上诉人（一审被告）：山东润某食品科技有限公司。住所地：山东省日照市。
法定代表人：马某某，该公司经理。
委托诉讼代理人：李成群，山东瀚澜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵联宽，山东瀚澜律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：潍坊某工控科技有限公司。住所地：山东省潍坊市。
法定代表人：刘某某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘衍军，山东重诺律师事务所律师。
一审被告：山东兴某食品科技有限公司。住所地：山东省日照市。
法定代表人：韩某某，该公司经理。
委托诉讼代理人：李成群，山东瀚澜律师事务所律师。
上诉人山东润某食品科技有限公司因与被上诉人潍坊某工控科技有限公司、一审被告山东兴某食品科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（以下简称一审法院）于2022年9月30日作出的(2022)鲁02知民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月28日立案后，依法组成合议庭审理，并于2023年3月15日询问当事人。上诉人山东润某食品科技有限公司、一审被告山东兴某食品科技有限公司的共同委托诉讼代理人李成群，被上诉人潍坊某工控科技有限公司的委托诉讼代理人刘衍军参加了询问。本案现已审理终结。
山东润某食品科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回潍坊某工控科技有限公司一审全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由潍坊某工控科技有限公司承担。事实和理由：（一）一审法院以山东润某食品科技有限公司提交的证据不足以证明其先用权抗辩成立，对山东润某食品科技有限公司该项抗辩不予支持错误。1.在名称为“直冷式螺旋预冷机降温装置”、专利号为202023028655.X实用新型专利（以下简称涉案专利）申请日前，山东润某食品科技有限公司已经制造、使用被诉侵权产品，山东润某食品科技有限公司享有先用权。2.山东润某食品科技有限公司在庭审中提交了充分的证据证明山东润某食品科技有限公司制造被诉侵权产品的时间早于涉案专利申请日，故享有先用权。3.由于山东润某食品科技有限公司享有先用权，根据法律规定不构成侵权，即使保全设备被移动，无法勘验比对，也不影响结果判断。（二）一审法院以被诉侵权产品被山东兴某食品科技有限公司更换，未能拆解，未进行比对即推定认定山东润某食品科技有限公司构成侵权错误。1.被诉侵权产品系承租人山东兴某食品科技有限公司为了满足生产需要而更换，并非山东润某食品科技有限公司更换，不应该由山东润某食品科技有限公司对更换被诉侵权产品的行为负责以及承担不利后果。2.被诉侵权产品仍然在山东兴某食品科技有限公司厂区内，具备勘验、拆解比对条件。潍坊某工控科技有限公司主动放弃勘验，一审法院未进行勘验，责任不在山东润某食品科技有限公司。（三）被诉侵权技术方案缺少导流板和散热翅片以及内护板；外壁上附着的是冷却层，冷却液在冷却层的腔体内流动。因此被诉侵权技术方案的技术特征与涉案专利技术特征不相同，也不等同，未落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权。（四）一审判决酌定山东润某食品科技有限公司赔偿潍坊某工控科技有限公司经济损失及合理开支15万元，明显过高。
