（2020）最高法知民终212号

中华人民共和国最高人民法院 民事判决书

　　（2020）最高法知民终212号

　　上诉人（原审原告）：青海绿大生态治沙有限公司。住所地：青海省西宁市城西区西关大街15号楼2单元251室。

　　法定代表人：沈良，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：赵金飞，浙江迪索律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：裘瑜芳，浙江迪索律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）：青海乌兰盛隆农林有限公司。住所地：青海省乌兰县北小街4号。
　　法定代表人：罗福平，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：程斌，青海泰宏律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：梁洪娟，青海泰宏律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：天峻县林业和草原局。住所地：青海省海西蒙古族藏族自治州天峻县关角路。
　　法定代表人：刁文良，该局局长。
　　委托诉讼代理人：杨海港，天峻县林业站站长。
　　被上诉人（原审被告）：青岛信科达工程咨询有限公司。住所地：山东省青岛胶州市福州南路16号。
　　法定代表人：王永胜，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：杨柳，该公司员工。
　　上诉人青海绿大生态治沙有限公司（以下简称绿大生态公司）、青海乌兰盛隆农林有限公司（以下简称乌兰盛隆公司）因与被上诉人天峻县林业和草原局（以下简称天峻县草原局）、青岛信科达工程咨询有限公司（以下简称青岛信科达公司）侵害发明专利权纠纷一案，分别不服青海省西宁市中级人民法院于2019年11月28日作出的（2019）青01知民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后依法组成合议庭，并于2020年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人绿大生态公司的法定代表人沈良及委托诉讼代理人赵金飞、裘瑜芳，上诉人乌兰盛隆公司的委托诉讼代理人程斌、梁洪娟，被上诉人天峻县草原局的委托诉讼代理人杨海港，被上诉人青岛信科达公司的委托诉讼代理人杨柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　绿大生态公司上诉请求:1.撤销原审判决，依法改判支持绿大生态公司对乌兰盛隆公司、天峻县草原局的全部诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由乌兰盛隆公司、天峻县草原局承担。事实和理由:（一）天峻县草原局的行为构成与他人共同实施专利号为ZL201310524933.6、名称为“悬袋形高立式拦沙网及其施工方法”的发明专利（以下简称涉案专利）的直接侵权行为，应当承担侵权责任。原审法院关于天峻县草原局组织实施“青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河-哈拉湖汇水区三河源源区沙化土地治理工程”（以下简称涉案工程）并非生产经营活动性质的认定错误。首先，《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第一款规定的“为生产经营目的”并非仅指“商业目的”，天峻县草原局作为政府机关，在公共服务、公益事业中实施专利的行为仍属于“为生产经营目的”，不能以其提供公共服务为由而免责。其次，天峻县草原局明知招标文件中的施工方法侵害了绿大生态公司享有的涉案专利权，仍要求施工企业必须使用其指定方法，该指定使用方法的行为属于与乌兰盛隆公司共同实施涉案专利的直接侵权行为，应当承担侵权责任。（二）原审法院关于涉案工程为公益项目的认定错误。涉案工程确实涉及公益事业,故绿大生态公司从未提出要求侵权人停止使用涉案专利的诉讼请求,但本案在案证据不能证明涉案工程非营利性,亦不能证明侵权人没有获利或较同类型工程仅获得较少利益。（三）绿大生态公司主张的赔偿数额计算依据充分,且仅指向侵权人使用涉案专利获得的利益,应当予以支持。原审法院关于本案获利难以确认的认定错误。首先，绿大生态公司在估算施工成本列明的项目与天峻县草原局、乌兰盛隆公司施工合同中的工程量清单项目一致,未有遗漏, 绿大生态公司亦从施工需求考虑增设了“高立式网和固定桩(竹子)”的运费成本。其次，绿大生态公司依据“天峻县沙漠化治理投资概算表”估算乌兰盛隆公司施工成本，该概算表系经专家评审后再经审定后确认在涉案项目设计书中，足以证明侵权获利的数额。再次，绿大生态公司在计算乌兰盛隆公司施工成本时，已扣除隐蔽式U 型网沙障、固沙区域内补播牧草、生物治沙等项目的成本以及盈利，故绿大生态公司主张的赔偿数额仅指向侵权人实施涉案专利的获利。即便绿大生态公司在计算中包含了其它项目，根据天峻县草原局与乌兰盛隆公司之间的施工合同着重强调施工顺序可知，涉案专利是实施固沙区域内补播牧草、生物治沙等项目的基础，如没有涉案专利的基础保障就实施其它项目将直接造成施工单位的损失、施工合同目的将无法实现，故涉案工程全部项目的获利与涉案专利密不可分，以涉案工程整体获利计算侵权人使用涉案专利获利具有事实依据。（四）即使认定侵权人因使用涉案专利所获利益难以确定，原审法院酌定的赔偿数额畸低。首先，原审法院以涉案工程为公益项目作为考量因素缺乏事实依据。其次，绿大生态公司的治沙团队对涉案专利投入了大量资源进行研究，涉案专利具有十分重要的推广、应用、经济价值，亦被认定为国内先进治沙技术成果。再次，涉案工程施工面积达4439亩，体量巨大。
