重问题，无证据证明保管的涉案种子就是涉案公证书中的涉案种子，且公证处在涉案种子上加贴封条并交由公证申请人保管的行为不合法。（三）保丰公司销售的种子来源于皖丰公司，无证据证明金谷美香公司因其所称的保丰公司侵犯其植物新品种权受到经济损失。金谷美香公司因无生产、经营种子资质，故依法不可能有损失，即使保丰公司存在其所称的侵犯植物新品种权行为，也无需赔偿。退一步而言，即使需要赔偿，原审判决赔偿额也过高。（四）金谷美香公司伪造证据，且提交的多组证据故意超过举证期限，均违反了诚实信用的诉讼原则，原审法院采信所涉证据违法。金谷美香公司举证的公证费以及汽油费、经纪代理服务费、保险费、住宿费等差旅费的经济损失发票，虽开具金谷美香公司名称，但均非金谷美香公司工作人员支付上述费用，故上述有关费用并非金谷美香公司的损失。
　　皖丰公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回金谷美香公司全部诉讼请求。事实与理由：被诉侵权种子外包装上显示的出品方的名称、住所地与皖丰公司均不相同，不能证明被诉侵权种子是皖丰公司生产销售的。其他事实和理由与保丰公司相同。
　　金谷美香公司针对保丰公司和皖丰公司的上诉共同辩称：（一）金谷美香公司是本案适格原告，有权提起本案诉讼。品种权人授予金谷美香公司“黄华占”品种独占实施许可权，并授权金谷美香公司在全国范围内对违法生产经营或未经授权生产经营“黄华占”的单位或个人，以自己的名义独立进行维权，授权期限自2015年9月至植物新品种权保护期限届满。因此，金谷美香公司作为“黄华占”品种权人授权的可以自己名义诉讼维权的独占实施许可权人，有权提起本案诉讼。（二）原审法院认定保丰公司和皖丰公司构成侵权事实清楚。结合一审证据以及庭审查明事实可知，保丰公司和皖丰公司生产销售案涉侵权种子的事实清楚。原审法院认定被诉侵权种子系权利品种“黄华占”，程序合法、证据充分、事实认定并无不当。保丰公司和皖丰公司在没有相反证据的情况下，否认鉴定结果，主张适用田间观察检测，没有法律依据，且无必要。
　　金谷美香公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年5月27日立案受理。金谷美香公司起诉请求：判令皖丰公司、保丰公司，立即停止侵害“黄华占”植物新品种权的行为；提交被诉侵权种子的生产档案和经营档案，收回已经销售的被诉侵权种子；对库存和尚未销售的侵权种子作灭绝活性处理；共同赔偿金谷美香公司经济损失100万及因制止侵权支付的合理费用5万元；承担案件诉讼费用。
　　皖丰公司和保丰公司原审共同辩称：其未实施侵犯涉案植物新品种权的行为，没有涉案被诉侵权种子的生产档案、经营档案，金谷美香公司的诉请没有事实和法律依据。
　　原审法院认定事实：
　　“黄华占”水稻的品种权人为广东省农业科学院水稻研究所，品种权号CNA20060287.X，申请日2006年4月25日，授权日为2009年7月1日，保护期限为15年。
　　2020年3月1日，广东省农业科学院水稻研究所出具植物新品种权授权声明一份，载明：我单位是水稻新品种“黄华占”的品种权人，授予金谷美香公司“黄华占”品种独占实施许可权，金谷美香公司有权在全国范围内对违法生产经营或未经授权生产经营“黄华占”的单位或个人，以自己的名义独立进行维权，打击假冒侵权等违法行为，授权期限自2015年9月19日至植物新品种权保护期届满日止。
　　2020年4月17日，上海锦天城（合肥）律师事务所向安徽省合肥市庐州公证处申请证据保全公证。2020年4月20日，公证处公证员、公证人员及申请人的委托代理人共同来到位于安徽省霍邱县“霍邱县退役军人事务局”东北角、310省道路边右侧一处门头标有“霍邱保丰种业有限责任公司”的店铺，公证人员使用手机对所处位置进行定位截屏并对店铺门头进行拍照，申请人的委托代理人在该店购买了四袋外包装有“杰净稻TM四号安徽绿亿种业有限公司”、两袋外包装有“丰美占四川田丰农业科技发展有限公司”和两袋外包装有“黄华占皖丰种子有限责任公司”字样的稻种，使用手机微信支付价款128元，转账单号为10001071012020042001076829889509。公证人员回公证处后随机抽取一袋“丰美占四川田丰农业科技发展有限公司”、两袋“黄华占皖丰种子有限责任公司”和三袋“杰净稻TM四号安徽绿亿种业有限公司”字样的稻种，并与申请人的委托代理人共同封装拍照，所购稻种由申请人的委托代理人带回自行保管。公证处于2020年4月26日作出（2020）皖庐公证字第2349号公证书，附照片及截屏打印件共4页，同日开具编号73714395的公证费发票，载明购买方金谷美香公司、公证费5000元，并注明“保丰绿亿皖丰”手写字样。