潍坊某工控科技有限公司辩称：（一）一审法院审判程序合法，适用法律部分正确；认定事实存在瑕疵且该部分适用法律错误；应维持正确部分、改判错误部分。1.一审判决根据“保全的侵权产品已被更换、转移”这个事实，认定山东润某食品科技有限公司构成侵权，应当承担侵权责任具有法律依据。2.被诉侵权产品应当销毁。山东兴某食品科技有限公司对被诉侵权产品的占有属于租赁，不属于《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定的“制造并售出”的情形，不应当免除山东兴某食品科技有限公司的侵权责任。该司法解释但书中“已支付该产品的合理对价”是指购买价格而不是租赁费。被诉侵权产品仍属山东润某食品科技有限公司所有，应当判决山东润某食品科技有限公司销毁。（二）一审判决认定的赔偿数额过低。山东润某食品科技有限公司将被诉侵权产品出租给山东兴某食品科技有限公司的五年租赁费高达2700万元，应当认定该笔款项相当大的一部分为山东润某食品科技有限公司的侵权获利。据此应判令山东润某食品科技有限公司赔偿潍坊某工控科技有限公司经济损失1000万元以上。
山东兴某食品科技有限公司述称：同意山东润某食品科技有限公司的意见。
潍坊某工控科技有限公司于2022年4月1日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.山东润某食品科技有限公司立即停止制造侵害潍坊某工控科技有限公司涉案专利权产品的行为，山东兴某食品科技有限公司立即停止使用侵害潍坊某工控科技有限公司涉案专利权产品的行为；2.山东润某食品科技有限公司、山东兴某食品科技有限公司销毁制造侵权产品所使用的专用设备、模具以及专用工具；3.山东润某食品科技有限公司赔偿潍坊某工控科技有限公司经济损失及合理开支280万元，山东兴某食品科技有限公司赔偿潍坊某工控科技有限公司经济损失及合理开支20万元；4.山东润某食品科技有限公司和山东兴某食品科技有限公司承担潍坊某工控科技有限公司律师代理费及本案保全费、诉讼费。事实和理由：潍坊某工控科技有限公司于2020年12月16日向国家知识产权局申请了涉案专利，于2021年7月16日获得授权，并已将其实际用于产品的制造、销售。目前该项专利权仍在保护期内，合法有效。山东润某食品科技有限公司和山东兴某食品科技有限公司制造、使用侵害涉案专利权的被诉侵权产品，潍坊某工控科技有限公司根据相关法律规定诉至一审法院，以维护专利权人的合法权益。一审庭审中，潍坊某工控科技有限公司明确山东润某食品科技有限公司的具体侵权行为是制造行为、山东兴某食品科技有限公司的具体侵权行为是使用行为。
山东润某食品科技有限公司一审辩称：1.潍坊某工控科技有限公司提供的证据不能证明山东润某食品科技有限公司存在侵权行为，其诉讼请求无事实与法律依据，依法应予驳回。潍坊某工控科技有限公司既没有对涉案专利与被诉侵权技术方案的技术特征进行比对，也没有明确据以主张权利的保护范围，其诉称山东润某食品科技有限公司侵权属主观臆断，恶意诉讼。潍坊某工控科技有限公司自行拍摄的照片证据，无法证明证据来源，无法知晓被诉侵权产品的具体结构，不能证明山东润某食品科技有限公司侵权。2.根据潍坊某工控科技有限公司提供的照片，明显看出被诉侵权技术方案与涉案专利的技术特征既不相同，也不等同，不构成侵权。3.在涉案专利申请日前，山东润某食品科技有限公司已经制造、使用被诉侵权产品，山东润某食品科技有限公司享有先用权，不应承担侵权责任。4.被诉侵权产品是山东润某食品科技有限公司雇佣案外人制作，山东润某食品科技有限公司只提供材料，并已支付定做设备发生的费用。山东润某食品科技有限公司有偿取得设备，支付了合理对价，具有合法来源，且山东润某食品科技有限公司不懂预冷机技术方案，已尽到了合理的审查注意义务，无侵权之故意，不应当承担侵权责任。5.预冷机构造简单，广泛应用于屠宰行业，即使被诉侵权产品与涉案专利的技术特征存在相同之处，也属于公知常识，山东润某食品科技有限公司没有侵权的故意或过失。6.潍坊某工控科技有限公司诉请的损失赔偿金额缺少依据。本案中，潍坊某工控科技有限公司未提供任何证据证明其实际损失，其应当承担举证不能的不利后果。即使被诉侵权产品侵害了涉案专利权，因山东润某食品科技有限公司系自己使用，并未销售被诉侵权产品，依法不应承担赔偿责任。