　　乌兰盛隆公司针对绿大生态公司的上诉请求辩称：（一）乌兰盛隆公司实施的施工方法具有合法来源，根据专利法第七十条的规定，不应承担赔偿责任。《青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河——哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程招标文件》（以下简称涉案工程招标文件）第六章对施工步骤有严格要求，乌兰盛隆公司均是按照涉案工程招标文件以及与天峻县林业局签订的合同进行施工，且乌兰盛隆公司对施工方法落入涉案专利权的保护范围并不知情。涉案工程已在2018年完工，亦不存在停止使用的问题。（二）原审判决的赔偿金额缺乏事实与法律依据。乌兰盛隆公司经营范围不仅限于涉案工程的施工，涉案工程位于偏远地区、环境恶劣，涉案工程所产生的人工费及相关造价远高于当时投标文件的估算，亏损严重。（三）天峻县草原局与青岛信科达公司制作施工方法指引和规范的行为系实施帮助行为，应当承担过错责任。
　　天峻县草原局针对绿大生态公司的上诉请求辩称：涉案工程系生态公益项目，所涉实施方法系委托案外人青海省林业工程咨询中心制定，且经过专家评审后委托青岛信科达公司进行招投标，天峻县草原局不应承担侵权责任。
　　青岛信科达公司针对绿大生态公司的上诉请求述称：青岛信科达公司系受天峻县草原局委托，施工方案均是由天峻县草原局提供，青岛信科达公司仅根据与天峻县草原局的委托合同组织招投标活动，没有审核方案是否侵权的义务，也没有能力审核。
　　乌兰盛隆公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回青海绿大公司对乌兰盛隆公司的所有诉讼请求；3.本案全部诉讼费由绿大生态公司、天峻县草原局、青岛信科达公司承担。事实和理由：（一）乌兰盛隆公司所承包的涉案工程的发包方为天峻县草原局，青岛信科达公司为招标代理机构，乌兰盛隆公司完全按照与天峻县草原局的合同约定进行施工，涉案工程招标文件第六章施工内容部分对形状、参数及步骤方法均有严格要求，乌兰盛隆公司对施工内容是否侵权并不知情。因此，乌兰盛隆公司并非赔偿责任的主体。（二）原审法院确定的赔偿金额过高。乌兰盛隆公司施工地处偏僻，各项成本均较高，乌兰盛隆公司在本次施工中无利润，处亏损状态。（三）天峻县草原局与青岛信科达公司制作施工方法指引和规范的行为系实施帮助行为，应当承担过错责任。
　　绿大生态公司针对乌兰盛隆公司的上诉请求辩称：根据在先的行政处罚决定的认定，涉案施工方法已落入涉案专利权的保护范围，乌兰盛隆公司的守约行为、涉案工程整体是否亏损等情况不能免除乌兰盛隆公司的侵权赔偿责任，故请求驳回乌兰盛隆公司的上诉请求。
　　天峻县草原局针对乌兰盛隆公司的上诉请求辩称：涉案工程施工方案系委托案外人青海省林业工程咨询中心编制，天峻县草原局对涉案施工方法是否侵害他人专利权并不知情，故天峻县草原局不应承担侵权责任。
　　青岛信科达公司针对乌兰盛隆公司的上诉请求辩称：青岛信科达公司未收到关于知识产权侵权审查的相关通知，不应承担侵权责任。
　　绿大生态公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年6月18日立案受理，绿大生态公司起诉请求：乌兰盛隆公司赔偿损失4454764.5元，天峻县草原局和青岛信科达公司承担连带责任。
　　乌兰盛隆公司原审辩称：绿大生态公司与专利权人的许可合同中没有约定绿大生态公司可以以自己的名义起诉，所以绿大生态公司不具有主体资格。乌兰盛隆公司属于中标单位，中标人要按照招标文件进行施工。涉案工程招标文件对于施工有严格的技术要求，包括参数、步骤等。天峻县草原局在施工现场有技术人员督促，乌兰盛隆公司必须严格按照涉案工程招标文件施工，否则构成违约。作为施工方，乌兰盛隆公司对施工技术方法具有合法来源，且对于是否侵权并不知情，不应承担责任。乌兰盛隆公司就涉案工程未盈利，绿大生态公司主张的赔偿金额缺乏事实和法律依据。
　　天峻县草原局原审辩称：祁连山水林田湖生态保护修复试点项目土地治理工程的前期工作，包括方案设计委托第三方青海省林业工程咨询中心完成，并根据作业设计进行了招投标。本案涉及的施工方案是青海省林业工程咨询中心编制完成，天峻县草原局并不知道是否侵权。青海省林业工程咨询中心才是本案利害关系人，天峻县草原局不应当承担连带责任。
　　青岛信科达公司原审辩称：青岛信科达公司是第三方机构，按照天峻县草原局委托进行招投标工作，不应当承担侵权责任。
　　原审法院认定事实：涉案专利名称为“悬袋形高立式拦沙网及其施工方法”，发明人为娄志平，该专利权目前处于有效状态。2016年6月8日，娄志平和绿大生态公司签订专利实施独占许可合同，许可范围为中国境内。
　　涉案专利权利要求为：
　　“1.一种悬袋形高立式拦沙网，其特征在于悬袋形高立式拦沙网的截面形状是网袋袋底装有沙漠沙悬挂起来的悬袋形状的拦沙网，拦沙网支架的位置处于悬袋形拦沙网的正中，拦沙网支架的下部穿过悬袋形拦沙网的底部垂直地固定在沙漠中，间隔1M至2M置有一个支架，一个个支架之间的顶部由一根铁丝绷紧联结;支架顶部和悬袋形拦沙网的顶边固定，拦沙网的顶边间隔30cm至50cm和铁丝联结固定; 悬袋形高立式拦沙网的高度在25cm至150cm之间自由选择。
　　2.悬袋形高立式拦沙网的施工方法，其特征在于在沙漠上挖一条沟，沟的宽度在30cm至70cm之间，深度在15cm 至50cm之间;根据沟的宽度和深度选择宽幅在100cm至 350cm之间的拦沙网，把拦沙网顺着沟铺摊，拦沙网的中心线和沟底相对应，取长度在70cm至230cm之间的木条将拦沙网压入沟底，木条垂直地刺穿拦沙网后插入沟底的沙中，把木条固定在沟中，成为悬袋形高立式拦沙网的支架;在铺摊了拦沙网的沟内间隔1M至2M施工一个支架，一个个支架之间，顶部由一根铁丝绷紧联结，取近旁的沙漠沙压在拦沙网上把沟填满，然后把沟两侧的拦沙网向上扶起、绷紧、网的顶边倾向支架顶部并和支架顶部联结固定，再间隔30cm 至50cm把两侧拦沙网的顶边和铁丝联结固定，构成悬袋形高立式拦沙网。”
