（2021）最高法知民终148号

中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 　　（2021）最高法知民终148号 　　上诉人（原审被告）：大博医疗科技股份有限公司。住所地：中华人民共和国福建省厦门市海沧区山边洪东路18号。
　　法定代表人：林志雄，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：季珩，北京市立方律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：徐满霞，北京立方（上海）律师事务所律师。
　　上诉人（原审原告）：斯恩蒂斯有限公司（Synthes GmbH）。住所地：瑞士联邦巴塞尔乡村州奥伯多夫4436，艾玛特大街3号（Eimattstrasse 3，4436 Oberdorf BL,Switzerland）。
　　代表人：艾尔玛∙楚布里根（Elmar Zurbriggen），该公司经理。
　　代表人：米歇尔∙拉辛（Michel Racine），该公司经理。
　　委托诉讼代理人：贾庆忠，北京永新智财（上海）律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：穆豪亮，北京市永新智财律师事务所律师。
　　原审被告：湖南德荣医疗健康产业有限公司。住所地：中华人民共和国湖南省长沙市开福区四方坪街道三一大道303号永通佳苑A栋15楼1501房。
　　法定代表人：胡治远，该公司经理兼执行董事。
　　委托诉讼代理人：胡轶之，男，德荣医疗科技股份有限公司员工。
　　原审被告：湖南德荣医疗器械物流配送服务有限公司。住所地：中华人民共和国湖南省长沙市开福区沙坪街道中青路1199号长沙传化公路港一期物流配载中心A.B栋101套A2-2025、2026房。
　　法定代表人：王牧毅，该公司经理兼执行董事。
　　委托诉讼代理人：胡轶之，男，德荣医疗科技股份有限公司员工。
　　上诉人大博医疗科技股份有限公司（以下简称大博公司）因与上诉人斯恩蒂斯有限公司（以下简称斯恩蒂斯公司）、原审被告湖南德荣医疗健康产业有限公司（以下简称德荣医疗健康公司）、湖南德荣医疗器械物流配送服务有限公司（以下简称德荣医疗器械公司，德荣医疗健康公司、德荣医疗器械公司统称二德荣公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服中华人民共和国湖南省长沙市中级人民法院（以下简称原审法院）于2019年11月11日作出的（2017）湘01民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月30日、2021年7月13日两次进行了询问。大博公司的委托诉讼代理人季珩、徐满霞，斯恩蒂斯公司的委托诉讼代理人穆豪亮、贾庆忠参加了两次询问。本案现已审理终结。
　　大博公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回斯恩蒂斯公司原审的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：（一）被诉侵权产品没有落入涉案专利权的保护范围。涉案专利权利要求3的主题名称为“一种用于治疗股骨骨折的装置”，该装置由一个髓内钉（也称主钉）和一个骨固定元件构成。根据专利侵权判定的“全面覆盖”原则，被诉侵权产品必须同时包括上述两个部件才会落入涉案专利权利要求3的保护范围。本案的主钉和螺旋刀片（骨固定元件的一种，也称横锁钉）均是独立生产、销售的产品，主钉可以与螺旋刀片以外的拉力螺钉或其他与涉案专利限定的“骨固定元件”完全不同结构的螺旋刀片产品配合使用；同时，螺旋刀片也可以单独使用或与骨板等配合使用，因此，被诉侵权产品并不包含涉案专利限定的“一种用于治疗股骨骨折的装置”包括“髓内钉”和“骨固定元件”这一特征。即：主钉和螺旋刀片均具有独立的实质性非侵权用途，在斯恩蒂斯公司未举证证明两者必须配合使用的情况下，各自属于独立的产品，不构成侵权。（二）原审法院采信证据不当。1.斯恩蒂斯公司原审时提交的证据3形成和收集程序不符合法律规定、内容严重违背事实，证据4、20的收集手段和来源不明，均不应采信。因此，斯恩蒂斯公司提供的证据无法证明大博公司实施了被诉侵权行为。2.大博公司原审中提交的证据8-16用于证明被诉侵权的主钉和螺旋刀片没有落入涉案专利权保护范围，原审法院没有给出任何具体理由即认定证据8、9、11-13、16无关联；对电子数据证据10和14未经综合审查，违反法定程序；漏审了证据15。3.原审法院以US5454813A、US5032125A两份证据已经国家知识产权局审理而认定该两份证据缺乏关联性不能用于现有技术抗辩，违背案件全面审查的基本原则，剥夺了当事人的诉讼权利。（三）即使构成侵权，涉案专利的贡献仅限于骨固定元件内部的锁定机构，主钉为现有技术，且可以和其他结构的骨固定元件配合使用，不应禁止大博医疗公司制造、许诺销售、销售主钉，否则就过分扩大了对专利权人的保护。大博公司对螺旋刀片进行了重新设计，同样可以与涉案的主钉配合使用。（四）即使构成侵权，原审法院认定的赔偿数额也明显偏高。大博公司可以提供两种算法：1.关于营业利润，按照大博公司披露的重大诉讼信息，以30%作为产品利润率，被诉侵权产品2014-2016年营业利润：（2009024+1409622+1850206）×30%×（6÷12）=79.33万元人民币（以下币种同）。其中主钉属于现有技术，将其价值部分扣除后螺旋刀片价格上占髓内钉装置的比例为32%。关于专利贡献率，涉案专利对被诉侵权产品的贡献率最多只有25%。综上，被诉侵权产品的最终获利最多为：25.39万元×25%=6.35万元。2.按照大博公司原审中提交的2015-2016年销售数据，髓内钉装置的销售总金额为519081.73元，加上2014年大博公司实际销售斯恩蒂斯公司公证购买的3个主钉、3个横锁钉的规格型号产品，三个年度髓内钉装置总销售金额为666005.15元。同样排除主钉的价格份额，以30%作为产品利润率后营业利润为：66.6×32%×30%=6.4万元；按照25%的专利贡献率计算，累计获利最多为：6.4万元×25%=1.6万元。
　　斯恩蒂斯公司针对大博公司的上诉请求辩称：（一）大博公司在原审期间认可被诉侵权产品由其制造、销售，其公司年报也可以证明该事实。（二）被诉侵权产品的各部件需要相互配合使用，是专用关系，产品注册证、使用说明书对此都有明确要求，必须使用同一厂家同一材质，而不能任意匹配使用。（三）大博公司在原审中已经放弃了依据证据8-16主张现有技术抗辩。综上，请求驳回大博公司的上诉请求。
