（2020）最高法知民终1602号

中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书

　　（2020）最高法知民终1602号

　　上诉人（原审被告）：天津绿圣蓬源农业科技开发有限公司。住所地：天津市北辰区双街镇现代农业科技园。

　　法定代表人：陈启永，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：何剑青，浙江和义观达律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：俞则刚，浙江和义观达律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）：天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司。住所地：天津市北辰区大张庄镇喜逢台农业园。
　　法定代表人：陈启永，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：何剑青，浙江和义观达律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：俞则刚，浙江和义观达律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）：上海丰科生物科技股份有限公司。住所地：上海市奉贤现代农业园区高丰路968号。
　　法定代表人：吴惠敏，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：汪妍瑜，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：李伟华，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
　　上诉人天津绿圣蓬源农业科技开发有限公司（以下简称绿圣蓬源公司）、天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司（以下简称鸿滨禾盛公司）因与被上诉人上海丰科生物科技股份有限公司（以下简称丰科公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年3月17日作出的（2017）京73民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后依法组成合议庭，于2020年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司的委托诉讼代理人何剑青、被上诉人丰科公司的委托诉讼代理人汪妍瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回丰科公司全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用全部由丰科公司承担。事实和理由：第一，被诉侵权产品不落入专利号为201310030601.2、名称为“纯白色真姬菇菌株”的发明专利（以下简称涉案专利）的保护范围。涉案专利所保护的是微生物在工业上的应用，而绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司是将被诉侵权产品用于农业种植，主要是通过生物繁殖的方式，实现农作物的生长，因此被诉
　　侵权产品不落入涉案专利权的保护范围。第二，本案中的鉴定机构不具备鉴定能力，其出具的国创司鉴（2019）知鉴字第163号司法鉴定意见书（以下简称第163号鉴定意见）不具有合法性，鉴定和检验方法不合理，该鉴定意见不能用于证明被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。第三，原审判决认定绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，属于事实认定错误。被诉侵权产品上标注的生产者为绿圣蓬源公司，被诉侵权产品的生产、销售均由绿圣蓬源公司独立完成，鸿宾禾盛公司没有参与销售被诉侵权产品的行为。被诉侵权产品上的“鸿宾”商标系绿圣蓬源公司借用鸿宾禾盛公司的商标使用，鸿宾禾盛公司从未书面授权绿圣蓬源公司使用，也并不知晓律绿圣蓬源公司生产的产品侵害他人专利权。此外，原审法院也没有具体认定两公司是共同侵权还是分别实施侵权行为。被诉侵权产品只有一件产品，不属于绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司分别实施侵权行为的情形。绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司没有共同的意思联络，也没有事实上的共同制造或销售行为。第四，原审判决确定的赔偿数额过高，且判令绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司各自赔偿丰科公司100万元，超出法定赔偿限额，适用法律错误。第五，司法鉴定费26万元收费过高，鉴定机构应当退还多收部分的鉴定费用。
　　丰科公司辩称：第一，微生物是《中华人民共和国专利法》规定的可以授予专利权的客体，绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司关于被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围的上诉理由不成立。第二，本案鉴定机构采用的鉴定检验方法、得出的检验结论以及出具的鉴定意见均是正确且合法的。第三，被诉侵权产品上标注的“鸿宾”商标系鸿宾禾盛公司所有的商标，据此鸿宾禾盛公司应当承担相应的侵权责任。第四，原审法院确定的赔偿数额并未过高。综上，请求驳回上诉，维持原判。