　　2017年3月，青海省科学技术厅颁发青海省科学技术成果证书，成果名称为高海拔地区高立式悬袋形网笼等三种沙障与生固沙综合技术示范，完成单位为绿大生态公司、青海省治沙试验站、海晏县林业技术推广中心，完成人包括绿大生态公司法定代表人及涉案专利权人娄志平在内的十四人。
　　2017年5月17日，天峻县草原局（原青海省天峻县环境保护和林业局）与青海省林业工程咨询中心签订项目咨询合同书，约定由青海省林业工程咨询中心为天峻县草原局提供《青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河—哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程作业设计》编制工作的咨询服务；要求在对项目区充分调研分析的基础上，按照国家、行业及地方有关政策、规定、技术标准、规程规范开展文本编制，提交作业设计文本及相关图表15份和电子版成果；天峻县草原局维护青海省林业工程咨询中心的知识产权，未经同意不得转让给第三方使用或用于本项目之外的项目，青海省林业工程咨询中心提供符合国家有关法律、法规、办法及批复要求的成果资料。
　　2017年8月，青海省林业工程咨询中心编制完成《青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河—哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程作业设计》（以下简称涉案工程作业设计）。在该作业设计的6.1.2高立式网笼沙障与隐蔽式固沙沙障制作技术中，其中6.1.2.1高立式网笼沙障设置的内容为“在沙丘的顶部沙丘脊线附近，沿脊线的走向设置网笼沙障。具体做法是在沙丘顶部沿沙脊线方向、开深30cm的沟，沿沟铺设固沙网，固沙网宽130cm，在网中开沟的部位覆沙，使覆沙填平开沟，沿开沟方向在固沙网中间隔100cm打入固定杆(固定杆采用直径2.7—2.8cm左右木桩或小头直径大于 2cm的竹竿，长度80cm，固定杆打入地下40cm，地上部分 40cm)，把固沙网用细扎丝固定在木桩上形成网笼沙障，沙障地上部分为40cm，沙障埋入地下部分约为10cm。高立式网笼沙障设置横向间距为3米，沿沙丘等高线布置，与主风向垂直。”
　　2017年10月16日，就青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河—哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程，天峻县草原局与青岛信科达公司签订招标代理合同，天峻县草原局委托青岛信科达公司为招标代理机构，承担招标代理工作。合同约定了招标方式、投标申请人的资格要求、委托范围，还约定天峻县草原局向青岛信科达公司提供经审批的能够满足工程招标代理业务所需的全部资料，并对资料的真实性、合法性、完整性、准确性负责。随后，青岛信科达公司依据天峻县草原局提供的资料，包括《青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河—哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程作业设计》编制了招标文件。该招标文件技术要求的技术方案中，高立式网笼沙障设置的内容与涉案工程作业设计中6.1.2.1高立式网笼沙障设置的内容基本相同。同时，该招标文件投标人须知中明确没有实质性响应招标文件技术要求的投标将被否决。
　　乌兰盛隆公司参与了涉案工程的投标并中标。后乌兰盛隆公司与天峻县草原局签订施工合同，并开始施工。施工合同约定，工程内容包括固沙4439亩、固沙区域内补播牧草4439亩、拉设网围栏45650米，并明确约定施工必须严格按照项目作业设计要求进行施工，按照施工顺序，上一步分项工程完工后，必须报驻现场监理工程技术人员检查完毕合格后，方可进行下一步工序的施工，合同价款为12011293.15元。
　　2018年7月，绿大生态公司认为乌兰盛隆公司在涉案工程中使用悬袋形高立式拦沙网和施工方法完全仿造涉案发明专利，向青海省知识产权局提出专利侵权纠纷处理请求。青海省知识产权局作出处理决定书，认定乌兰盛隆公司使用的施工方法落入专利权保护范围，乌兰盛隆公司的使用行为构成侵权，立即停止使用侵权施工方法。乌兰盛隆公司不服该处理决定书向原审法院提起诉讼，要求撤销青海省知识产权局作出的处理决定书。原审法院受理后，乌兰盛隆公司以不能提交新证据为由申请撤回起诉，后原审法院作出（2018）青01行初102号行政裁定书，裁定准许乌兰盛隆公司撤回起诉。
　　原审法院认为，本案的争议焦点为绿大生态公司能否作为原告提起诉讼，乌兰盛隆公司、天峻县草原局、青岛信科达公司是否构成侵权，侵权责任由谁承担及赔偿数额的确定。
　　原审法院认为，虽然绿大生态公司与娄志平签订的专利实施独占许可合同中未约定绿大生态公司能以自己的名义起诉，但既然绿大生态公司获得了专利权人的独占许可，那么绿大生态公司就是该专利的利害关系人。依照专利法的规定，利害关系人可以向人民法院起诉，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》对利害关系人的范围进行了规定，即包括专利实施许可合同的被许可人，所以绿大生态公司符合原告的资格。