　　2020年7月23日，财付通支付科技有限公司在收悉原审法院调查令之后出具协助查询复函一份，载明交易单号10001071012020042001076829889509显示的接收方微信号juliang999999持有者为居亮，身份证号342423198507140196。
　　2020年8月19日，金谷美香公司在原审庭前会议及庭审中出示了由其保管的一袋公证封存被诉侵权种子，包装袋正面标注“直播水稻种子黄华占皖丰种子有限责任公司”等字样，背面标注“黄华占生产许可证号（皖合）农种生许字（2004）第9号经营许可证号（皖合）农种经许字（2002）第2号皖丰种子有限责任公司”等字样。
　　2020年9月17日，霍邱县市场监督管理局出具私营企业基本注册信息查询单，载明保丰公司系自然人投资或控股的有限责任公司，成立日期2009年7月9日，注册资本20万元，经营场所：安徽省六安市霍邱县城关镇霍寿路，经营范围：不再分装的袋装种子、农药、农用药械、微肥零售，股东居亮（证件342423198507140196）、宋忠云、宋健等信息。另，2016年9月1日，霍邱县人民政府发布关于霍邱县主城区主要地名命名的公告，载明蓼东大道（原霍寿路城东段），南起下骆山路，北至蓼北路。
　　依据金谷美香公司的鉴定申请，原审法院委托农业农村部植物新品种测试（杭州）分中心对被诉侵权种子是否为权利品种“黄华占”进行鉴定，该中心于2020年11月6日出具编号为NO.2020-J-1209的检验报告，检验依据《水稻品种鉴定技术规程SSR分子标记法》（NY/T1433-2014），检验结果及结论显示：待测样品2020-J-1209“黄华占”与对照样品2020-J-1209CK“黄华占”之间比较位点数48、差异位点数0，结论“极近似品种或相同品种”。
　　2019年4月9日，经过安徽省和县农业委员会农业行政执法大队的调解与见证，金谷美香公司（甲方）与皖丰公司（乙方）签订调解协议，载明：乙方未经甲方授权，在市场上销售甲方品种权水稻种子“黄华占”，侵犯甲方品种权，经双方协商达成如下协议：1.乙方必须在4月15日前将市场上所有本公司（包含四川得月科技种业有限公司、四川田丰农业科技发展有限公司）生产包装的“黄华占”种子收回；2.乙方收回的“黄华占”种子不得再以任何方式进行销售；3.乙方今后不得再以任何方式销售甲方品种权种子“黄华占”；4.如乙方违反上述约定，乙方给予甲方不低于100万元的经济赔偿。
　　皖丰公司营业执照显示：成立日期2014年11月6日，注册资本500万元，住所安徽省合肥市瑶海区龙岗开发区临泉东路史城社区景秀世家89幢604，经营范围袋装种子、建材的销售。通过在农业农村部种业管理司官方网站查询“生产许可证号（皖合）农种生许字（2004）第9号”及“经营许可证号（皖合）农种经许字（2002）第2号”，结果显示未找到相应数据。
　　原审法院认为：
　　广东省农业科学院水稻研究所是植物新品种“黄华占”的品种权人，该品种权现处于保护期限内，为有效法律状态，依法应予保护。金谷美香公司经涉案品种权人的书面授权，取得了以自己的名义对涉嫌侵害涉案品种权的被告提起诉讼的权利，即金谷美香公司作为本案原告主体适格。任何人未经权利人的许可，为生产经营目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者销售假冒授权品种的种子，即侵犯了权利人的权益，应当承担相应的法律责任。
　　原审法院审理认为，案件的争议焦点是：（一）皖丰公司、保丰公司是否侵害了金谷美香公司“黄华占”的植物新品种权；（二）如构成侵权，皖丰公司、保丰公司应承担的侵权责任。