　　丰科公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年6月22日立案受理。丰科公司起诉请求：1.判令绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司立即停止制造、销售专利侵权产品，销毁库存的专利侵权产品；2.判令绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司各向丰科公司赔偿500万元；3.判令绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司赔偿丰科公司为调查、制止侵权行为所支付的合理开支30万元；4.判令绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：丰科公司是涉案专利的专利权人。绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司未经许可生产并在北京新发地农产品批发市场销售涉案专利产品，严重侵害了丰科公司的涉案专利权。
　　绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司原审辩称：丰科公司主张的975个碱基是该类白玉菇固有的基因序列，并非涉案专利要求保护的菌株的特异基因片段。被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，故不应承担法律责任。请求驳回丰科公司的诉讼请求。
　　原审法院认定事实：
　　（一）涉案专利有关事实
　　涉案专利申请日为2013年1月25日，授权公告日为2015年7月22日，专利权人为丰科公司。丰科公司向原审法院提起诉讼时，涉案专利处于有效状态。
　　涉案专利授权公告的权利要求书如下：
　　1.一种纯白色真姬菇菌株Finc-W-247，其保藏编号是CCTCC NO：M2012378。
　　（二）关于丰科公司指控绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司侵害涉案专利权的有关事实
　　丰科公司向原审法院提交的商标局商标查询页面打印件显示，鸿滨禾盛公司申请注册第7643685号鸿滨商标并获准注册，商标专用权期限为2011年2月21日至2021年2月20日。
　　2017年5月23日，丰科公司的委托代理人与北京市国信公证处的公证人员前往北京新发地农产品中央批发市场2号门处，购买了鸿滨48盒白玉、白玉48盒、白玉16包、8两白、A白、A白玉等菌类产品，之后前往5号门附近的72026-72027号冷库前，就上述所购菌类产品进行查验开封及分拣装盒，抽样测量。上述所购菌类产品及分拣盒经公证人员现场封存后留存于72026号冷库内。北京市国信公证处对上述过程进行了保全公证，并出具（2017）京国信内经证字第3364号公证书。
　　2019年3月22日，丰科公司向原审法院提交司法鉴定申请书，申请对被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求的保护范围进行司法鉴定。其理由为：涉案专利要求保护特定保藏号的纯白色真姬菇，要判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，形态学特征判断和分子生物学特征判断缺一不可，而分子生物学特征判断必须借助相关的方法、试剂、仪器在实验室中才能完成。故有必要借助鉴定机构的专业能力进行分子生物学特征判断。
　　针对鉴定问题，原审法院分别于2019年4月2日、5月7日及6月26日组织各方当事人进行谈话。各方当事人均同意进行鉴定，并一致在北京市高级人民法院公布的综合类鉴定机构名录中选择北京国创鼎诚司法鉴定所作为鉴定机构。关于进行鉴定的检材，丰科公司称上述公证购买的菌类产品由于封存时间较久，已不适宜作为检材。经协商，各方当事人一致同意，由原审法院组织各方当事人一同前往北京新发地农产品中央批发市场重新购买各方均认可的菌类产品作为检材交由鉴定机构进行鉴定。关于鉴定方法，丰科公司认为应当针对涉案专利与被诉侵权产品的基因特异性片段进行鉴定、比较，绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司均认为应当针对涉案专利与被诉侵权产品的全基因序列进行鉴定、比较。综合考虑各方当事人的意见及本案的实际情况，原审法院决定，要求鉴定机构同时使用上述两种方法进行鉴定，同时指出，鉴定机构可以根据其专业认识自行决定使用上述两种鉴定方
　　法之外的方法进行鉴定，但必须在鉴定报告中说明采用此鉴定方法的理由。各方当事人对上述决定均无异议。
　　2019年6月26日，原审法院组织丰科公司的原审委托诉讼代理人汪妍瑜、乔毅，绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司的原审委托诉讼代理人何剑青一起前往北京市丰台区新发地中央批发市场，在该市场85102号北京风韵来康蔬菜商行，丰科公司购买了白玉菇一箱，该产品外包装箱标有“鸿滨”商标，贴有绿圣蓬源公司封条；产品内袋包装标有“鸿滨”商标和绿圣蓬源公司名称。北京风韵来康蔬菜商行出具销售单一份，其记载品名规格为鸿滨白玉菇48盒，单价为70元。各方当事人一致同意，取出其中的2包作为检材，经原审法院封存后，送往北京国创鼎诚司法鉴定所进行司法鉴定。
　　北京国创鼎诚司法鉴定所于2019年12月12日出具的第163号鉴定意见记载：“北京国创鼎诚司法鉴定所根据原审法院提出的鉴定事项和涉及的技术领域，确定由程池、张海江、游涛三名鉴定人组成鉴定组。”
　　关于鉴定和检验方法，第163号鉴定意见记载：“根据鉴定事项，我所委托中国工业微生物菌种保藏管理中心（又名中国食品发酵工业研究院有限公司）进行该鉴定相关检测。为了保证检测顺利进行，经与委托方沟通后，我所鉴定专家组会同中国工业微生物菌种保藏管理中心于2019年9月3日与丰科公司沟通菌丝培养条件等技术问题，在沟通过程中，丰科公司告知涉案真姬菇具有双细胞核，需要先进行分核操作使其单核化才能进行基因序列检测，随后丰科公司提供了具体操作过程文件。根据丰科公司提供的分核操作方法及文件，鉴定专家组与中国工业微生物菌种保藏管理中心经过多次沟通，认为无法进行该分核操作，具体理由如下：1.分核方法不属于国标、行标等标准方法，也不属于经CMA、CNAS认证的检测项目，不属于常规的检测方法，因此通过该方法获得的数据和检测报告不能得到CMA、CNAS认证许可；2.由于该分核方法具有实验性质，中国工业微生物菌种保藏管理中心未进行过分核操作，无法预知实验过程中可能出现的问题和风险，无法确定实验结果的可靠性，因此无法确定分核后的基因测序结果的可靠性。此外，鉴定专家组认为，由于纯白色真姬菇的性状、基因序列和所述特异片段来源的特点，根据涉案专利所述纯白色真姬菇的特异性975bpDNA片段的基因测序和比对结果可以判断出鸿滨牌白玉菇是否与涉案专利所要求保护的纯白色真姬菇属于同种菌株。因此，我所仅委托中国工业微生物菌种保藏管理中心进行委托方建议的第2种方法即按照涉案专利实施例12（即授权文本第118-123段）载明的方法对检材的特异性975bpDNA片段进行检测，同时根据鉴定需要对检材的ITSrDNA序列进行检测，据此结果开展鉴定工作。”