　　根据专利法规定，侵犯他人专利权就是非法实施他人专利，即未经专利权人许可，且无法律依据并以生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。乌兰盛隆公司作为一家商业经营主体，投标承揽沙漠化土地治理工程，其目的就是生产经营。在工程的实施过程中，乌兰盛隆公司使用了与涉案专利并无实质区别的施工方法，该施工方法已经由专利管理部门认定落入专利权保护范围，乌兰盛隆公司的使用行为构成对涉案专利权的侵害。而且，乌兰盛隆公司作为一家生产经营主体，在阅读招标文件，看到技术要求时，就有义务注意到要求的技术方案是否涉及他人的知识产权保护、是否需要支付费用等相关问题。即使是推荐使用，甚至是强制使用，也应该首先考虑技术方案的产权保护，并将能否使用、使用成本等作为是否投标、投标报价的参考因素，不能因该要求是必须使用的技术方案就放弃自己的注意义务，也不能因自己的“不知道”而否认侵权的结果。同时，对专利管理部门的侵权认定，经行政诉讼后，乌兰盛隆公司已无异议，应认定乌兰盛隆公司的行为构成侵权。青岛信科达公司作为一家招标代理机构，编制招标文件并组织招投标活动也是其正常的生产经营活动，但其按照天峻县草原局提供的涉案作业设计编制招标文件并组织招投标的行为不能认定为专利法规定的“实施”侵权的行为，所以青岛信科达公司在本案中不构成侵权。天峻县草原局为国家行政机关，依法享有并行使国家行政权，负责对职责范围内行政事务进行组织、管理、监督和指挥。此次天峻县草原局组织实施的涉案工程，完全是保护生态环境的公益项目，是履行行政机关的职责，并非生产经营活动性质。而且绿大生态公司将高立式悬袋形网笼沙障技术进行示范并申请获得科学技术成果证书，目的也是为了推广应用该项技术。天峻县草原局在招标文件中要求施工企业必须使用某种科学的施工方法，仅仅是为了保证施工质量和土地治理效果的要求，并非要求投标人可以不用考虑他人的知识产权保护，要求使用某种技术方案也不属于专利法规定的“实施”侵权的行为，所以天峻县草原局在本案中不构成侵权。
　　绿大生态公司主张赔偿的数额是依据乌兰盛隆公司与天峻县草原局所签工程施工合同约定的工程款12011293.15元减去其估算的施工成本7556528.65元，但绿大生态公司估算的施工成本中明显遗漏了部分项目，而且未扣减乌兰盛隆公司应支付的税款，所得数额并非是乌兰盛隆公司的获得利益的数额，对此数额无法采信。而且，乌兰盛隆公司在该施工合同中的项目并非仅仅是高立式网笼沙障设置一项，还包括固沙区域内补播牧草、生物治沙等，沙障的设置不仅仅是高立式网笼沙障一种，也包括其他种类的沙障，所以乌兰盛隆公司因使用涉案专利获得的利益难以确定，对绿大生态公司主张的计算方法也不予采信。综合考虑上述因素，并考虑该工程的公益性及绿大生态公司制止侵权的合理开支，酌定乌兰盛隆公司赔偿绿大生态公司120000元。
　　原审判决：（一）乌兰盛隆公司于判决生效后十日内赔偿绿大生态公司120000元；（二）驳回绿大生态公司对天峻县草原局、青岛信科达公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42439元，由绿大生态公司与乌兰盛隆公司各负担21219.5元。
　　本院二审期间，绿大生态公司为证明其主张，向本院提交了如下28份证据：
　　证据1:光盘（内含通话录音、悬袋形高立式拦沙网施工视频）；
　　证据2:证据1光盘中通话录音的文字版；
　　证据3:沈良通话详情；
　　证据4:北海竹业在1688网站处联系详情；
　　证据5:北海竹业合作社153××××6333的微信信息；
　　证据6:绿大生态公司法定代表人与该微信号的聊天记录截图；
　　证据7:赤壁市北海竹业农民专业合作社基本信息。
　　证据8：青海日报2017年11月28日第2版题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道；
　　证据9：青海省人民政府网站题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道；
　　证据10：新浪新闻中心网站题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道；
　　证据11：手机凤凰网题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道；
　　证据12：中国图书馆网站题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道；
　　证据13：青海新闻网题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道；
　　证据14：青海羚网题为“‘四个转变’在基层--誓锁沙丘”的新闻报道；
　　证据15：求是网题为“誓锁沙丘”的新闻报道；
　　证据16：青海省海西蒙古族藏族自治州人民政府网站题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道；
　　证据17：海东市人民政府网站题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道；
　　证据18：城乡规划调研网题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道；
　　证据19：东方资讯网题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道；
　　证据20：城镇舆情网题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道。
　　证据21：搜狐网“感动！三个嵊州人奋战沙漠8年，誓让沙丘变绿还”的报道；
　　证据22：浙江在线网“了不起！三个神州人奋战沙漠8年誓让沙丘变绿海”的报道；