山东兴某食品科技有限公司一审辩称：山东兴某食品科技有限公司自2022年2月起租赁山东润某食品科技有限公司的厂房和设备，山东兴某食品科技有限公司使用被诉侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任。
一审法院认定事实如下：
2020年12月16日，潍坊某工控科技有限公司向国家知识产权局申请了涉案专利，授权公告日为2021年7月16日，发明人为刘某某，专利权人为潍坊某工控科技有限公司。该专利权现处有效期内。涉案专利相关权利要求如下：1.直冷式螺旋预冷机降温装置，包括水池和位于水池底部的曝气孔，所述曝气孔上连接有曝气管，其特征在于：在所述水池外侧壁上设有降温装置，所述降温装置包括紧贴在水池外壁上的导流板和散热翅片，所述导流板和散热翅片依次向下排列，形成多组导流、散热空间，在相邻导流板之间还设有内护板，在所述内护板外侧还设有外护板，在所述内护板与外护板之间还填充有保温材料。2.根据权利要求1所述的直冷式螺旋预冷机降温装置，其特征在于：在每组导流、散热空间内，所述散热翅片位于所述导流板下方。3.根据权利要求2所述的直冷式螺旋预冷机降温装置，其特征在于：所述导流板上设有若干个开口，所述散热翅片为波浪形结构，所述开口与波浪形结构围成载冷剂流通通道。4.根据权利要求3所述的直冷式螺旋预冷机降温装置，其特征在于：所述导流板截面为V字形，其上下两端连接在水池外壁上，中间部位向远离水池外壁方向凸出。5.根据权利要求3所述的直冷式螺旋预冷机降温装置，其特征在于：所述导流板一侧下端边界处开口为载冷剂进液口，另一侧下端边界处开口为载冷剂出液口。6.根据权利要求1所述的直冷式螺旋预冷机降温装置，其特征在于：所述降温装置在水池外壁上排列有若干组，并且从水池外壁一端底面向另一端底面横向延伸。7.根据权利要求6所述的直冷式螺旋预冷机降温装置，其特征在于：在所述降温装置内，从最上层导流板下沿向最下层导流板下沿，还设有挡板。8.根据权利要求1所述的直冷式螺旋预冷机降温装置，其特征在于：所述内护板与外护板之间填充的保温材料为聚氨酯材料。
2022年4月2日，国家知识产权局出具实用新型专利权评价报告，初步结论：涉案专利全部权利要求1-8未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
经潍坊某工控科技有限公司申请，一审法院作出（2022）鲁02知民初69号之一民事裁定，并于2022年5月24日对位于山东省日照市莒县××镇××区内的直冷式螺旋预冷机相关设备予以证据保全，并制作证据保全笔录一份，保全笔录明确告知山东兴某食品科技有限公司不得隐匿、毁损、转移、处置被保全证据，山东兴某食品科技有限公司的办公室经理张某某作为在场人在保全笔录上签字确认。潍坊某工控科技有限公司的委托诉讼代理人刘衍军、山东兴某食品科技有限公司的办公室经理张某某到场，一审法院现场拍摄视频及照片若干。后经潍坊某工控科技有限公司申请，一审法院将山东兴某食品科技有限公司追加为本案被告。
一审庭审中，山东润某食品科技有限公司认可本案证据保全时拍摄视频内的被诉侵权产品系其制造，并租赁给山东兴某食品科技有限公司。山东兴某食品科技有限公司认可本案证据保全时拍摄视频内的被诉侵权产品系其租赁使用。庭审中，各方当事人均同意以一审法院保全视频中所拍摄的相关设备作为比对对象。本案中，潍坊某工控科技有限公司要求以权利要求1作为涉案专利权的保护范围，主张涉案专利权利要求1具有6个技术特征：1.直冷式螺旋预冷机降温装置，包括水池和位于水池底部的曝气孔，所述曝气孔上连接有曝气管；2.在水池外侧壁上设有降温装置；3.降温装置包括紧贴在水池外壁上的导流板和散热翅片；4.导流板和散热翅片依次向下排列，形成多组导流、散热空间；5.在相邻导流板之间还设有内护板，在内护板外侧还设有外护板；6.在内护板与外护板之间还填充有保温材料。