　　北京国创鼎诚司法鉴定所将鉴定材料，即中国典型培养物保藏中心寄出的涉案专利所要求保护的纯白色真姬菇（保藏编号：CCTCC NO：M2012378）菌丝以及原审法院组织各方
　　当事人一起购买并封存的鸿滨牌白玉菇送往中国工业微生物菌种保藏管理中心，进行基因序列检测。中国工业微生物菌种保藏管理中心出具了《19-292-1236-1238号检测报告》《19-292-1236-1239号检测报告》《19-292-1236-1240号检测报告》《19-292-1236-1241号检测报告》。
　　关于涉案专利要求保护的纯白色真姬菇和被诉侵权产品的对比分析，第163号鉴定意见记载：1.根据ITSrDNA序列检测结果，二者的ITSrDNA序列均与斑玉蕈HypsizygusmarmoreusHMB1（HM561968）的ITSrDNA序列相似度达到99.9%，因此，两者均属于斑玉蕈（另有汉语译名为蟹味菇、真姬菇、海鲜菇、白玉菇）；2.根据特异性975bpDNA片段序列比对，二者特异性975bpDNA片段第1位至第975位序列完全相同；3.根据形态学比对，二者菌盖、菌褶和菌柄的颜色、形状、排列等形态特征基本相同。根据上述比对情况，鉴定组认为，二者属于同种菌株。
　　针对第163号鉴定意见，绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司主张：1.根据《司法鉴定程序通则》，鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的，司法鉴定机构不得受理。第163号鉴定意见中的检测工作系由第三方机构中国工业微生物菌种保藏管理中心完成，而不是由北京国创鼎诚司法鉴定所自己完成，因此该鉴定意见不合法；2.发明专利被授权并不代表该发明专利说明书实施例必然真实，第163号鉴定意见采用涉案专利说明书实施例所载方法进行鉴定是不正确的；3.发明专利权的保护范围应以其权利要求的内容为准，本案鉴定方法应采用全基因测序检测方法，只检测特定基因片段就认定为“同种”实质上扩大了涉案专利权的保护范围；4.第163号鉴定意见只鉴定出二者属于同种菌株，未鉴定出二者属于同一菌株，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。
　　原审庭审过程中，北京国创鼎诚司法鉴定所委派鉴定组成员之一程池出庭，接受了各方当事人的质证与法庭的询问。针对绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司对第163号鉴定意见的质疑，其称：1.本鉴定中的检测机构为中国工业微生物菌种保藏管理中心，其为国家级工业微生物资源共享服务平台，国际菌种保藏联合会WFCC核心成员，在菌种保藏、检测和标准菌株加工领域获得CMA、ISO9001、ISO17025和ISO17034认证认可资质，具有相关检验能力和检测资质。上述保藏管理中心于2017年与北京国创鼎诚司法鉴定所形成战略合作关系，成立了生物医药知识产权司法鉴定微生物技术联合实验室，上述信息在北京国创鼎诚司法鉴定所官网上均有说明。知识产权司法鉴定中往往涉及不同技术领域的检测项目，北京国创鼎诚司法鉴定所按照行业惯例，委托与之存在紧密合作关系且具有检测资质的中国工业微生物菌种保藏管理中心进行了相关检测；2.本鉴定采用的鉴定方法正确，具体理由已经详细记载在第163号鉴定意见中；3.第163号鉴定意见最终的结论记载的“二者属于同种菌株”是指二者属于同一种菌株。
　　上述事实，有（2017）京国信内经证字第03364号公证书复印件、第163号鉴定意见以及当事人陈述等在案佐证。
　　（三）关于丰科公司计算索赔数额及合理支出的事实
　　2017年6月22日，丰科公司的委托代理人与北京市国信公证处的公证人员在北京市国信公证处进行保全证据公证。公证人员检查公证处电脑，检查电脑与网线、打印机的连接状况，并测试网络运行状况一切正常。在公证人员的监督下，由委托代理人使用公证处电脑进行操作，并将拷屏页面内容打印。北京市国信公证处出具（2017）京国信内经证字第4258号公证书。该公证书显示：根据北方网转自《天津日报》的文章《北辰区探索城郊现代农业发展新模式》，鸿滨禾盛公司“食用菌日产量20吨，年产值达6000万元”“该公司生产的蟹味菇、白玉菇等高端食用菌占据全国市场30%的份额”。根据北方网转自北辰政务网的文章《三驾马车齐发力北辰区农业再上新水平》，绿圣蓬源公司“日产量由10吨增长到30吨”。根据食品商务网的介绍，绿圣蓬源公司“年产量7000吨，实现年销售收入1.4亿元，利润在30%左右”。
　　丰科公司提交的丰科公司与上海市锦天城律师事务所签订的委托代理协议显示，专利侵权诉讼一审阶段，基础代理费为160000元/件。丰科公司提交的银行付款凭证、上海增值税专用发票、温州银行电子回单显示，丰科公司已经向上海市锦天城律师事务所支付代理费136000元。
　　丰科公司提交的两张北京增值税普通发票显示，丰科公司向北京市国信公证处分别支付公证费用4700元、1900元。
　　丰科公司提交的北京国创鼎诚司法鉴定所司法鉴定收费告知书、转账凭证、北京增值税专用发票显示，丰科公司向北京国创鼎诚知识产权应用技术研究院支付鉴定费用268200元。
　　丰科公司提交的转账凭证、湖北增值税专用发票显示，丰科公司向武汉大学分别支付Finc-W-247专利菌株保藏中心取种及邮寄费用550元、1200元。
　　（四）其他事实
　　原审庭审过程中，鸿滨禾盛公司主张：虽然被诉侵权产品内袋包装显示鸿滨商标，但被诉侵权产品的制造商为绿圣蓬源公司，鸿滨禾盛公司不是被诉侵权产品的制造商。
　　原审法院认为：
　　（一）关于丰科公司的诉讼资格
　　《中华人民共和国专利法》第十一条规定：“发明专利权被授予后，除该法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。”《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条规定：“民事主体依法享有知识产权。”
　　本案中，涉案专利处于有效状态，丰科公司作为涉案专
　　利的专利权人，有权依法以自己的名义起诉要求侵权者停止侵害、赔偿损失。