　　证据23：浙江新闻网“三个神州人奋战沙漠8年 誓让沙丘变绿海”的报道。
　　证据24：深圳市铁汉生态环境股份有限公司企业信用信息公示报告；
　　证据25：内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司企业信用信息公示报告。
　　证据26：内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司2018年半年度报告；
　　证据27：内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司2018年年度报告；
　　证据28：深圳市铁汉生态环境股份有限公司2018年年度报告。
　　绿大生态公司主张，上述证据1-7用以证明：乌兰盛隆公司从赤壁市北海竹业农民专业合作处购买用于涉案专利施工的小竹子，购入价格为0.58元/根；涉案专利具有施工简单、快捷等特点。证据8-20用以证明：2016年11月，涉案专利通过青海省科学技术厅组织的专家鉴定，被认定为国内先进治沙技术成果；2017年国内知名媒体、政府网站就涉案专利省时、省力、成本低，每亩工程价1500元等特点进行广泛报道、宣传。证据21-23用以证明：包括搜狐网、浙江在线网、浙江新闻网就绿大生态公司的治沙团队为治理沙漠，试验、研发涉案专利付出超乎常人的时间、精力，且涉案专利具有十分重要的推广、应用、经济价值进行报道。证据24-25用以证明：铁汉生态、蒙草生态两家公司为生态环境治理行业两大上市公司。证据26-28用以证明：铁汉生态、蒙草生态两公司2018年年报显示，生态环境治理行业毛利率为25.79%-31.11%的事实。
　　乌兰盛隆公司的质证意见为：对于证据1-7，真实性不予认可，通话录音不符合法定证据形式，应进行公证；绿大生态公司所主张的与北海竹业农民洽谈的过程仅是初步洽谈，不能证明是最终的合同履行价，且洽谈过程仅针对每根0.58元，没有协商具体规格。对于证据8-23，真实性不持异议，证明目的和关联性不予认可，其中涉及的相关价格仅是新闻单方面宣传，不能用于证明乌兰盛隆公司的成本价。对于证据24-25，真实性、证明目的及关联性均不予认可，该两家公司的经营范围包括了植物研发服务等内容，企业年报中体现的利润率涵盖所有经营范围的毛利率，与本案乌兰盛隆公司被诉侵权行为所涉的利润率无关。对于证据26-28，真实性、证明目的及关联性均不予认可，年报所反映的案外人的利润率与乌兰盛隆公司的利润率无关。
　　二审庭前证据交换中，青岛信科达公司表示对绿大生态公司提交的证据不发表质证意见。二审庭审中，天峻县草原局表示庭后就上述证据提交书面质证意见，但其未提交。
　　本院二审期间，绿大生态公司明确其在本案中主张的专利权保护范围为涉案专利权利要求2。
　　本院另查明如下事实：
　　（一）关于原审法院追加被告的情况
　　乌兰盛隆公司于2019年8月1日向原审法院申请追加天峻县草原局、青岛信科达公司作为共同被告，原审法院于2019年9月5日书面告知绿大生态公司、乌兰盛隆公司准许乌兰盛隆公司申请追加天峻县草原局、青岛信科达公司作为本案被告。原审庭审中，绿大生态公司增加诉讼请求要求天峻县草原局、青岛信科达公司承担连带责任。
　　天峻县草原局于2019年9月20日向原审法院申请追加青海省林业工程咨询中心作为共同被告，原审法院以天峻县草原局未提交青海省林业工程咨询中心与本案处理有利害关系应该作为本案共同被告参加诉讼的相关证据为由，于2019年10月25日向天峻县草原局作出不予准许的口头裁定。
　　（二）关于涉案工程作业设计的内容
　　案外人青海省林业工程咨询中心编制完成的《青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河—哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程作业设计》即涉案工程作业设计中“1.7投资预算及资金来源”部分记载：“项目总投资5015.97万元，其中：直接费用4759.61万元，间接费用256.36万元，分别占总投资的94.8%和5.2%。直接费用中：工程固沙投资4223.5万元，生物治沙投资234.72万元，围栏拉设63.02万元，宣传警示牌5.86万元，通讯设备26.96万元，管护费155.22万元。项目建设资金为祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河-哈拉湖汇水区专项资金。”根据上述预算的估计，工程固沙投资预算占项目总投资预算的84.2%。涉案工程作业设计“6作业设计”中“6.1工程治沙”记载：“根据沙漠化土地的类型，工程固沙区沙化土地类型为流动沙地（丘），沙漠化程度为重度沙化，无植被分布，地表沙物质处于流动状态。”
　　（三）关于涉案工程招标文件的情况
　　青岛信科达公司于2017年10月23日出具《青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河——哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程招标文件》即涉案工程招标文件，招标编号为青招字2017-18（五标段），招标单位为天峻县草原局。该涉案工程招标文件“第一章 招标公告”中第2.5条“招标内容”中记载：“五标段：高立式网笼沙障与隐蔽式u型网纱障相结合，沙障工程区域内补播生物治沙（补播牧草），设置宣传牌”。该涉案工程招标文件“第三章 投标人须知”中第23.4.5条记载：“实质上没有响应招标文件要求的投标将被拒绝。投标人不得通过修正或撤销不合要求的偏离或保留从而使其投标成为实质上影响的投标。如发现下列情况之一的，其投标将被否决：……6）没有实质性响应第七章‘技术要求’的，明显不符合技术规格、技术标准的要求；……”。该涉案工程招标文件“第五章 合同通用条款”第5条专利权部分记载：“5.1卖方应保证，买方使用该货物或货物的任何一部分时，免受第三方提出侵犯专利权、商标权、著作权或者其他知识产权的起诉。”该涉案工程招标文件“第六章 技术要求”记载有青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河——哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程技术方案，其中涉及工程治沙、沙障内补播、生物固沙、宣传牌设置四部分，工程治沙部分记载了“高立式网笼沙障的设置”“隐蔽式U型网纱障的设置”技术方案。