　　关于焦点一。金谷美香公司提交（2020）皖庐公证字第2349号公证书作为指控皖丰公司、保丰公司生产销售被诉侵权种子的证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，当事人无须举证证明已为有效公证文书所证明的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。首先，结合原审法院对金谷美香公司所举证据7、9、12、13的认证分析，保丰公司对其辩称被诉侵权种子不是其销售的理由并没有提供证据，尽管其对该消极事实不便举证，但是，如果该消极事实确实存在，保丰公司应该就其针对该情节向有关部门举报投诉、或是就有关部门对其所称情节予以查处等事实予以举证证明，但其对未针对所谓“冒用”进行任何维权行为的表现没有作出令人信服的合理解释，加之保丰公司住所地和公证书显示的销售地点同在霍邱县，销售地点门头以醒目字体悬挂“霍邱保丰种业有限责任公司”招牌并附有联系人居亮的姓名、电话号码，微信收款账户持有者居亮系保丰公司股东等事实，以及被诉侵权种子包装袋标注了生产厂家为皖丰公司的内容，可以认定，金谷美香公司通过公证购买的方式证明了皖丰公司生产销售、保丰公司销售被诉侵权种子的事实。皖丰公司、保丰公司未提交足以推翻公证书的相反证据，其关于否认生产销售被诉侵权种子的答辩意见不能成立，原审法院不予支持。其次，关于被诉侵权种子是否侵害了“黄华占”植物新品种权的问题。农业农村部植物新品种测试（杭州）分中心作出的编号为NO.2020-J-1209的检验报告载明，待测样品2020-J-1209“黄华占”与对照样品2020-J-1209CK“黄华占”之间比较位点数48、差异位点数0，结论为“极近似品种或相同品种”。该检验报告程序合法、内容有效，其检验结论应作为认定事实的根据。皖丰公司虽不认可检验报告，但未提供相反证据予以反驳，其要求重新鉴定的理由亦不能成立。故根据查明的事实，可以认定被诉侵权种子与“黄华占”品种的真实性一致，被诉侵权种子侵害了“黄华占”植物新品种权。
　　关于焦点二。根据对焦点一的分析，皖丰公司生产销售、保丰公司销售了侵害金谷美香公司“黄华占”植物新品种权的稻种，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于金谷美香公司第二、三项诉讼请求，因其未提交证据证明皖丰公司、保丰公司存有涉案侵权品种的生产档案和经营档案及库存，亦未证明除公证书之外皖丰公司、保丰公司尚有其他销售侵权种子的事实，对该部分诉讼请求原审法院不予支持。关于赔偿金额，由于金谷美香公司提供的证据不能证明其因被告侵权造成的实际损失或皖丰公司、保丰公司侵权的获利情况，故综合考虑被告侵权的性质、情节、植物新品种实施许可的种类、时间、范围及金谷美香公司所支付的维权合理费用等因素，原审法院酌定皖丰公司赔偿金谷美香公司经济损失30万元，保丰公司赔偿金谷美香公司经济损失4万元。
　　原审法院依照《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）第七十三条第四款，《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条、第二条第一款、第六条之规定判决：一、皖丰公司、保丰公司于判决生效之日起立即停止侵害“黄华占”植物新品种权的行为；二、皖丰公司于判决生效之日起十日内赔偿金谷美香公司经济损失30万元；三、保丰公司于判决生效之日起十日内赔偿金谷美香公司经济损失4万元；四、驳回金谷美香公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10300元，由金谷美香公司负担3300元，皖丰公司负担4000元，保丰公司负担3000元；财产保全费3770元，鉴定费2000元，由皖丰公司、保丰公司各负担1000元。
　　二审中，当事人均未向本院提交新的证据。
　　另查，二审庭审中，上诉人皖丰公司的法定代表人宋忠平当庭认可被诉侵权种子是皖丰公司生产、销售的。