　　斯恩蒂斯公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判大博公司赔偿斯恩蒂斯公司经济损失2000万元，以及为制止侵权支出的调查费、律师费及其他合理费用共计10万元。事实与理由：（一）所有型号的被诉侵权产品均具有与涉案专利权所要求保护技术方案相同的结构，原审判决仅认定部分被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围属于认定事实和适用法律错误。被诉侵权产品为“国械注准20163462433号”和“国食药监械（准）字2013第3461010号”项下型号为“A-PFN-01、A-PFN-02”、名称为“A型股骨带锁髓内钉”的所有产品。根据大博公司的《产品目录（2016）》，具体包括防旋股骨近端髓内钉、防旋股骨近端髓内钉（加长型）、防旋股骨近端髓内钉130°、螺旋刀片和螺旋刀片Ⅱ型五种大类的产品。所有的被诉侵权主钉[包括防旋股骨近端髓内钉、防旋股骨近端髓内钉（加长型）、防旋股骨近端髓内钉130°]除长度和直径外，对应涉案专利权所要求保护技术方案的结构均相同，所有的被诉侵权螺旋刀片（包括螺旋刀片和螺旋刀片Ⅱ型）除长度外，对应涉案专利所要求保护技术方案的结构均相同。原审法院以防旋股骨近端髓内钉130°和螺旋刀片Ⅱ型未能取得实物为由没有认定落入涉案专利权保护范围，构成认定事实和适用法律错误。（二）大博公司的侵权获利远远超出了原审判决所酌情确定的金额。1.按照三种不同的计算方法都可以确定大博公司的侵权获利已经远超斯恩蒂斯公司主张的2000万元。第一种计算方法：根据2018年5月23日、7月4日斯恩蒂斯公司两次在德荣医械商城网站取证相隔的天数、该期间内增加的销量、销售价格推算出被诉侵权产品的年销售金额。并考虑二德荣公司的销售份额、大博公司的毛利率，可以算出大博公司在2013-2018年6年间的侵权获利达5.8亿元。第二种计算方法：根据2018年7月4日取证的特定编号的被诉侵权产品在德荣医械商城网站总销售金额，除以二德荣公司占大博公司销售金额的年平均占比，并考虑大博公司创伤类产品的历年平均毛利率，可以算出大博公司的获利至少为6373万元。第三种计算方法：根据大博公司在招股说明书中自行披露的涉诉12个规格产品的销售数据，考虑大博公司历年营业收入和创伤产品利润率，以及大博公司通过招股说明书、年报所披露的二德荣公司的销售份额，可以确定大博公司的获利至少为2940.4万元（按照被诉侵权产品3种规格主钉和3种规格横锁钉在2014-2016年间的销售收入为2634426元、营业利润率为50%以上计算）或3212.5万元（按照每种规格的产品或零件销售额相同、营业利润率为50%以上计算）。2.被诉侵权产品属于三类医疗器械，应当留存详细的生产和销售记录。在斯恩蒂斯公司已经尽力举证并提交了证据保全申请的情况下，大博公司拒绝法院责令其提交相关证据的要求，拒绝披露根据法律规定应留档的销售数据和相关文件，应依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定承担相应的法律后果。原审法院机械地判定100万元损害赔偿，远不足以弥补斯恩蒂斯公司的经济损失。3.大博公司自行披露的招股说明书、年报、官方网页均表明，其销售渠道众多，销售范围广泛，覆盖国内3000多家医院并出口至20多个国家和地区。在提起本案侵权诉讼的一年多后，即2018年斯恩蒂斯公司仍然可以购买到新近制造的被诉侵权产品。
　　大博公司针对斯恩蒂斯公司的上诉请求辩称：斯恩蒂斯公司提出的上诉请求明显缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉。（一）被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。（二）即使构成侵权，现有证据不能证明斯恩蒂斯公司的损失和大博医疗公司的获益，应采用法定赔偿的方式进行裁量，原审法院认定的赔偿数额明显过高。1.斯恩蒂斯公司主张的三种计算方式结果之间本身存在巨大差异且相互矛盾；2.斯恩蒂斯公司提出的三种计算方式缺乏事实和法律依据，扩大了被诉侵权产品的范围、扩大了赔偿期间，通过不合理的推定等方式刻意扩大赔偿范围；3.大博医疗公司原审中提供了大量证据证明斯恩蒂斯公司的主张缺乏依据，并提供关于确定赔偿数额的具体计算方法，不存在消极举证的情形；4.原审法院关于德荣医械商城网站的销售数量、产品的销售价格、产品利润率、专利贡献率等均存在事实认定错误，据此认定的赔偿数额明显过高。
　　二德荣公司提交书面意见，述称：（一）斯恩蒂斯公司在本案中提交的经公证购买的被诉侵权产品已经被人为拆封，可能被调换，与二德荣公司实际销售的产品不符。原审法院对相关证据的采信存在错误，导致事实认定错误。（二）二德荣公司销售的产品具有合法来源，依法不应承担赔偿责任。
　　斯恩蒂斯公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年2月17日立案受理。斯恩蒂斯公司向原审法院起诉请求判令：1.大博公司立即停止侵犯斯恩蒂斯公司ZL03827088.9号发明专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品；2.二德荣公司立即停止侵犯斯恩蒂斯公司ZL03827088.9号发明专利权的行为，即立即停止销售、许诺销售侵权产品；3.大博公司、二德荣公司立即销毁所有库存侵权产品，追回并销毁经销商尚未出售的侵权产品；4.大博公司立即销毁侵权产品制造所使用的图纸、专用设备、模具以及专用工具；5.大博公司公开赔礼道歉；6.大博公司赔偿斯恩蒂斯公司经济损失2000万元，为制止侵权支出的调查费、律师费及其他合理的费用支出共计10万元；7.大博公司、二德荣公司承担本案全部诉讼费用。
　　大博公司在原审中辩称：（一）斯恩蒂斯公司没有明确被诉侵权产品的具体型号。（二）大博公司未实施被诉侵权行为。（三）被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。（四）被诉侵权产品实施的是现有技术。（五）第4、5项诉讼请求没有法律依据。（六）斯恩蒂斯公司提出的经济损失没有事实和相应的法律依据。
　　德荣医疗健康公司在原审中辩称：同意大博公司的意见。
　　德荣医疗器械公司在原审中辩称：斯恩蒂斯公司的第3项诉讼请求没有事实和法律依据。
　　原审法院认定事实：
　　（一）诉讼主体事实
　　斯恩蒂斯公司系在瑞士巴塞尔乡村州成立的一家有限责任公司，经营范围为研发、生产医疗产品、精密科技产品以及相关行业产品和销售各种类型的商品。
　　大博公司系成立于2004年8月12日的股份有限公司，经营范围为包括研发生产三类6810矫形外科（骨科）手术器械；三类6846植入材料等。
　　德荣医疗健康公司系成立于2010年1月29日的有限责任公司，经营范围包括三类医疗器械等。
　　德荣医疗器械公司系成立于2014年5月4日的有限责任公司，原名湖南德荣医疗器械物流集中配送有限公司，于2016年12月21日更名，经营范围包括三类医疗器械等。
　　（二）权利相关事实
　　专利号为ZL03827088.9、名称为“用于治疗股骨骨折的装置”的发明专利之专利权人为斯恩蒂斯公司，该专利申请日为2003年9月18日，授权公告日为2008年6月11日，专利权至今有效。2018年3月5日，国家知识产权局作出第35089号无效宣告请求审查决定，宣告ZL03827088.9号发明专利权利要求1-2、仅直接或间接引用权利要求1-2而未直接或间接引用权利要求3的权利要求4-15中的技术方案无效，在权利要求3以及直接或间接引用权利要求3的权利要求4-15中所形成的技术方案基础上维持有效。大博公司不服上述决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
　　该专利权利要求3记载：一种用于治疗股骨骨折的装置，包括：A）一个髓内钉（1），该髓内钉具有一个中心的纵轴线（2）、一个可插入到股骨的髓管内的前部（3）、一个后部（4）、一个倾斜于纵轴线（2）穿透后部（4）的通道（5），该通道具有一个非圆形的横截面（6）；B）一个可穿过非圆形的通道（5）的滑动套筒（10），该滑动套筒具有一个前端部（11）、一个后端部（12）、一个中心的纵向孔（13）、一个外壳面（14）、一个内壳面（15）以及一个纵轴线（16）；C）一个纵向的骨固定元件（20），该骨固定元件具有一个纵轴线（21）、一个带有固定结构（23）的头部（22）以及一个可同轴地插入到滑动套筒（10）中的杆（24），所述固定结构在使用时可与股骨头部嵌接；其中D）滑动套筒（10）的外壳面（14）至少在一个部分区域内具有一个非圆形的横截面（17）；以及E）滑动套筒（10）的内壳面（15）至少在一个部分区域内具有一个非圆形的横截面（38），其特征在于：F）杆（24）可旋转地支承在滑动套筒（10）的纵向孔（13）中；和G）在杆（24）的自由端部（27）上设置有锁定装置（30），借助所述锁定装置，可将杆（24）有选择旋转地以形锁合方式与滑动套筒（10）相连接，以便能够有选择地使纵向的骨固定元件（20）相对于滑动套筒（10）的旋转被锁定或解锁。锁定装置（30）包括一个轴向固定且可旋转运动地与杆（24）相连的夹紧螺钉（70）和一个借助夹紧螺钉（70）可轴向移动的、并在滑动套筒（10）的纵向孔（13）中旋转固定的衬套（60）。衬套（60）具有一个前端部（62），杆（24）具有一个自由端部（27），并且在衬套（60）的前端部（62）上和在杆（24）的自由端部（27）上设置可相互旋转地以形锁合方式嵌接的结构（50）。