　　（四）关于天峻县草原局与乌兰盛隆公司签订的合同情况
　　天峻县草原局（甲方）与乌兰盛隆公司（乙方）于2017年12月12日签订《青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河——哈拉湖汇水三河源源区沙漠化土地治理工程施工合同》（以下简称涉案工程施工合同），“一、工程概况”部分约定施工地点为天峻县苏里乡，承包方式为包工包料；“二、工程量清单”中约定“高立式网笼沙障”项目的工程量为1109750米；“三、开竣工日期”为2018年5月15日-2018年10月15日；“七、甲乙方职责”中约定：“（二）乙方职责：1.施工单位必须严格按照项目作业设计要求进行施工，按照施工顺序，上一步分项工程完工后，必须报驻现场监理工程技术人员检查完毕合格后，方可进行下一步工序的施工。2.对质量不合格，甲方有权让乙方返工或停工，所造成的损失由乙方承担。3.严格按项目作业设计进行施工，确保工程质量，并按合同时间按时完工。”
　　（五）关于涉案专利侵权纠纷行政处理的情况
　　青海省知识产权局于2018年9月28日作出青知法处字〔2018〕04号专利侵权纠纷案件处理决定书，请求人绿大生态公司、被请求人乌兰盛隆公司、第三方天峻县草原局均参与了该专利侵权纠纷案件的口头审理。青海省知识产权局在该处理决定书中认定：“通过比对涉案专利权利要求书与被控侵权施工方法（招标文件）的技术方案，涉案专利权利要求2的全部技术特征与被控侵权施工方法相同或等同，即被控侵权施工方法落入涉案专利独立权利要求2的保护范围。根据口头审理的事实认定和请求人提供的证据认定，合议组认为被请求人在涉案项目中标前后，已知涉案专利技术的情况下，仍然在项目施工中使用了涉案专利方法。第三方在制定招标文件时，已知涉案专利技术的情况下，仍然在招标文件中采用了涉案专利方法。”
　　二审庭审后，绿大生态公司向本院补充提交了其向青海省知识产权局调取的其在上述涉案专利行政处理案件中提交的相关证据以及口审笔录作为参考。其中一份证据涉及绿大生态公司与天峻县草原局时任卢成德局长的短信聊天记录，青海绿大公司一方于2017年12月7日向卢成德发送短信“卢局长，您好，我是青海绿大治沙公司的，哈拉湖那个项目，请你给我们安排双方见个面吧，以便可商谈具体合作事宜，因我们那个高立式沙障是国家的专利技术，我们也要早作准备。……”卢成德回复“好的”“……资料我已转交给他了。沈良董事长名片一同转交了，请你联系，谢谢！”青海绿大生态公司又于2018年3月5日、3月28日向卢成德发送了短信。根据该行政处理案件口审笔录显示，对于该案审查员询问是否收到过请求人即绿大生态公司关于涉嫌侵权的律师函或通知时，乌兰盛隆公司陈述：“函没有收到过。接到自称是绿大公司的电话，价格太高，没有谈拢，自称绿大公司的身份无法确认。”
　　本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）乌兰盛隆公司使用涉案工程施工方法的行为是否构成对涉案专利权的侵害；（二）天峻县草原局的行为是否构成对涉案专利权的侵害；（三）原审法院确定的侵权责任承担是否适当。
　　（一）关于乌兰盛隆公司使用涉案工程施工方法的行为是否构成对涉案专利权的侵害的问题
　　本案中，各方当事人对于乌兰盛隆公司在涉案工程中依照涉案工程作业设计而使用的施工方法落入涉案专利权利要求2的保护范围均不持异议，本院对此予以确认。
　　专利法第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”乌兰盛隆公司在其施工过程中，直接使用落入涉案专利权保护范围的施工方法进行了施工，该行为构成对涉案专利权的侵害。
　　（二）关于天峻县草原局的行为是否构成对涉案专利权的侵害的问题
　　就该争议焦点问题，需分析天峻县草原局的行为是否属于专利法第十一条第一款规定的“实施专利”行为，一是天峻县草原局的行为是否属于使用了涉案专利方法，二是该使用行为是否属于专利法所规定的“为生产经营目的”。
　　其一，关于天峻县草原局的行为是否属于使用涉案专利方法的行为。本院认为，“使用”涉案专利方法的行为不仅仅限于直接实现涉案专利技术方案的行为，而应当结合被诉侵权人的具体行为进行分析判断。本案中，天峻县草原局作为涉案工程的发包方，在涉案工程招标文件中明确记载了落入涉案专利权保护范围的施工方法且明确将实施涉案施工方法作为中标的条件之一，在其与乌兰盛隆公司签订的涉案工程施工合同中亦明确约定“施工单位必须严格按照项目作业设计要求进行施工，按照施工顺序”。虽然最终实际实施落入涉案专利权保护范围的施工方法的行为人系乌兰盛隆公司，但天峻县草原局在涉案工程招标文件以及涉案工程施工合同中均对投标方/中标方使用施工方法有明确要求，且该施工方法落入涉案专利权的保护范围，实质上系天峻县草原局的上述行为决定了最终施工技术方案的实施。因此，本院认为，天峻县草原局的上述行为系使用了涉案专利方法。此外，从天峻县草原局与乌兰盛隆公司之间就涉案工程进行招标、投标、中标并签订涉案工程施工合同的过程来看，应当认定双方之间存在使用涉案专利方法的共同意思，故应当认定双方共同实施了使用涉案专利方法的行为。