　　（二）关于绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司是否侵害涉案专利权
　　根据《中华人民共和国专利法》第五十九条的规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。判定被诉侵权产品技术方案是否落入涉案专利权的保护范围，应当将丰科公司主张的涉案专利权利要求所记载的全部技术特征与被诉侵权产品技术方案所对应的全部技术特征逐一进行比较。如果被诉侵权产品技术方案包含了与涉案专利权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征，则其落入涉案专利权保护范围。
　　具体到本案，由于涉案专利要求保护一种纯白色真姬菇，该纯白色真姬菇属于真菌，系一种微生物。判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，形态学特征判断和分子生物学特征判断缺一不可，而分子生物学特征判断必须借助相关的方法、试剂、仪器在实验室中才能完成。因此，本案有必要采取鉴定手段，借助鉴定机构的专业能力进行分子生物学特征判断。有鉴于此，原审法院组织各方当事人谈话，并在各方当事人达成一致意见的前提下，确定了鉴定机构、鉴定材料以及鉴定方法。鉴定机构出具了鉴定意见，并派员参加庭审，接受了各方当事人的质证与提问，也接受了原审法院的询问。对于第163号鉴定意见，绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司质疑鉴定机构的鉴定能力和鉴定意见的合法性、鉴定方法的合理性以及鉴定结论，原审法院针对上述三个问题论述如下：
　　第一，关于鉴定机构的鉴定能力和鉴定意见的合法性。绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司主张，第163号鉴定意见中的检测工作系由第三方机构中国工业微生物菌种保藏管理中心完成，而不是由北京国创鼎诚司法鉴定所自己完成。即本案鉴定要求超出北京国创鼎诚司法鉴定所的技术条件或者鉴定能力，因此该鉴定意见不合法。对此，原审法院认为，首先，本案鉴定机构的确定，系各方当事人在原审法院组织的庭前谈话过程中，从北京市高级人民法院公布的知识产权鉴定机构名册中分别选择，形成一致的选择后确定的。因此，本案鉴定机构的选择、确定系各方当事人的真实意思表示，并已形成一致；其次，在北京市高级人民法院公布的知识产权鉴定机构名册中，已经明确记载北京国创鼎诚司法鉴定所具备进行涉及专利权的知识产权司法鉴定的资质和能力。在北京国创鼎诚司法鉴定所的网站上也有其鉴定资质的说明，其中包括其与中国食品发酵工业研究院、中国工业微生物菌种保藏管理中心形成战略合作关系，成立生物医药知识产权司法鉴定微生物技术联合实验室的相关介绍。各方当事人在自行选择鉴定机构时，应当知晓其选择的鉴定机构的鉴定能力与资质。具体到本案，绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司在选择鉴定机构时，应当知晓北京国创鼎诚司法鉴定所具备进行本案
　　鉴定的资质与能力；此外，根据原审法院查明的事实可知，与北京国创鼎诚司法鉴定所合作，并一同成立生物医药知识产权司法鉴定微生物技术联合实验室的中国工业微生物菌种保藏管理中心具有相关检验能力和检测资质，可以独立开展相关检测。而本案鉴定涉及的检测属于专业检测，北京国创鼎诚司法鉴定所按照行业惯例，委托与其有合作关系且具有检测资质的中国工业微生物菌种保藏管理中心进行相关检测。北京国创鼎诚司法鉴定所在上述检测结果的基础上完成鉴定工作，其做法并无不当。因此，绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司的上述主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
　　第二，关于鉴定方法的合理性。绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司主张本案鉴定方法应采用全基因测序检测方法。对此，原审法院认为，由于涉案专利要求保护一种微生物，在判断是否构成侵权的问题上，有关技术事实的确定需要借助鉴定机构的技术能力。而通过原审法院检索，未发现此类专利侵权案件的生效判决，故在鉴定方法的确定方面并无成熟先例可循。不可否认，至少在表面看来，对被诉侵权产品和涉案专利保藏的样本进行全基因序列检测、对比是最准确的方法。但原审法院注意到，由于涉案专利要求保护的是一种微生物，其基因存在突变的可能，因此即便是同种微生物，其基因序列也可能不完全一致。而对于两个微生物，二者基因序列的相似程度达到何种比例即可认定二者为同一种微生物，这一标准目前在该领域中并未形成共识。事实上，关于微生物的基因序列比对，不仅是比对两者的基因序列有多少是相同或相似的，还有基因序列测序后的基因解读和分析，由于基因组结构的复杂以及测序过程中的偏向性等原因，确实很难根据二者相似程度的大小认定二者是否为同一种微生物。因此，原审法院认为全基因序列检测方法存在不确定性，不足以正确反映被诉侵权产品与涉案专利是否为同一种微生物。
　　但如前所述，由于对要求保护微生物本身的专利权侵权判断在鉴定方法的确定方面无成熟先例可循，为了避免当事人的权益因原审法院对技术问题的把握失当而受损，故出于审慎的考虑，原审法院在委托鉴定机构的函件中，在要求鉴定机构同时采用全基因序列检测方法和基因特异片段检测方法进行鉴定的前提下，指出鉴定机构可依据其专业知识和技术能力，自行选择采用上述两种方法之外的鉴定方法进行鉴定，但必须在鉴定报告中阐明采用该方法的理由并在庭审中作出说明。
　　北京国创鼎诚司法鉴定所采用基因特异片段检测方法进行了鉴定，在第163号鉴定意见中载明了其采用该方法而不采用全基因序列检测方法的理由。代表北京国创鼎诚司法鉴定所出庭的鉴定组成员程池在本案原审庭审过程中也作出了相同的解释。即，涉案真姬菇具有双细胞核，需要先进行分核操作使其单核化才能进行基因序列检测。而该分核方法不属于国标、行标等标准方法，也不属于经CMA、CNAS认证的检测项目，不属于常规的检测方法，故通过该方法获得的数