　　权利要求4记载：按权利要求3所述的装置，其特征在于，所述结构（50）包括在衬套（60）的前端部（62）上的一个第一端面齿部（51）和在杆（24）的自由端部（27）上的一个第二端面齿部（52）。
　　权利要求5记载：按权利要求2至4中任一项所述的装置，其特征在于，夹紧螺钉（70）具有一个带有一环状的凸缘（72）的前端部（73）；杆（24）具有一个同轴的孔（25），该孔具有一可旋转地容纳凸缘（72）的切槽（66）。
　　权利要求6记载：按权利要求5所述的装置，其特征在于，所述孔（25）和切槽（66）具有一个径向的开口（42），以便夹紧螺钉（70）可横向于骨固定元件（20）的纵轴线（21）安装。
　　权利要求7记载：按权利要求1至4中任一项所述的装置，其特征在于，非圆形的通道（5）设计为与滑动套筒的外壳面（14）的非圆形横截面（17）互补。
　　权利要求8记载：按权利要求7所述的装置，其特征在于，通道（5）的非圆形的横截面（6）具有部分圆弧形状的外围的部分区段。
　　权利要求9记载：按权利要求7所述的装置，其特征在于，纵向的骨固定元件（20）的固定结构（23）是一螺旋刃部。
　　权利要求10记载：按权利要求7所述的装置，其特征在于，固定结构（23）是螺纹、凿子、钉子、T形型材或工字形型材。
　　权利要求11记载：按权利要求1至4中任一项所述的装置，其特征在于，纵向的骨固定元件（20）的头部（22）设计为多线螺纹。
　　权利要求13记载：按权利要求7所述的装置，其特征在于，锁定装置（30）相对于通道（5）用作轴向的止挡。
　　权利要求14记载：按权利要求1至4中任一项所述的装置，其特征在于，纵向的骨固定元件（20）是一髋螺钉。
　　（三）被诉侵权事实
　　北京市方圆公证处（2016）京方圆内经证字11140号公证书（以下简称11140号公证书）记载：2016年5月27日，公证员及公证人员与北京市永新智财律师事务所委托代理人马海瑞一同来到位于湖南省长沙市开福区三一大道303号永通商邸A栋15楼的湖南德荣医疗健康集团。马海瑞现场购买了医疗器械产品若干，并支付36044元，取得《收据》一张、《德荣医疗委托代销单》一张、费用明细一张、名片一张、宣传册八份、公司证照资料一套、《授权书》复印件一张，并取得商邸外观、楼层索引牌、宣传牌、湖南德荣医疗健康产业集团公司前台、库房门、上述所购医疗器械产品的照片。2016年6月1日，在公证员的监督下对上述《收据》《德荣医疗委托代销单》、费用明细、名片、宣传册、公司证照资料、《授权书》复印件进行了复印。之后对所购医疗器械产品、宣传册进行了分类、封存、拍照，所购医疗器械产品及宣传册分类封存二纸箱，其余产品不封存。封存的产品中与本案有关的序号为：1.编号070320200，产品名称为金属带锁髓内钉-A型股骨带锁髓内钉，规格为A-PFN-02主钉16*200mm（10mm股骨干髓腔）；2.编号070370100，产品名称为金属带锁髓内钉-A型股骨带锁髓内钉，规格为A-PFN-02横锁钉10.5*100mm；3.编号070370105，产品名称为金属带锁髓内钉-A型股骨带锁髓内钉，规格为A-PFN-02横锁钉10.5*105mm；4.编号070370110，产品名称为金属带锁髓内钉-A型股骨带锁髓内钉，规格为A-PFN-02横锁钉10.5*110mm；……7.编号070342340，产品名称为金属带锁髓内钉-A型股骨带锁髓内钉，规格为A-PFN-02主钉16*340mm（9mm股骨干髓腔）；……8.编号070342380，产品名称为金属带锁髓内钉-A型股骨带锁髓内钉，规格为A-PFN-02 16*380mm（9mm股骨干髓腔右侧）。公证取证过程取得的收据上记载时间为2016年5月27日，押金转货款金额为36044元，收款单位处盖有“湖南德荣医疗器械集中配送有限公司财务专用章”。公证取得的《德荣医疗委托代销单》上盖有“湖南德荣医疗器械集中配送有限公司发货专用章”，清单中包含与本案有关的上述六种产品。费用明细上也盖有“湖南德荣医疗器械集中配送有限公司”字样的印章，产品数量及总价格，与上述单据能形成对应。公证取得的名片上有“湖南德荣医疗健康产业集团”“德荣医疗集团”等字样。公证取得的公司证照资料中，包含了公司营业执照、医疗器械经营许可证、第二类医疗器械经营备案凭证等资料。公证取得的《授权书》复印件记载，厦门大博颖精医疗器械有限公司授权德荣医疗健康公司为在湖南省的创伤系列产品物流平台，授权有效期自2016年1月1日至2016年12月31日止。公证取得的产品宣传册中，除涉及本案中侵权的髓内钉系列外，还包括小型钉板系列、大型钉板系列、足踝系列等10个系列，以及小型系列产品。被诉侵权的产品在髓内钉系列中，即防旋股骨近端髓内钉，防旋股骨近端髓内钉130°、防旋股骨近端髓内钉（加长型）、螺旋刀片、螺旋刀片Ⅱ型。其中防旋股骨近端髓内钉共有12个编号的产品，直径、长度不相同，除公证取得的编号为070320200的产品外，其他11个编号分别为070310170、070310200、070310240、070320170、070320240、070330170、070330200、070330240、070880170、070880200、070880240；防旋股骨近端髓内钉130°共有9个编号的产品，直径、长度不相同，分别为072090170、072090200、072090240、072100170、072100200、072100240、072110170、072110200、072110240；防旋股骨近端髓内钉（加长型）共有24个编号的产品，直径、长度不相同，除公证取得的编号为070342380、070342340的产品外，其他22个编号分别为070341300、070341340、070341380、070341420、070342300、070342420、070351300、070351340、070351380、070351420、070352300、070352340、070352380、070352420、070361300、070361340、070361380、070361420、070362300、070362340、070362380、070362420；螺旋刀片共有10个编号的产品，长度不相同，除公证取得的编号为070370105、070370100、070370110的三种产品外，其他7个编号为070370075、070370080、070370085、070370090、070370095、070370115、070370120；螺旋刀片Ⅱ型共有9个编号的产品，长度不相同，分别为071970075、071970080、071970085、071970090、071970095、071970100、071970105、071970100、071970115。除上述被诉侵权产品外，还包括股骨近端髓内钉（PFN）、股骨髓内钉（UFN）、股骨远端髓内钉（DFN）、肱骨髓内钉（UHN）、胫骨髓内钉（UTN）、股骨髓内钉Ⅱ型、股骨远端髓内钉Ⅱ型、胫骨髓内钉Ⅱ型等8个系列。