　　其二，关于天峻县草原局的行为是否属于专利法所规定的“为生产经营目的”。天峻县草原局认为涉案工程系生态公益项目，因而不具备为生产经营目的的要件。对此，本院认为，专利法将“为生产经营目的”作为专利侵权构成的要件之一，系出于合理平衡专利权人和社会公众利益之目的。在专利侵权判定时，既不能将“为生产经营目的”简单等同于从事营利性活动，也不能仅仅根据实施主体的机构性质认定，而应着眼于被诉侵权行为本身，考虑被诉侵权行为是否属于市场活动、是否影响专利权人市场利益等因素综合判断。政府机关、事业单位、公益机构等主要从事公共管理、社会服务、公益事业等非生产经营性活动的主体，实施了专利、参与了市场活动、可能损害专利权人市场利益的，可以认定其行为具备专利法第十一条第一款所称“为生产经营目的”。
　　本案中，虽然涉案工程具有保护生态环境的公益性质，但是天峻县草原局在涉案工程招标文件中对施工方法提出了明确要求，实际上将直接且明确地导致任何中标方都必须要使用落入涉案专利权保护范围的方法，施工企业实施被诉侵权方法进行施工的行为，不可避免会侵占涉案专利权人的可能市场，损害权利人的市场利益，故天峻县草原局的相关行为具备“为生产经营目的”之要件。原审法院认为天峻县草原局组织实施的涉案工程完全是保护生态环境的公益项目，是履行行政机关的职责，因而认定天峻县草原局的行为不具有生产经营活动性质，系适用法律错误。
　　综上，天峻县草原局的行为已构成专利法第十一条规定的未经专利权人许可实施其专利的行为。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。
　　（三）关于原审法院确定的侵权责任承担是否适当的问题
　　本院二审期间，绿大生态公司上诉请求仅主张其对乌兰盛隆公司与天峻县草原局的全部诉讼请求，已放弃对青岛信科达公司的相关诉讼请求。因此，乌兰盛隆公司针对青岛信科达公司的上诉主张亦失去请求基础，本院对青岛信科达公司的相关行为不再评述。
　　本案中，天峻县草原局与乌兰盛隆公司未经专利权人许可，为生产经营目的，共同实施了使用涉案专利方法的行为，应当承担连带赔偿责任。
　　1.关于乌兰盛隆公司不承担赔偿责任的抗辩主张
　　首先，关于乌兰盛隆公司认为其依照专利法第七十条的规定享有合法来源，故不应承担赔偿责任的上诉主张。本院认为，专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本案涉案专利为方法发明专利，乌兰盛隆公司使用涉案专利方法的行为并不适用专利法第七十条规定的合法来源抗辩。因此，乌兰盛隆公司的该项上诉主张不能成立。其次，关于乌兰盛隆公司认为其与天峻县草原局之间存在合同关系因而免除侵权赔偿责任的上诉主张。本院认为，乌兰盛隆公司与天峻县草原局间的合同关系系其双方间的法律关系，其二者间所负权利义务不能作为乌兰盛隆公司因侵害他人专利权而产生的侵权责任的免责抗辩事由。因此，乌兰盛隆公司的该项上诉主张亦不能成立。
　　2.关于天峻县草原局不承担赔偿责任的抗辩主张
　　关于天峻县草原局提出的涉案工程的具体施工方案系委托案外人青海省林业工程咨询中心所作，天峻县草原局不应承担赔偿责任的抗辩理由。本院认为，天峻县草原局与案外人青海省林业工程咨询中心间的委托合同关系系其双方间的法律关系，其二者间所负权利义务不能作为天峻县草原局因侵害他人专利权而产生的侵权责任的免责抗辩事由。此外，天峻县草原局招标文件关于专利权的约定是天峻县草原局对投标主体提出的相关要求，亦不能作为本案中天峻县草原局因侵害他人专利权而产生的侵权责任的免责抗辩事由。
　　3.关于赔偿数额
　　专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
　　（1）关于绿大生态公司主张的赔偿数额计算方式
　　绿大生态公司主张以乌兰盛隆公司实施涉案专利可获得的利益计算赔偿数额为4454764.5元。该赔偿数额的具体计算方式为以乌兰盛隆公司与天峻县草原局所签工程施工合同约定的工程款12011293.15元，减去工程量清单中第2、4至13项相应的工程款3493256元（该工程款依据“天峻县沙漠化治理投资概算表”中单价乘以“工程量清单”中各项目的工程量得出），再减去实施工程量清单中第1、3项需支出的材料成本2252792.5元（高立式网笼沙障材料成本为1.43元／米乘以工程量1109750米为1586942.5元，及固定桩及铁丝等材料成本为0.6元／米乘以工程量1109750米为665850元），以及人工费成本1420480元（按每亩2工，每工160元，工程量4439亩计算）和估算的高立式网和固定桩运费390000元，最终得出乌兰盛隆公司因实施涉案专利所获利益为4454764.5元。
　　根据绿大生态公司主张的上述计算方式，其所主张的乌兰盛隆公司所获利益的计算原则为“涉案工程款总价-涉案专利施工成本（材料成本、人工成本、运费成本）-除涉案专利方法外其他施工项目的工程款”。对此，本院认为，首先，根据涉案工程作业设计，涉案工程的建设任务包括沙化土地治理、基础设施建设、通讯设备人员管护，作业内容包括工程治沙、生物固沙、围栏建设、宣传标牌四个部分，施工合同中约定工程内容为“工程固沙4439亩、工程固沙区域内补播牧草4439亩，拉设网围栏45650米”，绿大生态公司在本案中主张侵害涉案专利权的行为仅发生于作业设计中的工程治沙部分。其次，施工合同中工程量清单中所列的项目仅是工程中所需使用的材料数量，依据该工程量清单所列项目数量计算得出的相关金额也仅能代表所需材料的金额。即使绿大生态公司所主张的工程量清单第2、4至13项所列内容系涉案工程的其他施工项目中所需材料，但上述项目也仅是材料的数量，即使予以扣除也仅指向材料价款，并不能反映除涉案专利方法外其他施工项目的完整工程款金额。因此，绿大生态公司主张其计算方式中已经扣除了涉案工程中除涉及涉案专利方法外的其他施工项目价款，缺乏事实依据。再次，从绿大生态公司所主张的使用涉案专利方法进行施工的成本计算方式来看，其所主张的材料成本单价、人工费、运费均缺乏事实依据，并不能证明系乌兰盛隆公司在施工过程中实际产生的成本。