　　据和检测报告不能得到CMA、CNAS认证许可。故以此方法获得的数据也无法保证最终鉴定结论的可靠性。基于北京国创鼎诚司法鉴定所的上述陈述，以及原审法院对于全基因序列检测方法不确定性的担忧，原审法院认为，鉴定机构采用基因特异片段检测的鉴定方法是合理的。绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司并未提交任何证据证明采用全基因序列检测方法进行鉴定更为合理，亦未对应当采用该鉴定方法的理由进行充分说明，因此，其有关本案鉴定方法不合理的主张缺乏事实依据，原审法院不予支持。
　　此外，绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司还称涉案专利被授权并不代表该发明专利说明书实施例必然真实，故不应根据涉案专利说明书所记载的特异片段进行鉴定。对此，原审法院认为，涉案专利获得授权确实并不意味着其说明书记载内容当然真实，绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司可以此为由挑战涉案专利的权利稳定性，也可在本案中提交相应证据予以佐证。但本案中，绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司并未提交相关证据，在无相反证据的情况下，应当认定涉案专利文献记载的内容是真实有效的，这也符合社会公众对于专利文献的信赖利益。因此，绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司上述主张亦不能成立。
　　第三，关于鉴定结论。绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司主张，第163号鉴定意见只鉴定出二者属于同种菌株，未鉴定出二者属于同一菌株，故被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。对此，原审法院认为，虽然第163号鉴定意见最终鉴定结论表述为被诉侵权产品与涉案专利属于“同种菌株”，但需要指出的是，此处的“种”并非生物分类学中“门纲目科属种”中“种”的概念。因为若只是判断二者是否属于“同种”微生物，则仅需要形态学比对即可得出结论。而第163号鉴定意见除了进行形态学的比对之外，还对二者进行了ITSrDNA序列检测和特异性片段序列比对，显然这样的检测比对已经大大超出判断二者是否属于“同种”微生物的要求。因此，第163号鉴定意见所述“同种菌株”中的“种”是“种类”的含义，即指二者为同一种菌株。在原审庭审中，代表北京国创鼎诚司法鉴定所出庭的鉴定组成员程池也在庭审中明确，第163号鉴定意见结论中记载的“同种菌株”是指同一种菌株。因此，绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司上述主张不能成立。
　　综上所述，第163号鉴定意见作出程序合法，所得结论正确，绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司对该鉴定意见的质疑均不能成立，原审法院依法采信该鉴定意见。根据该鉴定意见的结论，被诉侵权产品与涉案专利保藏的样本属于同一种菌株，故被诉侵权产品已经落入涉案专利权的保护范围。
　　（三）关于绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司应当承担的侵权责任
　　本案中，在北京风韵来康蔬菜商行购买的被诉侵权产品的外包装箱标有鸿滨禾盛公司的“鸿滨”商标，贴有绿圣蓬
　　源公司封条，产品内袋包装标有“鸿滨”商标和绿圣蓬源公司名称。鸿滨禾盛公司虽称被诉侵权产品并非其制造、销售，但并未提交任何证据予以佐证，也未对其商标出现在被诉侵权产品上做出合理解释。因此，在案证据可以证明绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司未经专利权人许可，以经营为目的，实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，构成对涉案专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。
　　对于绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司赔偿丰科公司损失具体数额的问题，丰科公司向原审法院提交的相关证据均为媒体对于绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司经营规模、经营状态等情况的报道，据此无法确定绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司因侵害涉案专利权所获利益的具体数额。同时，依据在案证据不能确定丰科公司因被侵权所受到实际损失的具体数额，且无涉案专利的许可使用费可供参照。
　　《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”具体到本案，考虑到涉案专利的类型、被诉侵权产品的单价以及绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司实施侵权行为的情节等因素，原审法院对丰科公司请求法院判令绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司各赔偿损失500万元的诉讼请求予以部分支持。
　　另外，《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款还规定：“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”根据丰科公司提交的委托代理协议及对应的银行付款凭证、公证费用发票以及菌株保藏中心取种及邮寄费用发票等证据，丰科公司在本案中为制止侵权行为所支付的合理开支共计168350元，对于上述合理支出，绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司应当予以赔偿。