　　原审法院确认封条完整后，在原审中当庭拆封上述封存实物，除产品实物外，另外有宣传册四本。其中一本名称标注有髓内钉系列，另外一本标注有临床解决方案，第三页是股骨髓内钉Ⅱ型，第四页是胫骨平台三柱固定系统。上述三种产品编号的主钉产品，双方均认可技术特征一致，斯恩蒂斯公司选取产品编号为070320200的主钉及产品编号为070370110的螺旋刀片进行比对。
　　北京市方圆公证处（2016）京方圆内经证字12409号公证书记载：2016年6月15日，对http://www.demm.cn/网站相关页面进行了公证取证。网站中企业简介载明：大博医疗同全国3000多家医院、500余家商业公司建立了良好的长期合作关系，销售额逐年倍增，产品更是直接出口美国、欧盟、东南亚、中东、南非等国家和地区。
　　北京市方圆公证处（2016）京方圆内经证字12410号公证书记载：2016年6月15日，对http://www.hndry1.net/网站相关页面进行了公证取证，网站显示德荣医疗器械公司系德荣医疗健康公司的代理商，且两公司系关联公司。
　　北京市国立公证处（2016）京国立内经证字1519号公证书记载：2018年5月23日，进入“国家市场监督管理总局官网”，依次点击页面内的“医疗器械”-“企业查询”-“国产器械”，查询大博公司，显示“金属锁定接骨系统（大博医疗科技股份有限公司国械注准20163462504）”“12.金属带锁髓内钉（大博医疗科技股份有限公司国械注准20163462433）”。上述结果显示大博公司注册的产品名称为金属带锁髓内钉的产品，原注册证编号为：国食药监械（准）字2013第3461010，现为国械注准20163462433。
　　北京市国立公证处(2018)京国立内经证字1522号公证书（以下简称1522号公证书）记载：2018年5月23日，对“德荣医械商城”网站的内容进行了公证取证。网站备案信息显示经营主体为德荣医疗器械公司。在该网站搜索“髓内钉”，显示两款与本案有关的产品，分别是“大博金属带锁髓内钉防旋股骨近端髓内钉（加长型）（070341300）”“大博金属带锁髓内钉防旋股骨近端髓内钉（070310170）”。点击第一项产品，显示共有24个商品编号（与11140号公证书中记载的公证取证产品手册中的编号一致），注册证号为国械注准20163462433，生产企业为大博公司，与该产品展示图片一致的产品，销量为799；点击第二项产品，显示共有12个商品编号（与11140号公证书中记载的公证取证产品手册中的编号一致），注册证号为国械注准20163462433，生产企业为大博公司，与该产品展示图片一致的产品，销量为785。该网站中还有产品名称为“大博旋转刀片（070370075）”，共有12个编号（与11140号公证书中记载的公证取证产品手册中的编号一致），注册证号为国械注准20163462433，生产企业为大博公司。
　　北京市国立公证处(2018)京国立内经证字1882号公证书（以下简称1882号公证书）记载：2018年7月4日公证处工作人员监督北京市永新智财律师事务所委托人于伟艳使用公证处计算机，通过百度搜索“德荣医械商城”，进入与1522号公证书中相同的网站。该网站仍在销售1522号公证书中的产品，其中与本案相关的页面内容为：“大博金属带锁髓内钉（防旋股骨近端髓内钉）070310170”，销量为968；“大博金属带锁髓内钉（螺旋刀片）070370075”，销量为952。网站显示的“大博金属带锁髓内钉防旋股骨近端髓内钉（070310170）”产品，在对比栏中显示价格为1945.94元；“大博金属带锁髓内钉（螺旋刀片）070370075”产品，在对比栏中显示价格为1097.71元，注册证号为国械注准20163462433，生产企业为大博公司；“大博金属带锁髓内钉防旋股骨近端髓内钉（加长型）（070341300）”产品，在比对栏中显示价格为2345.11元，显示共有24个商品编号（与11140号公证书中记载的公证取证产品手册中的编号一致），注册证号为国械注准20163462433，生产企业为大博公司。
　　（四）现有技术抗辩事实
　　大博公司提交了US5454813、US5032125两份美国专利主张现有技术抗辩，该两份专利分别为：专利名称为髓内股骨粗隆间骨折固定装置，专利号为5454813，申请日为1993年11月8日；专利名称为髓内髋螺钉，专利号为5032125，申请日为1990年2月6日。
　　（五）关于赔偿方面的事实
　　北京市方圆公证处（2016）京方圆内经证字12411号公证书记载：2016年6月15日，对“http://www.csrc.gov.cn/”网站相关页面进行了公证取证，查看“深交所中小板首次公开股票预先披露”项下“大博医疗科技股份有限公司”对应的“PDF资料查看”。其中下载的“大博医疗科技股份有限公司首次公开发行股票招股说明书”（申报稿）中载明，公司主要产品共有三类：1.创伤类植入耗材；2.脊柱类植入耗材；3.神经外科类植入耗材。在第一类中有6种产品，第一种为髓内钉，功能主治为用于股骨、胫骨、肱骨骨折内固定。报告期内前5名客户销售情况中，2013年度，德荣医疗健康公司销售金额为1427.35万元，占营业收入的比例为7.04%；2014年度销售金额为1314.95万元，占营业收入的比例为4.40%；2015年度销售金额为2117.06万元，占营业收入的比例为5.40%。上述数据合并计算了德荣医疗器械公司。公司主营业务收入主要来源于创伤和脊柱类植入耗材，其中后者的收入合计占公司主营业务收入的比例为88.61%。在招股说明书毛利率分析中，报告期内公司主要产品毛利率情况为：创伤类产品，2013年度为81.28%，2014年度81.53%，2015年度为82.23%。
　　北京市国立公证处（2018）京国立内经证字1520号公证书（以下简称1520号公证书）记载：2018年5月23日，进入“中国证券监督管理委员会官网”，在该网站中下载“大博医疗科技股份有限公司首次公开发行股票招股说明书（申报稿2017年7月6日报送），该招股说明书记载2014年营业利润为159681817.16元，2015年营业利润为214074110.48元，2016年营业利润为245370639.04元。该招股说明书记载的报告期内主营业务收入构成情况：创伤类植入耗材2014年度为20995.38万元，占比为70.39%，2015年度金额为27102.33万元，占比为69.22%，2016年度金额为31499.44万元，占比为68.57%。报告期内（2014年、2015年及2016年）前10名客户销售情况中，2016年度，德荣医疗健康公司销售金额为2783.73万元，占营业收入的比例为6.02%。上述数据合并计算了德荣医疗器械公司。同时，该招股说明书还披露，2017年5月15日，收到原审法院邮寄的斯恩蒂斯公司的起诉材料，并称斯恩蒂斯公司在诉讼材料中列举公司涉及侵权的产品共3个，公司相关产品的规格共有12个，报告期内上述产品的销售金额、占比及毛利情况包括：创伤类产品2014年度金额为17117.09万元，占比71.51%，2015年度金额为22285.63万元，占比70.25%，2016年度26124.89万元，占比69.50%。其中创伤类毛利率2014年为81.53%，2015年为82.23%，2016年为82.94%。
　　北京市国立公证处（2018）京国立内经证字1521号公证书记载：2018年5月23日，通过“深圳证券交易所”，获取了“大博医疗：2017年年度报告”，大博公司2017年年度报告中载明，创伤类产品营业收入为395410521.03元，毛利率为84.03%。