山东润某食品科技有限公司和山东兴某食品科技有限公司对上述技术特征划分无异议，各方当事人对照潍坊某工控科技有限公司所主张的涉案专利权利要求1所具有的6个技术特征进行了比对。潍坊某工控科技有限公司认为被诉侵权技术方案具有与上述技术特征1、2相同的技术特征，对于技术特征3至6，因证据保全时，山东兴某食品科技有限公司不同意将被诉侵权产品拆解查看内部，潍坊某工控科技有限公司认为被诉侵权技术方案具有与上述技术特征3至6相同的技术特征。山东润某食品科技有限公司和山东兴某食品科技有限公司不认可被诉侵权技术方案具有涉案专利权利要求1全部的技术特征，认为：1.被诉侵权技术方案缺少导流板和散热翅片，仅有冷却液在冷却层腔体内，外壁上附着的是冷却层，而冷却液在冷却层的腔体内流动，不具有技术特征3和4；2.被诉侵权技术方案在相邻导流板之间没有内护板和外护板，在冷却层外是保温层，不具有技术特征5；3.因被诉侵权技术方案缺少内、外护板，仅有保温层，也不具有技术特征6；4.关于技术特征1和2，二者构成相同。一审庭审中，各方当事人均同意一审法院对证据保全的相关设备择期进行勘验。
一审法院于2022年8月16日组织各方当事人到证据保全的地点进行现场勘验，潍坊某工控科技有限公司的委托诉讼代理人刘衍军、山东润某食品科技有限公司和山东兴某食品科技有限公司的委托诉讼代理人李成群到场。在勘验现场，山东润某食品科技有限公司和山东兴某食品科技有限公司称一审法院2022年5月24日证据保全的两台被诉侵权产品，其中一台因损坏无法正常生产，便将其更换，存放于厂区内，另一台还在原地。潍坊某工控科技有限公司认为山东润某食品科技有限公司和山东兴某食品科技有限公司已将法院证据保全的一台被诉侵权产品予以更换，另一台结构也与保全时不相符，不认可现场勘验时的设备就是法院证据保全时的设备，鉴于山东润某食品科技有限公司和山东兴某食品科技有限公司将一审法院保全证据毁损、灭失，无法再进行比对，应当由该两公司承担不利的法律后果。山东润某食品科技有限公司和山东兴某食品科技有限公司称因山东兴某食品科技有限公司法律意识淡薄，更换了损坏的设备，在一审法院送达证据保全民事裁定书时就已准备更换，山东润某食品科技有限公司知晓山东兴某食品科技有限公司催其更换设备。
经一审法院现场查看，山东润某食品科技有限公司和山东兴某食品科技有限公司所称已被更换的被诉侵权产品存放于厂区空地上，与一审法院证据保全时相比已经发生位置转移，无法确认该设备就是一审法院证据保全时的被诉侵权产品。对于山东润某食品科技有限公司和山东兴某食品科技有限公司所称未更换的另一台被诉侵权产品，一审法院证据保全时所张贴的封条已经不见，且与证据保全时所拍摄的设备照片相比对，无法确认勘验现场的该设备就是一审法院证据保全时的被诉侵权产品。
另查明，2022年2月1日，山东润某食品科技有限公司（甲方）与山东兴某食品科技有限公司（乙方）签订《资产及土地租赁合同》，合同载明：为发展当地畜牧业，推动莒县经济发展……经双方友好协商，就租赁事宜达成以下协议：甲方声明：甲方对所出租的资产及使用的土地在合同生效前必须有完整的所有权，甲方有充分的权利和授权进行本次租赁，如因出租资产存在异议导致其他方对本次资产出租予以追究，甲方负责处理由此产生的全部纠纷及承担所有经济责任，如其他方因此追究乙方，甲方承担全部责任，乙方的一切经济损失由甲方全部承担。第一条：出租资产1.甲方同意将现在状况下的资产（包括土地，设备，车间、厂房、宿舍、供水、供电、通讯设备及污水处理设施等）租赁给乙方……详见资产清单及厂区平面布置图。第二条：合同期限本合同为租赁合同，乙方享有对所有租赁资产的使用权、改造权（改造时须与甲方沟通并征得甲方同意后改造……），租赁时间自2022年2月1日至2027年1月31日，共计5年。