　　2020年4月20日，金谷美香公司在霍邱县保丰种业有限公司处公证购买了两袋外包装有“黄华占皖丰种子有限责任公司”（即本案公证购买种子）和两袋外包装有“丰美占四川田丰农业科技发展有限公司”字样的稻种。2020年6月4日，金谷美香公司在凤阳县城东华丰农资经营部处公证购买了四袋外包装有“丰美占四川田丰农业科技发展有限公司”字样的稻种。金谷美香公司随后分别以销售者、产品外包装上的生产者为被告向安徽省合肥市中级人民法院提起了包括本案在内的三个民事侵权诉讼。其中两个案件涉及到产品外包装标注生产者为四川田丰农业科技发展有限公司（以下简称田丰公司），销售者为华丰经营部的案件，一审案号为（2020）皖01民初2031号，二审案号为(2021)最高法知民终537号；销售者为保丰公司的案件，一审案号为（2020）皖01民初1501号，二审案号为(2021)最高法知民终565号。在上述两案中，被诉侵权种子外包装上标注的农作物种子生产经营许可证号与田丰公司取得的农作物种子生产经营许可证号不一致，且被诉侵权种子外包装上印刷的电话号码为皖丰公司法定代表人持有；保丰公司及华丰经营部在二审时出具函件说明被诉侵权种子均来源于皖丰公司，皖丰公司对此表示认可。
　　原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
　　本院认为：根据当事人的上诉理由及案件事实，本案二审争议焦点为：（一）金谷美香公司是否为本案适格原告；（二）原审法院是否存在程序违法；（三）被诉侵权种子是否为“黄华占”品种，涉案检测报告是否合法、是否应当采信；（四）原审判决关于民事责任的承担是否合理。
　　（一）金谷美香公司是否为本案适格原告
　　根据审理查明的事实，“黄华占”品种的品种权人广东省农业科学院水稻研究所出具的授权声明载明，授予金谷美香公司对于“黄华占”品种的独占实施许可权，金谷美香公司有权在全国范围内对违法生产经营或未经授权生产经营“黄华占”的单位或个人，以自己的名义独立进行维权，打击假冒侵权等违法行为。该授权内容合法有效，涉及的是金谷美香公司对所涉品种的独占实施许可权，并未涉及品种的转让，保丰公司和皖丰公司上诉关于涉及品种权转让的主张无事实依据。根据上述授权声明，金谷美香公司的被授权范围为全国范围内，保丰公司上诉称权利人对金谷美香公司的授权实际上排除了安徽省与权利人授权声明不符，其上诉主张亦无事实依据。根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条的规定，金谷美香公司作为“黄华占”品种独占实施许可人，是本案的适格原告，有权以自己的名义对涉嫌侵权行为提起诉讼。
　　（二）原审法院是否存在程序违法
　　保丰公司上诉称金谷美香公司举证的公证费以及汽油费、经纪代理服务费、保险费、住宿费等差旅费的经济损失发票并非其实际支出，其伪造证据，虚构上述费用为其经济损失，且在原审诉讼中提交的多组证据故意超过举证期限，违反了诚实信用原则，原审法院对相关证据予以采信违法。对此，本院认为，金谷美香公司维护“黄华占”品种权，针对被诉侵权行为委托律师事务所进行维权符合法律规定，律师事务所为维权支付的公证费、差旅费等属于维权合理开支，金谷美香公司将其列为维权支出的合理开支不构成伪造证据。陈守花的身份证复印件虽系从其他公司档案调取，但不影响其真实性。通过刻录光盘形式对视听资料证据进行提交和展示并不违反法律规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零一条规定，当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。金谷美香公司在举证期限内提交了初步证据，随后针对案件争议焦点、被告答辩情况等分批有针对性的提交的证据材料均与案件基本事实有关，不构成故意逾期举证。原审法院对相关证据予以采信未违反法律规定，保丰公司该上诉理由不能成立。
　　保丰公司对于原审法院委托的检测报告所提异议主要针对检材质证等送检前程序、检测报告的签章等资质问题，未针对检测具体实验过程、科学性等提出异议，亦未证明存在鉴定对象错误的事实，故其提出的原审法院存在程序违法的上诉主张，本院不予支持。
　　（三）被诉侵权种子是否为“黄华占”品种