　　北京市国立公证处(2018)京国立内经证字2302号公证书记载：2018年9月12日，过“深圳证券交易所”获取了“大博医疗”“2018年半年度报告”。上述半年度报告显示，创伤类植入耗材的髓内钉是公司主要产品，创伤类产品营业收入为220549603.32元，毛利率为87.06%。
　　斯恩蒂斯公司为本案及在原审法院同时提起诉讼的五个案件支付公证费28300元，为维权支付的律师费202422元。
　　原审法院认为：
　　（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围
　　根据《中华人民共和国专利法》（2008年修正，以下简称专利法）第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条规定，斯恩蒂斯公司主张保护权利要求3-10、11、13-15，应依据上述规定确定专利权的保护范围并进行技术比对分析。经分析，被诉侵权产品落入涉案专利权利要求3-10、11、13-15的保护范围。
　　（二）现有技术抗辩的审查
　　现有技术抗辩是否成立应根据专利法第二十二条第五款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定进行分析。本案中，专利号分别为US5454813、US5032125的美国专利早于涉案专利申请日，可作为现有技术。关于对比文件1，其与被诉侵权产品的主要区别是：对比文件1通过杆9的平面10与套筒内壳面的平面10a形锁合，防止了杆与套筒之间的旋转。而被诉侵权产品系通过杆可旋转地支承在滑动套筒的纵向孔中和杆的自由端部上设置有锁定装置，借助所述锁定装置将杆有选择旋转地以形锁合方式与滑动套筒相连接，以便能够有选择地使纵向的骨固定元件相对于滑动套筒的旋转被锁定或解锁。此外，对比文件1中杆的自由端部虽然有调节螺钉19，但其作用是调节可调的拉力，以将股骨颈螺钉的近端拉向髓内杆，并非锁定装置，也没有将杆锁合到滑动套筒的功能。故被诉侵权产品与对比文件1不构成相同或实质相同，不属于实施现有技术。关于对比文件2，其利用套筒40内壳面的平坦表面44拉力螺钉细长主体构件62的平坦表面66通过形锁合来防止拉力螺钉在套筒内的旋转，其压紧螺钉90起的作用也是对断裂施加压紧性动力而不是锁定。因此，对比文件2中公开的杆不能在滑动套筒内中旋转，其也没有能够有选择地使拉力螺钉相对于滑动套筒的旋转被锁定或解锁的锁定装置，故被诉侵权产品与对比文件2不构成相同或实质相同，不属于实施现有技术。
　　（三）侵权行为的认定
　　大博公司的被诉侵权行为系制造、销售、许诺销售被诉侵权产品及涉案《产品目录》中的防旋股骨近端髓内钉、防旋股骨近端髓内钉（加长型）、防旋股骨近端髓内钉130°、螺旋刀片、螺旋刀片Ⅱ；德荣医疗健康公司的被诉侵权行为系销售被诉侵权产品及上述《产品目录》中产品；德荣医疗器械公司的被诉侵权行为系销售、许诺销售被诉侵权产品及上述《产品目录》中的产品。
　　根据11140号公证书记载的事实、取得的《产品手册》、发票上印有德荣医疗器械公司印章等情况以及1522号公证书、1882号公证书显示“德荣医械商城网站”上展示有被诉侵权产品、该网站系德荣医疗器械公司注册等事实，可以认定德荣医疗器械公司直接实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；虽然德荣医疗器械公司主张被诉侵权产品系直接来源于大博公司，但本案中有以下事实：1.通过11140号公证书公证取得的授权书记载，仅德荣医疗健康公司系大博公司授权的经销商；2.大博公司披露的年报将德荣医疗健康公司、德荣医疗器械公司的销售情况一并进行统计；3.原审法院要求德荣医疗器械公司提交其从大博公司进货的票据、合同等证据，其称时间太久，故不能提交。结合上述事实可以认定二德荣公司共同实施了销售被诉侵权产品的行为。关于大博公司，其原审中当庭认可实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，同时根据公证取得的产品上标注有生产者为大博公司及《产品手册》上有与被诉侵权产品相同编号的产品等事实，足以认定大博公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。同时，在公证取得的《产品目录》中的防旋股骨近端髓内钉、防旋股骨近端髓内钉（加长型）、螺旋刀片三种大类的产品，虽然取证的产品只有其中部分，但该类产品不同型号仅长度或直径不同，可以根据现有证据认定其他型号的产品结构与被诉侵权产品技术特征相同具有高度可能性，故二德荣公司、大博公司还实施了许诺销售涉案《产品目录》中的防旋股骨近端髓内钉、防旋股骨近端髓内钉（加长型）、螺旋刀片三种大类产品下所有编号的产品的行为。关于防旋股骨近端髓内钉130°、螺旋刀片Ⅱ，因斯恩蒂斯公司未能取得产品的实物，本案中无任何证据证明该两种产品的结构，且两项产品的产品编号方式与其购买到的产品编号方式不相似，亦不能推定系同系列产品，故不能认定落入涉案专利权的保护范围。
　　（四）责任的承担
　　依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，斯恩蒂斯公司主张大博公司、德荣医疗器械公司停止侵权行为，并要求大博公司承担赔偿损失责任的诉讼请求，于法有据，应予支持。关于公开赔礼道歉的诉讼请求，由于专利权属于财产性权利，而斯恩蒂斯公司没有提交证据证明大博公司、二德荣公司的侵权行为给其商誉造成影响，故该主张没有事实和法律依据，原审法院不予支持。关于销毁库存侵权产品、追回并销毁尚未出售的侵权产品、销售侵权产品制造所使用的图纸、专用设备、模具以及专用工具的诉讼请求，因斯恩蒂斯公司未能提交证据证明具有上述产品、图纸、专用设备、模具及专用工具，故对该诉讼请求，不予支持。
　　关于赔偿数额，应根据专利法第六十五条来确定。斯恩蒂斯公司主张按照侵权获利计算赔偿数额，并提供了三种计算方式：1.斯恩蒂斯公司两次在德荣医械商城网站取证相隔42天，通过该42天的销量、金额来计算出销售被诉侵权产品的年收入；2.将被诉侵权产品在德荣医械商城网站总销售金额，除以德荣医疗健康公司、德荣医疗器械公司创伤类产品的销售金额占大博公司的年平均比例，再乘以大博公司创伤类产品的历年毛利率；3.通过大博公司在招股说明书中披露的信息，计算大博公司因制造、销售被诉侵权产品的获利。上述三种方法均不能准确计算出大博公司的侵权获利。现有证据不能证明权利人的损失及侵权人获得的利益，斯恩蒂斯公司亦未提交证据证明专利许可使用费，故原审法院适用法定赔偿。考虑到：1.德荣医械商城网站显示，截止2018年7月4日，至少销售了968件主钉和952件螺旋刀片，主钉价格有两种：1945.94元和2345.11元，螺旋刀片的销售价格为1097.71元；2.2017年7月6日报送的首次公开发行股票招股说明书披露，二德荣公司2016、2015、2014年度创伤类产品的销售金额占大博公司营业收入的比例分别为4.01%、3.69%和3.26%；3.大博公司披露的创伤类产品的毛利率：2017年为84.03%，2016年为82.94%，2015年为82.23；4.大博公司的《产品目录》记载，被诉侵权产品属于12个产品系列中的髓内钉系列，12个产品系列中有一个为小型系列产品，价格明显低于其他11个系列；同时髓内钉系列包含9个类型的产品，被诉侵权产品属于股骨近端防旋髓内钉系列中的3个产品；5.根据涉案专利说明书记载，在现有技术中，需要使用额外的压紧螺钉，防止髋螺钉朝内侧移动，这意味着需要额外的手术步骤，同时，可能需要移除压紧螺钉时，进行一个相对大的手术，而涉案专利发明的装置在植入过程中不需要耗费调整过程，并且允许在纵向的骨固定元件和髓内钉之间可简单锁定和解锁的、形锁合的旋转锁止，因此涉案专利对被诉侵权产品的贡献率较高。同时，还考虑到为维权必然产生的公证费、差旅费等合理维权开支等因素，原审法院酌情判定大博公司赔偿经济损失100万元，对于超过此金额的赔偿请求不予支持。