　　二审中，绿大生态公司另补充提交了深圳市铁汉生态环境股份有限公司与内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司的2018年年报，拟证明生态环境治理行业毛利率为25.79%-31.11%。首先，该两份年报中所记载的毛利率涉及生态环境治理行业的情况，而本案中的沙漠化土地治理项目仅涉及生态环境治理行业中的一小部分，不可直接将该两公司年报中记载的生态环境治理行业毛利率作为直接参考数据用以计算本案中乌兰盛隆公司在沙漠化土地治理项目中实施被诉侵权施工方法的获利情况；其次，在不能证明该两份年报所涉企业的经营规模、经营范围、经营情况与乌兰盛隆公司相同或近似的情况下，不应将其他企业年报中所涉数据作为直接参考数据用以计算乌兰盛隆公司的获利情况。因此，对上述两份证据本院不予采信。
　　综上，绿大生态公司所主张的侵权获利的计算方式缺乏事实依据，本院不予采纳。
　　（2）关于赔偿数额的确定
　　乌兰盛隆公司在原审中提交了其在涉案工程中的盈利情况以及购买相关材料的发票，乌兰盛隆公司主张其在涉案工程中总支出为12665029.53元即处于亏损状态。鉴于涉案工程中的施工项目包含了除涉案专利方法外的其他施工内容，且难以确定其他工程项目在涉案工程总价款中的占比情况，故难以从涉案工程总价款出发计算得出乌兰盛隆公司因使用涉案专利方法所获利益。在此情况下，本院将根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、实施涉案专利方法对涉案工程的影响等因素对赔偿数额予以确定。
　　首先，绿大生态公司在本案中请求保护涉案发明专利中涉及的方法，天峻县草原局为组织涉案工程项目在招标文件中明确记载了侵权施工方法且将实施该方法作为中标的条件之一，乌兰盛隆公司作为施工单位在中标后即使用了该侵权施工方法。
　　其次，关于乌兰盛隆公司、天峻县草原局是否具有主观故意即在实施前或实施过程中是否明知涉案专利方法。根据本院已查明的事实，在绿大生态公司作为请求人、乌兰盛隆公司作为被请求人、天峻县草原局作为第三方参与的行政处理案件中，青海省知识产权局在行政处理决定中认定：“乌兰盛隆公司在涉案项目中标前后，已知涉案专利技术的情况下，仍然在项目施工中使用了涉案专利方法，认定天峻县草原局在制定招标文件时，已知涉案专利技术的情况下，仍然在招标文件中采用了涉案专利方法。”乌兰盛隆公司就该行政处理决定提起行政诉讼后又撤回起诉。
　　《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“对于未在法定期限内提起行政诉讼的行政行为所认定的基本事实，或者行政行为认定的基本事实已为生效裁判所确认的部分，当事人在知识产权民事诉讼中无须再证明，但有相反证据足以推翻的除外。”二审中，本院对该行政处理案件中经各方质证的证据以及口审笔录进行了审查，从绿大生态公司与天峻县草原局负责人的短信聊天记录的内容来看，可以认定天峻县草原局在2017年12月7日对涉案专利情况是明知的。天峻县草原局与乌兰盛隆公司签订施工合同的时间为2017年12月12日，据此可以认定，天峻县草原局在明知涉案专利方法的情况下，仍然与乌兰盛隆公司签订涉案施工合同并明确约定必须按照落入涉案专利权保护范围的方法进行施工，具有主观故意。根据乌兰盛隆公司在行政处理案件口审中的陈述，可以认定乌兰盛隆公司至少在涉案工程中标后就涉案专利方法是明知的。因此，可以认定乌兰盛隆公司在明知涉案专利方法的情况下，在未获授权的情况下，仍然使用了落入涉案专利权保护范围的施工方法，具有主观故意。
　　再次，根据本院已查明的事实，虽然侵权施工方法仅是涉案工程项目中工程治沙部分实施，但侵权施工方法系该工程治沙环节的主要内容，且在涉案工程作业设计中工程固沙投资预算占项目总投资预算的84.2%，可以确定侵权施工方法的实施对涉案工程的完成具有较大贡献。
　　综合上述分析，本院对原审法院酌定的赔偿金额予以调整，乌兰盛隆公司、天峻县草原局基于双方的共同侵权行为赔偿绿大生态公司经济损失45万元。
　　综上所述，绿大生态公司的上诉请求部分成立。乌兰盛隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国专利法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
　　一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01知民初18号民事判决；
　　二、青海乌兰盛隆农林有限公司、天峻县林业和草原局于本判决生效之日起十日内赔偿青海绿大生态治沙有限公司经济损失45万元；
　　三、驳回青海绿大生态治沙有限公司的其余诉讼请求；
　　四、驳回青海乌兰盛隆农林有限公司的上诉请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费42439元，由青海绿大生态治沙有限公司负担20000元，由青海乌兰盛隆农林有限公司、天峻县林业和草原局负担22439元。二审案件受理费42439元，由青海绿大生态治沙有限公司负担20000元，由青海乌兰盛隆农林有限公司、天峻县林业和草原局负担22439元。
　　本判决为终审判决。

　　审 判 长　　岑宏宇

　　审 判 员　　何  鹏 　　审 判 员　　崔  宁 　　二○二○年十二月二十九日 　　法官助理　　诸方卉

　　书 记 员　　沈靖博

裁判要点