　　保丰公司上诉主张，无证据证明被诉侵权种子是“黄华占”品种，涉案检验报告并非鉴定书，该检验报告不合法，鉴定材料被诉侵权种子在鉴定前未经质证，鉴定程序严重违法。根据审理查明的事实，本案中，依金谷美香公司申请，原审法院委托农业农村部植物新品种测试（杭州）分中心对被诉侵权种子是否“黄华占”品种进行鉴定此作出检验报告，该中心是具备相应检测能力和资质的机构。原审法院针对相关送检材料组织了庭前会议，各方当事人均到场进行了确认并同意送检，种子包装盒粘贴的封条上“安徽省合肥市庐州公证处封”等字样及公证处印章与公证处所附照片一致，保丰公司上诉称公证处未派员到庭前会议现场辨认无法律依据，且将封存后的公证实物交由申请人保管未违反法律法规规定，且在庭前证据交换和庭审中，保丰公司发表了对被诉侵权种子的质证意见，检验样品根据检验需要从送检材料中提取，检验样品的重量低于送检材料的重量是常见现象，不足以证明检验材料并非本案被诉侵权种子。农业农村部植物新品种测试（杭州）分中心出具的编号为NO.2020-J-1209的检验报告由相应批准、审核、制表人员签字并加盖了该中心检验专用章，符合法律法规的相关规定、合法有效，其结论可以作为本案认定事实的依据。《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条第一款规定，对于侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。原审法院基于本案诉讼实际情况，采用基因指纹图谱检测符合法律规定。保丰公司上诉称本案采用基因指纹图谱检测不够准确应采用田间观察检测、在多年繁殖后“黄华占”品种位点会有差异，但并未举证相应证据证明，保丰公司上述上诉理由不能成立，本院应不予支持。综上，原审法院依据农业农村部植物新品种测试（杭州）分中心出具的编号为NO.2020-J-1209的检验报告结论认定被诉侵权种子与“黄华占”品种一致，被诉侵权种子侵害了“黄华占”品种权正确。
　　（四）原审判决责任承担是否合理
　　本案中，未经品种权人许可，皖丰公司生产销售、保丰公司销售侵害“黄华占”品种权的被诉侵权种子，依法应当承担相应的民事责任。种子法第七十三条规定，侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。
　　本院认为，保丰公司和皖丰公司上诉称因金谷美香公司未举证证明其应侵权行为受到的经济损失而无需赔偿，没有法律依据。同时，金谷美香公司作为独占实施许可人，其实施授权品种、通过授权品种获利的方式不仅限于自行生产，其是否具有种子生产经营许可与其是否具有损失无关，且保丰公司显然因侵权行为获利，因此，保丰公司上诉称金谷美香公司因无种子生产经营许可而无损失、保丰公司无需赔偿没有事实和法律依据。
　　本案中，金谷美香公司与皖丰公司于2019年在安徽省和县农业委员会农业行政执法大队的调解与见证下签订的调解协议明确约定，皖丰公司不得再以任何方式销售金谷美香公司品种权种子“黄华占”，如违反约定，皖丰公司给予不低于100万元的经济赔偿。该调解协议系双方自愿达成，其内容仅涉及私权处分，不涉及社会公共利益、第三人利益，也不存在法律规定的其他无效情形。由于金谷美香公司与皖丰公司之间并不存在基础合同关系，而且即使没有调解协议，皖丰公司基于法律规定也同样负有不侵权的义务。将皖丰公司将来侵权行为发生后的具体赔偿方法和数额写进调解协议，只是双方为了便于细化皖丰公司再次侵权时侵权责任的具体承担，该约定是就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的一种简便的计算和确定方法，法律并未禁止被侵权人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先作出约定；而且基于举证困难、诉讼成本等因素的考虑，应当允许当事人在私法自治的范畴内对侵权赔偿数额作出约定，这种约定既包括侵权行为发生后的事后约定，也包括侵权行为发生前的事先约定。由此可见，本案适用调解协议中双方约定的赔偿数额的确定方法，与种子法第七十三条的有关规定并不冲突。