　　据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，专利法第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条之规定作出判决：一、大博公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯斯恩蒂斯公司的ZL03827088.9号“用于治疗股骨骨折的装置”发明专利的产品；二、二德荣公司立即停止销售、许诺销售侵犯斯恩蒂斯公司的ZL03827088.9号“用于治疗股骨骨折的装置”发明专利的产品；三、大博公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿斯恩蒂斯公司经济损失100万元（已包含合理维权费用）；四、驳回斯恩蒂斯公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费142300元，由斯恩蒂斯公司负担70000元，由大博公司负担72200元，由德荣医疗健康公司负担50元，由德荣医疗器械公司负担50元。
　　本院二审中，大博公司向本院提交了四份新的证据：1.本案原审法院于2019年3月1日制作的笔录部分页面；2.原审法院在另案[（2017）湘01民初427号]中于2020年9月18日制作的笔录部分页面；3.德荣医疗器械公司对11140号公证书记载的取证过程出具的《说明》；4.（2021）湘长星证民字第4126号公证书。共同用于证明：1.在案证据不能证明大博公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；2.被诉侵权产品中的髓内钉可以和其他骨固定元件配合使用。
　　斯恩蒂斯公司的质证意见为：认可证据1、2的真实性，不认可证明目的；证据3所述内容与事实不符，斯恩蒂斯公司于取证当日2016年5月27日拿到产品后及时进行了统计、封存；证据4与斯恩蒂斯公司提交的证据13相关页面内容相符。
　　本院经审核，确认证据1-4的真实性。上述证据不仅涉及能否采信斯恩蒂斯公司在原审中提交的11140号公证书等证据，如何确定被诉侵权技术方案，而且涉及侵权认定，本院通过各争议焦点的分析回应证据的证明力问题。
　　二审中，本案其他当事人未向本院提交新证据。
　　原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院另查明：
　　2018年6月6日，北京知识产权法院受理了大博公司对国家知识产权局就涉案专利作出的第35089号无效宣告请求审查决定提起的诉讼。2020年1月19日，北京知识产权法院依据大博公司的申请，裁定准许大博公司撤回起诉。
　　1520号公证书中的招股说明书中“主要产品的销售情况”部分记载，报告期（2014-2016年度）内前10名客户销售情况显示德荣医疗健康公司均列第一位，其销售金额占当期营业收入的比例为分别为4.4%、5.4%、6.02%。
　　原审期间，斯恩蒂斯公司共提交了7张公证费发票，金额共计34510元；提交了北京市永新智财律师事务所的付款凭证、开具的发票，两者相互对应，斯恩蒂斯公司主张其中603369元为双方之间发生的共5起专利侵权纠纷产生的律师费。
　　二审期间，经本院核实，原审期间斯恩蒂斯公司提交的证据4《产品目录（2016）》系封存在11140号公证书对应的另一纸箱。原审法院当庭拆封该纸箱取出上述产品目录。
　　本院认为，本案为侵害发明专利权纠纷，被诉侵权行为发生在2009年10月1日后、2021年6月1日前，故本案应适用2008年修正的专利法。在确定侵权责任时，还可以适用《中华人民共和国侵权责任法》。本案二审阶段的争议焦点为：（一）原审法院采信证据是否适当，审理程序是否合法；（二）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；（三）大博公司是否实施了被诉侵权行为；（四）如果构成侵权，如何确定大博公司应承担的侵权责任。
　　（一）原审法院采信证据是否适当、审理程序是否合法
　　1.关于本案的证据采信
　　关于斯恩蒂斯公司原审中提交的证据4，即《产品目录（2016）》，斯恩蒂斯公司在原审证据交换阶段已就证据4的来源作出说明，指明该证据来源于11140号公证书项下公证处封存的另一纸箱，结合上述公证书所附照片包含了产品目录的封面照片的事实，可以确认证据4的来源，原审法院采信该证据并无不当。
　　关于斯恩蒂斯公司原审中提交的证据20，即《产品目录（2017）》，斯恩蒂斯公司没有说明该证据的来源。虽然原审判决没有明确其中的《产品目录》的具体版本，但据以认定侵权成立的产品编码等内容均记载在《产品目录（2016）》中，原审法院据以认定案件事实的证据采信适当。
　　2.关于原审的审理程序
　　大博公司原审中提交的反证8-16拟证明事项为被诉主钉、螺旋刀片可以和其他产品配合使用，两者是各自独立销售、使用的，因此被诉侵权产品不构成侵权。大博公司基于对“全面覆盖”原则的错误理解提出了不能成立的不侵权抗辩理由，其通过反证8-16拟证明的事实无论成立与否均不影响侵权认定。由于反证8-16与本案缺少关联性，原审法院没有在判决中记载对上述证据的分析、认定并无明显不当。
　　大博公司原审中提出了现有技术抗辩。经查，大博公司在原审法院于2019年3月1日召开的庭前会议中确认了用于现有技术抗辩的证据，明确了相关技术方案，原审法院组织各方就技术比对发表了意见，保障了各方的诉讼权利，不存在拒绝审理的情形，审理程序并无明显不当。
　　（二）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围
　　1.关于被诉侵权技术方案的确定
　　首先，斯恩蒂斯公司原审中提交的证据3，即11140号公证书及通过公证取得的具有不同编号的防旋股骨近端髓内钉、防旋股骨近端髓内钉（加长型）、螺旋刀片可以用于确定被诉侵权技术方案。被诉侵权产品属于医疗器械，其制造后的销售途径较为特殊，当发生专利侵权行为时，权利人取证较为困难。斯恩蒂斯公司在进行公证证据保全时，取证时间长、环节多、证物多，并存在将取得的证物异地封存、分箱封存的情况。尽管如此，公证书已经如实记录了公证的全过程，公证现场取得的产品、《收据》等在封存前由公证员保存，公证过程具有客观性。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。二德荣公司作为本案原审的被告，与本案裁判结果具有利害关系，其提出斯恩蒂斯公司在本案中提交的经公证购买的被诉侵权产品已经被人为拆封，可能被调换，与二德荣公司实际销售的产品不符的主张，没有证据证实，本院不予支持。由于大博公司、二德荣公司没有提出足以推翻上述公证书的反证，仅对公证过程、公证书内容提出异议不能推翻11140号公证书的证明力，原审法院采信该证据并无不当。据此，斯恩蒂斯公司通过11140号公证书取得的被诉侵权产品实物，包括多种编号的防旋股骨近端髓内钉、防旋股骨近端髓内钉（加长型）、螺旋刀片，可以用于确定被诉侵权技术方案。