　　综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百二十三条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条、第六十五条之规定，判决：一、自判决生效之日起，绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司立即停止制造、销售侵害涉案专利权的产品；二、自判决生效之日起十日内，绿圣蓬源公司赔偿丰科公司损失100万元，并赔偿丰科公司为制止侵权行为所支付的合理开支84175元；三、自判决生效之日起十日内，鸿滨禾盛公司赔偿丰科公司损失100万元，并赔偿丰科公司为制止侵权行为所支付的合理开支84175元；四、驳回丰科公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83600元，由丰科公司负担53600，由绿圣蓬源农业科技开发有限公司、天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司各负担15000元。鉴定费用268200元，由绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司各负担134100元。
　　二审期间，绿圣蓬源公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：证据1：发货单、情况说明，拟证明被诉侵权产品是绿圣蓬源公司生产的，绿圣蓬源公司生产后销售给北京风韵来康蔬菜商行。证据2：绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司商标详细信息，拟证明绿圣蓬源公司自身没有注册商标，其申请的“绿圣蓬源”商标没有获得商标局注册，由于绿圣蓬源公司与鸿滨禾盛公司存在关联关系，绿圣蓬源公司一直以来都是借用鸿宾禾盛公司的“鸿滨”牌商标销售其生产的蘑菇类产品，鸿滨禾盛公司未曾书面授权绿圣蓬源公司使用其“鸿滨”商标，绿圣蓬源公司使用“鸿滨”商标仅仅出于习惯。证据3：云南农业大学官方网站登载的“我校科研团队公布90种野生菌全基因组序列”报道文章，拟证明云南农业大学2018年公布了90种野生菌全基因组序列，对于本领域技术人员来说，对涉案白玉菇产品进行全基因组测序是完全可行的。证据4：知网数据库《ITS序列分析在真菌分类鉴定中的应用》论文，拟证明以ITS序列作为分子标记，在属间关系鉴定上有价值，但不适合属内种及种群的鉴定，因此原审鉴定方法不科学。证据5：IPRdaily微信公众号文章“首例微生物专利侵权案件的分析和探讨”，拟证明仅仅通过两株菌具有相同的975bp的ITSrDNA序列，且根据形态学对比结果相同就推断出两株菌“属于同一种菌种”违背了生物学常识。
　　丰科公司的质证意见为：对于证据1的真实性、关联性、合法性均不予认可。该证据的产生时间均在原审庭审前，且情况说明是绿圣蓬源公司自行作出的，仅构成当事人陈述。对于证据2的关联性不予认可。对于证据3-5的真实性、关联性均不予认可，其中证据3用以证明鉴定结论有误存在逻辑错误，证据4主要说明的是ITS可以在分类中起作用。证据5中文章内容不是SCAR技术内容，所得出结论错误。绿圣蓬源公司错误运用了ITS的序列，ITS是某些特定的含义，涉案专利权利要求书第118段采用的SCAR分子标记技术与ITS技术不同。
　　本院的认证意见为：证据1系绿圣蓬源公司单方出具，其真实性存疑，本院不予确认。证据2的相关内容与本案争议无关联性，本院不予确认。对于证据3-5的真实性，本院予以确认，对于其关联性及证明力，将结合查明的事实，在下文本院认为部分一并予以评述。
　　原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院另查明：
　　（一）北京国创鼎诚司法鉴定所的鉴定人张海江在二审庭审中接受本院询问的有关事实
　　1.关于鉴定资质。鉴定人述称，按照行业惯例，鉴定机构通常会委托相关领域具有检测能力的检测机构进行相关检测，本案鉴定中的检测机构为中国工业微生物菌种保藏管理中心，具有独立开展相关检验的能力与检验资质。北京国创鼎诚司法鉴定所在2017年与中国工业微生物菌种保藏管理
　　中心形成专列合作关系。
　　2.关于鉴定方法。鉴定人述称，SCAR是一种分子标记技术，ITS是DNA序列；涉案专利说明书第0119段表明对finc-w-247的快速鉴定方法是涉案专利菌菇独有的。ITS序列可以理解为这种蘑菇本身特异性序列，检测的975个特异性片段是通过SCAR技术获得的，是finc-w-247特有的序列。
　　3.关于鉴定结果。鉴定人述称，在第163号鉴定意见已经能够证明两者是同一种菌株的情况下，没有必要再做全基因检测。
　　（二）北京国创鼎诚司法鉴定所出具情况说明的有关事实
　　北京国创鼎诚司法鉴定所于2020年11月16日向本院出具一份《关于（2017）京73民初555号侵害发明专利权纠纷的司法鉴定项目费用说明》，载明：“我所于2019年7月1日收到北京知识产权法院关于（2017）京73民初555号侵害发明专利权纠纷的司法鉴定委托书，针对委托事项，我所向指定缴费人收取了鉴定费及检测费，检测费由于是支付给第三方检测机构，我所在检测机构报价的基础上加收10%的税费，检测费应收6.2万元，含税费0.62万元后收取当事人6.82万元，合计收取的鉴定费用为26.82万元，其中鉴定费20万元。2020年11月12日上午我所鉴定人参加贵院案件开庭后，对其中的检测费进行核实，由于鉴定过程中对检测事项的调整，实际支付给检测机构检测费3.8万元。特此说明。”
　　本院认为，本案为侵害发明专利权纠纷，因被诉侵权行为发生在2009年10月1日以后、2021年8月1日前，故本案应适用2008年修正的专利法。根据当事人的诉辩意见，本案二审的焦点问题为：（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；（二）绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司是否实施了共同侵权行为；（三）原审判决确定的赔偿数额是否适当。
　　（一）关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围
　　1.关于被诉侵权产品与专利权利要求1的菌株是否为同一种真姬菇
　　绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司上诉主张，同种不同株菌株不构成侵权，第163号鉴定意见结论为“同种菌株”，不足以认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。对此，本院认为，由于本领域公知，SCAR分子标记技术是在RAPD基础上发展起来的，其结果不受外界环境因素和生长发育阶段的影响，直接反映被鉴定菌株的遗传本质。SCAR分子标记可以通过获得某个菌株的“株特异性”标记来实现菌株的鉴定。本案中，涉案专利说明书明确记载了与市场上主要栽培品种并且是亲本之一的白玉菇H-W，市场购买的真姬菇G-W以及日本葛城新育成的白玉菇GC-W菌株相比，所述保藏菌株具有特有的SCAR分子标记975bp片段。因此，利用该菌株特异性975bp片段为检测指标，并结合形态学以及ITS序列分析对被诉侵权菌株进行鉴定，鉴定结果不局限于分类学意义上的