　　具体到本案赔偿数额的确定，本案综合考虑如下因素：第一，皖丰公司的侵权行为的性质、持续时间。皖丰公司在签订上述调解协议后又生产销售侵害“黄华占”品种权的被诉侵权种子，重复侵权且侵权恶意较为明显。第二，皖丰公司的侵权规模较大。皖丰公司在明知侵权后继续生产被诉侵权种子，并同时销售给保丰公司、华丰经营部等多家销售商，足见其侵权规模较大。第三，关联案件因素。在本院审理的(2021)最高法知民终537、565号两案中的被诉侵权种子亦系皖丰公司在同一时期所生产、销售，皖丰公司虽非该两案的被告，但其在该两案中生产、销售被诉侵权种子的行为与本案被诉侵权行为具有整体性和一致性，其对金谷美香公司造成的损失亦具有一致性且难以分割，在本案中可一并予以考虑。因此，对金谷美香公司请求参照调解协议判令皖丰公司承担100万元的经济损失的主张，本院予以支持。同时考虑金谷美香公司为本案维权聘请专业律师、进行公证保全等，必然存在维权合理开支，金谷美香公司在本案中主张的维权合理开支5万元，尚属合理，亦可予支持。
　　金谷美香公司上诉称，保丰公司和皖丰公司构成共同侵权，但对此尤其是保丰公司共同生产了被诉侵权种子并未举证，故对其要求保丰公司和皖丰公司就全部侵权行为承担连带责任的请求，本院不予支持。
　　尽管保丰公司二审时还主张，被诉侵权种子来源于皖丰公司，其不应当承担赔偿责任。但是，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十三条规定，销售不知道也不应当知道是未经品种权人许可而售出的被诉侵权品种繁殖材料，且举证证明具有合法来源的，人民法院可以不判令销售者承担赔偿责任，但应当判令其停止销售并承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。对于前款所称合法来源，销售者一般应当举证证明购货渠道合法、价格合理、存在实际的具体供货方、销售行为符合相关生产经营许可制度等。本案中，首先，由于保丰公司在原审时拒不承认销售了被诉侵权种子；其次，考虑到在本院审理的(2021)最高法知民终565号案件中，保丰公司从皖丰公司购进的被诉侵权种子与本案被诉侵权种子相同，但是该案被诉侵权种子外包装上标注的农作物种子生产商系他人，而被诉侵权种子外包装上印刷的电话号码为皖丰公司法定代表人持有，故难以认定保丰公司不知道也不应当知道所售繁殖材料侵害涉案植物新品种权，因此，保丰公司应就其销售行为给金谷美香公司所造成的经济损失承担相应法律责任。由此，在金谷美香公司未举证证明其因侵权造成的实际损失或保丰公司侵权的获利情况，本院综合考虑侵权的性质、情节、植物新品种实施许可的种类、时间、范围及金谷美香公司所支付的维权合理费用等因素，酌定保丰公司就其销售行为对皖丰公司赔偿金谷美香公司的经济损失及维权合理开支的数额在4万元的范围内承担连带赔偿责任。
　　综上所述，皖丰公司、保丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。金谷美香公司的上诉请求部分成立，应予支持。原审判决认定事实错误，判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
　　一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民初2031号民事判决第一项；
　　二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民初2031号民事判决第二、三、四项；
　　三、合肥皖丰种子有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市金谷美香实业有限公司经济损失100万元及维权合理开支5万元，以上共计105万元。霍邱县保丰种业有限责任公司在4万元的范围内承担连带赔偿责任；
　　四、驳回霍邱县保丰种业有限责任公司的上诉请求；
　　五、驳回合肥皖丰种子有限责任公司的上诉请求；
　　六、驳回深圳市金谷美香实业有限公司的其他上诉请求。
　　如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费10300元，由合肥皖丰种子有限责任公司负担；财产保全费3770元，由合肥皖丰种子有限责任公司负担；鉴定费2000元，由合肥皖丰种子有限责任公司负担1000元、霍邱县保丰种业有限责任公司负担1000元。
　　二审案件受理费17500元，由合肥皖丰种子有限责任公司负担16700元，由霍邱县保丰种业有限责任公司负担800元。
　　本判决为终审判决。
　　审判长 罗霞 　　审判员 邓卓 　　审判员 潘才敏 　　二〇二一年十一月二日 　　法官助理 罗瑞雪 　　书记员 王超楠