　　其次，在案证据可以证明斯恩蒂斯公司取得的防旋股骨近端髓内钉130°、螺旋刀片Ⅱ型与其他产品属于相同的被诉侵权技术方案。除通过11140号公证书取得产品实物外，斯恩蒂斯公司还提交了防旋股骨近端髓内钉130°、螺旋刀片Ⅱ型产品实物。虽然该两种产品并非通过公证购买的方式取得，斯恩蒂斯公司无法就其主张的证据来源进行举证，大博公司也提出有他人仿冒其产品的可能，但从《产品目录（2016）》及产品实物看，实物上的激光编号属于大博公司所有的“防旋股骨近端髓内钉130°”及“螺旋刀片Ⅱ型”产品编号，所附的产品合格证也为大博公司出具。在产品实物已然在案的情况下，防旋股骨近端髓内钉130°、螺旋刀片Ⅱ型为大博公司制造、与其他产品具有相同的被诉侵权技术方案这一事实具有高度可能性。特别是，经本院询问，大博公司并未提出仿冒线索或曾请求查处的事实。被诉侵权产品属于三类医疗器械，上述产品上除了附有可以与产品目录内容对应的编号以外，每件产品还附有唯一的产品标识，本院在二审阶段也要求大博公司提交涉案被诉侵权产品的追溯情况。大博公司完全可以通过可追溯的产品标识提出上述产品并非其制造的事实，或者提出其所属标识对应的产品以证明大博公司制造的上述产品实物结构不同于斯恩蒂斯公司提交的实物，但大博公司仅否认斯恩蒂斯公司提供的证据，坚持认为专利权人未完成举证责任、证明责任未转移，拒绝向本院说明《产品目录（2016）》上记载的“防旋股骨近端髓内钉130°”“螺旋刀片Ⅱ型”的具体结构。在斯恩蒂斯公司已经尽力举证的情况下，本院认定上述两款产品实物证据可以与在案其他证据形成证据链，防旋股骨近端髓内钉130°、螺旋刀片Ⅱ产品与11140号公证书取得的产品属于相同技术方案的事实具有高度可能性。
　　2.关于被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围的认定
　　依据专利法第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，在侵害发明专利权纠纷中，判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当以权利要求为根据，审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。依据上述规定确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。双方争议的“一种用于治疗股骨骨折的装置”是涉案专利权利要求前序部分中的主题名称，其中“用于治疗股骨骨折”是用途限定的表述，要求该装置可以用于治疗股骨骨折，而并非要求其实际已经用于该用途。被诉侵权技术方案包括主钉及螺旋刀片，两者可以配合使用，而一旦结合使用可以用于治疗股骨骨折，大博公司作为被诉侵权产品的制造者，已经完整实施了涉案专利技术方案，构成侵害涉案专利权。主钉、螺旋刀片在实际使用中是相互配合还是各自与其他部件配合均不影响大博公司的侵权行为成立。因此，大博公司关于不侵权的上诉理由不能成立，在案的被诉侵权产品具有相同的被诉侵权技术方案，均落入涉案专利权的保护范围，包括防旋股骨近端髓内钉、防旋股骨近端髓内钉（加长型）、防旋股骨近端髓内钉130°、螺旋刀片和螺旋刀片Ⅱ型五种大类的产品。
　　（三）大博公司是否实施了被诉侵权行为
　　大博公司在原审法院于2019年3月1日召开的庭前会议中认可其实施了制造、销售、许诺销售的行为，二审中又以公证取证过程存在瑕疵等为由否认制造、销售的事实。对于大博公司推翻原审期间的自认，本院难以支持。此外，如上所述，11140号公证书及所附《产品目录》（2016）、产品实物等，以及防旋股骨近端髓内钉130°、螺旋刀片Ⅱ型产品实物均可以证明大博公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实。
　　对于大博公司提出斯恩蒂斯公司没有提供所有编号的被诉侵权产品的问题，上述编号已经记载在《产品目录（2016）》中，不同编号的产品区别主要在于使用的左右位置，以及直径、长度等。尽管斯恩蒂斯公司没有提供全部编号的被诉侵权产品，但考虑到斯恩蒂斯公司的举证能力，在型号相同、编号不同的产品仅在规格上存在区别，而具有相同结构的情况下，可以合理推定大博公司就其他编号的产品也实施了制造、销售行为。
　　（四）如何确定大博公司应承担的侵权责任
　　1.如何确定大博公司停止侵权的责任
　　依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款，斯恩蒂斯公司有权要求大博公司停止侵权行为，即停止制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的侵权产品。原审法院判令停止侵权行为指向的是落入涉案专利权保护范围的侵权产品。涉案专利技术方案包含多个技术特征，被诉落入专利权保护范围的侵权产品也包括多个部件，如果大博公司对技术方案进行修改，不再构成侵权行为，当然不受原审法院该判项的约束。大博公司主张不应判令停止制造、许诺销售、销售主钉，人为割裂了落入专利权保护范围的侵权技术方案，本院对该主张不予支持。
　　2.如何确定本案的赔偿数额
　　斯恩蒂斯公司主张以侵权获利确定赔偿数额，提出了相应证据并提供了三种计算方法，应围绕斯恩蒂斯公司提交的证据进行分析，如果确无法采信斯恩蒂斯公司主张的计算方法，才能适用法定赔偿。依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015年修正）第十四条第二款规定，计算侵权人因侵权所获利益时，在可以确定侵权产品销售数量的情况下，将侵权产品销售数量乘以侵权产品销售价格，再乘以侵权产品的合理利润率，即可以得到侵权人因侵权所获得的利益。对于斯恩蒂斯公司提出的三种计算方法，本院根据案件具体情况决定采取第二种方法，并考虑在案证据情况对有关具体数据进行调整后，对本案大博公司的侵权获利进行计算。
　　（1）关于侵权产品的销售数量和销售价格
　　根据1882号公证书记载的内容，编号为070310170的防旋股骨近端髓内钉的销量已达到968个，编号为070370075的螺旋刀片销量为952个，考虑到上述髓内钉与螺旋刀片配合后构成完整的被诉侵权技术方案，本院取其中较小的数量确定截至取证当日大博公司通过二德荣公司在“德荣医械商城”网站销售的侵害涉案专利权的商品为952个。斯恩蒂斯公司主张以1882号公证书记载的“德荣医械商城”公布的价格为销售价格，在选择以大博公司的侵权获利计算赔偿数额时，上述价格为经销商的销售价格，不宜直接采纳，本院根据大博公司原审时提交的四张销售发票，以含税价格来确定大博公司对有关侵权产品的销售价格。由于髓内钉、螺旋刀片、尾钉可以分别销售，本院以落入涉案专利权保护范围的最小可销售单元的销售价格作为计算基础，而不考虑其他部件的销售价格。那么，包括髓内钉和螺旋刀片的侵权产品的单套销售价格取整数约为2200元，大博公司在上述公证日前通过二德荣公司在“德荣医械商城”网站销售上述侵权产品的销售金额为2094400元。根据大博公司自行披露的数据，在其销售客户中，德荣医疗健康公司（合并德荣医疗器械公司的数据）在2014年至2016年度期间的销售金额占其当期营业收入的比例分别为4.4%、5.4%、6.02%，取三年平均数，二德荣公司作为大博公司经销商，销售大博公司产品的销售金额在大博公司占比为5.27%。由于大博公司没有明确二德荣公司销售被诉侵权产品在大博公司就被诉侵权产品产生收入中的占比，该占比可以按照上述5.27%的比例来确定。以1882号公证书取证的“德荣医械商城”网站销售编号为070310170的防旋骨近端髓内钉和编号为070370075的螺旋刀片的数量为基础，大博公司销售上述侵权产品的销售金额取整数约为3974万元。
　　（2）关于侵权产品的利润率