　　“同种”菌株。因此，可以判断鉴定结论的“同种”不是分类学意义的“种”，而是同一种类的含义。
　　《中华人民共和国专利法》第六十四条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”对权利要求中记载的技术术语，可以结合说明书及附图对其作出解释，明确其内涵及外延。本案中，虽然涉案专利权利要求书中没有对所涉菌株作出明确限定，但是微生物领域只需要有保藏号，通过保藏号保持菌株都能获得DNA指令即可。由于另有分支标记专利对鉴定方法进行保护，涉案专利说明书记载的鉴定方法没有必要写入权利要求书中。因此，用涉案专利说明书记载的鉴定方法对被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围进行鉴定，并未超出对涉案专利权利要求保护的微生物品种的解释范围。原审法院据此认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，并无不当。
　　2.关于通过检测975bp片段判断被诉侵权产品是否落入权利要求范围的鉴定方法是否合理
　　绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司主张，应当根据形态学及全基因组测序确定被诉侵权白玉菇与涉案专利菌株相同，按照975bp片段进行检测与判断，使得用于确定两株菌株同一性的参考碱基数大大减少，扩大了专利保护范围。对此，本院认为，涉案专利说明书记载了保藏菌株Finc-W-247（CCTCC NO:M2012378）是通过亲本TNN-11和H-W杂交，再经系统选育获得。说明书详细记载了该菌株的形态特征、生物学特性和遗传学特性，还记载了该菌株的ITS序列结构，通过ITS序列结构构建菌株的系统发育树，所述保藏菌株为玉蕈属真姬菇。结合RAPD技术和SCAR分子标记技术，确认采用特异性引物可以从保藏菌株中扩增获得975bp片段，而在其他三株白色真姬菇H-W、G-W和GC-W中无法扩增获得该片段，故确认所述975bp片段为专利菌株的SCAR分子标记。
　　第163号鉴定意见的结论显示，涉案专利要求保护的纯白色真姬菇和被诉侵权产品的对比分析：1.根据ITSrDNA序列检测结果，二者的ITSrDNA序列均与斑玉蕈HypsizygusmarmoreusHMB1（HM561968）的ITSrDNA序列相似度达到99.9%，因此，两者均属于斑玉蕈（另有汉语译名为蟹味菇、真姬菇、海鲜菇、白玉菇）；2.根据特异性975bpDNA片段序列比对，二者特异性975bpDNA片段第1位至第975位序列完全相同；3.根据形态学比对，二者菌盖、菌褶和菌柄的颜色、形状、排列等形态特征基本相同。根据上述比对情况，鉴定组认为，二者属于同种菌株。
　　通常，菇的生长繁殖主要分为有性生殖和无性生殖两个阶段，所述无性生殖主要靠菌丝在培养基上生长，有性生殖阶段可见明显菇体，在整个生长繁殖过程中，会形成单核的有性孢子和无性孢子，形成双核的菌丝、子实体，以及双细胞核融合形成双倍体细胞核的接合子。由此可见，对于常规菇类，其生长繁殖过程伴随不同细胞核状态，真姬菇的菌丝
　　和子实体也具有双细胞核，而分核方法不属于国标、行标等标准方法，也不属于经CMA、CNAS认证的检测项目，不属于常规的检测方法，因此通过该方法获得的数据和检测报告不能得到CMA、CNAS认证许可；由于该分核方法具有实验性质，中国工业微生物菌种保藏管理中心未进行过分核操作，无法预知实验过程中可能出现的问题和风险，无法确定实验结果的可靠性，因此无法确定分核后的基因测序结果的可靠性。虽然云南农业大学2018年声称获得90种野生菌全基因序列，但是否能据此认定真姬菇的全基因组的测序具有标准化方法以及所述方法获得CMA、CNAS的认可，仍是不确定的，在此情况下，鉴定机构寻求和选择本领域广泛认可的菌株鉴定方法是适宜和有必要的。
　　由于本领域公知，SCAR分子标记技术是在RAPD基础上发展起来的，其结果不受外界环境因素和生长发育阶段的影响，直接反映被鉴定菌株的遗传本质。SCAR分子标记可以通过获得某个菌株的“株特异性”标记来实现菌株的鉴定。本案中，涉案专利说明书明确记载了与市场上主要栽培品种并且是亲本之一的白玉菇H-W，市场购买的真姬菇G-W、以及日本葛城新育成的白玉菇GC-W菌株相比，所述保藏菌株具有特有的SCAR分子标记975bp片段。因此，利用该菌株特异性975bp片段，并结合形态学以及ITS序列分析对被诉侵权菌株进行鉴定的方法是合理且可信的。绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
　　关于绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司提到的仅采用975bp片段对菌株进行鉴定，扩大了涉案专利权保护范围的问题。根据前述，由于已经证明SCAR分子标记975bp片段是涉案专利保藏菌株的特异性标记，其他同种不同株的菌株并不含有该特异性片段，因此，以该SCAR分子标记作为检测指标，并结合形态学以及ITS序列分析可以反映待测菌株与专利保藏菌株是否相同，该判断方法并没有扩大涉案专利权的保护范围。绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
　　关于绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司主张涉案专利没有充分论证975bp片段是该菌株的特异性片段，原审中提交的证据表明全国各地多家企业的白玉菇以及韩国某白色真姬菇均含有975bp片段的问题。由于涉案专利说明书中已经针对保藏菌株与其他同种不同株的真姬菇进行了RAPD和SCAR分子标记分析，并提供实验数据（参见附图7）证明975bp片段是保藏菌株所特有的，绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司并没有提供证据证明涉案专利说明书的实验结果有误，或提供证据证明在涉案专利申请日前，其他不同于保藏菌株的真姬菇也包含所述975bp片段，或者经过检索发现了其他真姬菇的基因序列中含有所述975bp片段，根据现有证据无法证明涉案专利说明书的数据不真实有效。而对于全国存在多家企业以及韩国某白玉菇包含所述975bp片段的情况，由于不能证明这些白玉菇是涉案专利申请日前就在市场存在的，因此，也
　　不能证明涉案专利说明书不是真实有效的。绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
　　综上，原审法院关于被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围的认定正确，绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司关于被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围的上诉主张不能成立，本院不予支持。
　　（二）关于鸿滨禾盛公司是否与绿圣蓬源公司共同实施了侵权行为
　　根据查明的事实，被诉侵权产品的外包装箱标有鸿宾禾盛公司的“鸿宾”注册商标，并贴有绿圣蓬源公司的封条，产品内袋包装亦标有“鸿宾”商标和绿圣蓬源公司的名称。鸿滨禾盛公司虽主张其未参与被诉侵权产品的制造和销售，仅是将其“鸿宾”注册商标借给绿圣蓬源公司销售蘑菇类产品使用，但由于商标具有识别商品来源的基本功能，鸿宾禾盛公司营业执照亦载明了其经营范围包括食用菌技术开发、种植及销售，一般消费者在看到被诉侵权产品上所标注的上述信息时，有理由相信该产品来源于绿圣蓬源公司和鸿宾禾盛公司。而商标作为一种知识产权，其权益的实现必然体现在使用商标的商品或服务中，根据权利义务相一致的原则，在鸿宾禾盛公司作为“鸿宾”注册商标的商标权人且与绿圣蓬源公司存在关联关系的情况下，其应当承担因被诉侵权产品侵害他人知识产权所产生的民事责任。原审法院认定鸿滨禾盛公司与绿圣蓬源公司共同实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，并无不当。绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。
　　（三）关于原审判决确定的赔偿数额是否适当
　　绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司上诉主张，原审法院确定的赔偿额超出了法定赔偿限额，属于适用法律错误。对此，本院认为，根据前述，绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司共同实施了制造、销售侵害涉案专利权产品的行为。虽然丰科公司并未提交其因绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司的侵权行为所遭受的实际损失或者绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司因侵权实际获利的证据，但本院注意到，丰科公司提交的证据第4258号公证书的内容显示，北方网转自《天津日报》的新闻报道文章《北辰区探索城郊现代农业发展新模式》记载，鸿滨禾盛公司“食用菌日产量20吨，年产值达6000万元”“该公司生产的蟹味菇、白玉菇等高端食用菌占据全国市场30%的份额”。北方网转自北辰政务网的新闻报道文章《三驾马车齐发力北辰区农业再上新水平》记载，绿圣蓬源公司“日产量由10吨增长到30吨”。上述文章报道内容一定程度上反映了绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司的生产规模。绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司虽然否认其通过制造、销售侵权产品获利，但其在本案一审、二审程序中均未提出其财务账簿等足以对抗丰科公司的上述有关侵权赔偿证据的反证，以证明其实际获利少于原审法院所确定的赔偿数额。结合丰科公司上述证据，本院认为绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司被诉侵权行为给丰科公司
　　造成的损失已经明显超过了法定赔偿100万元的最高限额。本案可以根据当事人的诉讼请求，结合案件具体情况，综合考虑专利权人的实际损失，侵权人的主观过错、侵权情节等因素，在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿数额。虽然原审法院依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定适用法定赔偿标准确定绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司分别赔偿丰科公司经济损失100万元，适用法律有误，但确定赔偿总额为200万元基本适当，本院予以确认。
　　此外，关于本案的鉴定费用，需要指出的是，北京国创鼎诚司法鉴定所出具了《关于（2017）京73民初555号侵害发明专利权纠纷的司法鉴定项目费用说明》，自认其向当事人收取的鉴定费26.82万元中包含检测费6.2万元，而其实际支付给检测机构检测费3.8万元，故本案鉴定费用应认定为23.8万元，本院将在诉讼费用负担部分相应予以调整。
　　综上所述，绿圣蓬源公司、鸿滨禾盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　一审案件受理费83600元，由上海丰科生物科技股份有限公司负担53600元，由天津绿圣蓬源农业科技开发有限公司、天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司各负担15000元，鉴定费用238000元，由天津绿圣蓬源农业科技开发有限公司、天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司各负担119000元；二审案件受理费29114元，由天津绿圣蓬源农业科技开发有限公司、天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司各负担14557元。
　　本判决为终审判决。

　　审　　判　　长　　　徐燕如

　　审　　判　　员　　　马　军 　　审　　判　　员　　　刘晓梅 　　二〇二一年八月十九日 　　法　官　助　理　　　李易忱 　　技 术 调 查 官      张秀丽

　　书　　记　　员　　　谭秀娇

裁判要点