　　斯恩蒂斯公司主张采纳大博公司自行披露的创伤类产品的毛利率为80%以上，由于没有证据证明大博公司完全以侵权为业，本院对斯恩蒂斯公司主张以销售利润率计算侵权获利不予采纳。考虑在案证据情况，本院以大博公司企业营业利润率作为侵权产品合理利润率的参考。从大博公司自行申报的两次招股说明书中财务会计信息内容看，可以通过其年度营业利润、营业收入数据计算出2013年至2016年度营业利润率分别约为53.7%、53.4%、54.6%、53.0%。大博公司在原审中提交的髓内钉产品的营业利润率表格属于当事人陈述，作为公司主要产品，大博公司主张侵权产品利润率为30%，远低于企业营业利润率，在没有其他证据佐证的情况下，本院无法采信。由于大博公司在本案中没有提供证据证明侵权产品利润率，本院参考其2013年至2016年期间企业营业利润率，将侵权产品合理利润率确定为53%。那么，即使仅考虑1882号公证书取证的“德荣医械商城”网站销售编号为070310170的防旋骨近端髓内钉和编号为070370075的螺旋刀片的销售数量，大博公司的营业利润已经超过了2000万元。
　　（3）关于其他考虑因素
　　本院还注意到，涉案专利为医疗器械领域的发明专利，可以简化手术步骤、缩短手术时间，显著减轻股骨骨折患者手术难度，该有益效果是专利产品市场吸引力的重要基础。并且，被诉侵权产品属于植入人体的三类医疗器械，为保证患者身体健康和生命安全，三类医疗器械的生产、销售记录都应满足我国对于该类产品的可追溯要求。大博公司作为制造该类医疗器械的上市公司理应掌握涉案不同型号、规格侵权产品的生产、销售情况，完全可以通过自我举证精确计算侵权产品的销售金额、利润率等，但是大博公司没有就此举证。特别是，在本院要求其提供涉案编号的侵权产品销售数据和与销售数据关联的原始凭证后，大博公司答复“绝大多数销售票据等纸质文件无从查找”，仅提供了自行制作的2014年销售数据打印件，其在原审时也只提供了四张销售发票。大博公司上述消极执行法院命令、拒不提供自己掌握的全部相应证据材料的行为，已经构成举证妨碍。在专利权人已经尽力举证，且所举证据和主张的计算方法可以证明其主张的金额具有较大可能性能够成立的情况下，侵权人尽管不同意专利权人主张的金额，但仅对专利权人的计算方法提出异议，拒不提供自己掌握的证据，可以推定专利权人主张的赔偿金额成立。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2016年制定）第二十七条规定，本案可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。
　　综合上述三方面的分析，以1882号公证书取证的“德荣医械商城”网站销售编号为070310170的主钉和编号为070370075的螺旋刀片的销售金额为计算基础，考虑二德荣公司在大博公司营业收入中的占比、大博公司的营业利润率，大博公司因该两种编号产品的侵权获利已经超过了2000万元。对于斯恩蒂斯公司主张大博公司通过二德荣公司的其他销售渠道以及因销售其他编号侵权产品产生的获利，因大博公司拒不提交其掌握的相应账簿及财务资料，构成举证妨碍，应承担举证妨碍的相应后果。斯恩蒂斯公司主张以侵权获利计算损害赔偿数额且对侵权规模事实已经完成初步举证，大博公司无正当理由拒不提供有关侵权规模基础事实的相应证据材料，导致用于计算侵权获利的基础事实无法精准确定，对大博公司提出的应考虑涉案专利对其侵权获利的贡献率等抗辩理由可以不予考虑。虽然本院根据斯恩蒂斯公司提交的证据、主张的计算方法，考虑销售金额、利润率等因素的计算过程并不完全精确，但上述计算过程可以证明，由于大博公司的获利还包括通过二德荣公司的其他销售渠道以及因销售其他编号侵权产品产生的获利，即使考虑专利贡献率，大博公司实际因涉案侵权产品的获利已经超过2000万元也具有高度可能性。大博公司对斯恩蒂斯公司主张的金额提出异议，但拒不提供自己掌握的证据，本院推定斯恩蒂斯公司主张的金额成立，对斯恩蒂斯公司主张的2000万元赔偿予以全额支持。
　　（4）关于大博公司提出的两种计算方法
　　本院不能认同大博公司提出的两种计算方法，主要理由：一是斯恩蒂斯公司已经尽力举证，大博公司无正当理由拒不提供与侵权产品相关的销售数据及相关原始凭证等证据，其提出应考虑涉案专利对其侵权获利的贡献率等抗辩理由，不应考虑；二是两种方法所取的年度销售金额、产品利润率均为大博公司单方陈述，产品利润率明显低于大博公司整体营业利润率，在大博公司没有提供证据证明的情况下，本院无法认可这些数据的真实性；三是大博公司按照其自行披露的5起案件中12个规格产品的销售数据，按照本案被诉侵权产品规格在12个规格中的数量占比确定本案侵权产品的销售金额，由于大博公司没有提供其掌握的证据证明本案及相关案件中不同规格侵权产品销售金额为平均分布，不应按照产品规格的数量占比确定本案侵权产品的销售金额。
　　（5）关于制止侵权的合理开支
　　依据专利法第六十五条第一款规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。斯恩蒂斯公司在原审起诉时主张大博公司赔偿其为制止侵权行为支出的合理开支10万元，原审法院没有分别确定经济损失和合理开支的数额，而是将该两部分金额笼统酌定，有欠严谨。考虑到本案实际情况，斯恩蒂斯公司委托公证、委托律师参与本案诉讼有合理性和必要性。在本案一审过程中，斯恩蒂斯公司为获取本案被诉侵权产品和其他证据进行了多次公证取证，支出了公证费；委托律师参加诉讼，支出了律师费。斯恩蒂斯公司包括本案在内的5起案件提交的公证费发票共计34510元、律师费发票603369元。虽然律师费的支付主体和发票开具对象并非斯恩蒂斯公司，但斯恩蒂斯公司为外国主体，其提出由该公司外方律师事务所驻上海代表处进行支付具有合理性，本院予以采信。斯恩蒂斯公司上述开支并非专为本案发生，但即使平均到本案也超出了其主张的10万元。除此以外，斯恩蒂斯公司还因公证时购买被诉侵权产品发生了一定费用。综上，考虑本案具体情况和斯恩蒂斯公司已经实际支出的费用总额，对斯恩蒂斯公司在本案中主张的合理开支10万元，本院予以全额支持。
　　综上所述，大博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；斯恩蒂斯公司的上诉请求成立，应予支持。原审判决适用法律存在部分错误，应予纠正。依照2008年修正的《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十五条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
　　一、维持中华人民共和国湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初428号民事判决第一、二项；
　　二、撤销中华人民共和国湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初428号民事判决第三、四项；
　　三、大博医疗科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿斯恩蒂斯有限公司（Synthes GmbH）损失人民币2000万元，为制止侵权行为所支付的合理开支人民币10万元，共计人民币2010万元；
　　四、驳回大博医疗科技股份有限公司的上诉请求；
　　五、驳回斯恩蒂斯有限公司的其他诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费人民币142300元，由大博医疗科技股份有限公司负担人民币142200元，由湖南德荣医疗健康产业有限公司负担人民币50元，由湖南德荣医疗器械物流配送服务有限公司负担人民币50元。二审案件受理费人民币150200元，由大博医疗科技股份有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　审判长 徐卓斌 　　审判员 雷艳珍 　　审判员 邓卓 　　二〇二一年十一月三日 　　法官助理 张文麒 　　书记员 郭云飞 　　裁判要点