山东润某食品科技有限公司和山东兴某食品科技有限公司出具情况说明，载明：“山东润某食品科技有限公司（甲方）成立于2019年11月，为发展当地畜牧业，推动地方经济发展，建设有符合现代肉鸡屠宰的厂房一处，并上有全部屠宰设备。山东兴某食品科技有限公司（乙方）成立于2022年1月，是一家专门从事肉鸡屠宰的企业。经双方友好协商，于2022年2月1日，双方签订《租赁合同》，合同期限为2022年2月1日至2027年1月31日，甲方将所有厂房及其设备租赁给乙方使用……”
潍坊某工控科技有限公司成立于2017年2月27日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本2000万元，经营范围：机电一体化技术开发、技术咨询、技术服务；研发、销售：机械设备；销售：自动化控制设备等。
山东润某食品科技有限公司成立于2019年11月11日，类型为其他有限责任公司，注册资本1000万元，经营范围：食品技术、农业技术开发、技术咨询、技术服务；肉制品加工销售；速冻食品、水产产品、预包装食品、粮油、蔬菜加工销售等。
山东兴某食品科技有限公司成立于2022年1月20日，类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本500万元，经营范围：一般项目：食品销售（仅销售预包装食品）；食用农产品初加工；农副产品销售；技术服务、技术开发、技术咨询等。
潍坊某工控科技有限公司为维权支出了律师费等费用。
一审法院认为：潍坊某工控科技有限公司系涉案专利权人，该专利权现处有效期内，潍坊某工控科技有限公司依法享有的专利权应受法律保护。本案争议的焦点为山东润某食品科技有限公司和山东兴某食品科技有限公司是否侵害了潍坊某工控科技有限公司的涉案专利权及应否承担相应法律责任。
本案中，潍坊某工控科技有限公司申请以权利要求1作为涉案专利权保护范围。根据涉案专利权利要求1，一审法院认为潍坊某工控科技有限公司请求保护的技术特征有如下六个：1.直冷式螺旋预冷机降温装置，包括水池和位于水池底部的曝气孔，所述曝气孔上连接有曝气管；2.在所述水池外侧壁上设有降温装置；3.所述降温装置包括紧贴在水池外壁上的导流板和散热翅片；4.所述导流板和散热翅片依次向下排列，形成多组导流、散热空间；5.在相邻导流板之间还设有内护板，在所述内护板外侧还设有外护板；6.在所述内护板与外护板之间还填充有保温材料。
关于一审法院证据保全的两台被诉侵权产品，因其中的一台被诉侵权产品已经被更换，另外一台所张贴的封条已经不见，且无法确认系一审法院证据保全时的被诉侵权产品，故山东润某食品科技有限公司和山东兴某食品科技有限公司应当对此承担不利后果。一审庭审中，各方当事人均同意以法院证据保全时所拍摄的视频作为比对对象，将视频中的被诉侵权技术方案与涉案专利进行比对。对于技术特征1和2，各方当事人均认可二者构成相同。经比对，一审法院认定被诉侵权技术方案具有技术特征1和2相同的技术特征。对于技术特征3和4，潍坊某工控科技有限公司认为二者构成相同；山东润某食品科技有限公司和山东兴某食品科技有限公司认为二者不同，被诉侵权技术方案缺少导流板和散热翅片，被诉侵权技术方案外壁上附着的是冷却层，冷却层腔体内仅有冷却液，冷却液在冷却层的腔体内流动。对于技术特征5和6，潍坊某工控科技有限公司认为二者构成相同；山东润某食品科技有限公司和山东兴某食品科技有限公司认为二者不同，被诉侵权技术方案在相邻导流板之间未设置内护板和外护板，冷却层外是保温层。对于技术特征3至6，因比对的视频中无法显示降温装置中是否包括导流板和散热翅片以及是否设有内护板和外护板等，上述技术特征需要将一审法院证据保全的被诉侵权产品拆解开进行比对，但一审法院保全的被诉侵权产品已经被山东润某食品科技有限公司和山东兴某食品科技有限公司更换，致使无法进行比对。故，一审法院认定被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求1的技术特征3至6构成相同，被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求1的保护范围，构成专利侵权。山东润某食品科技有限公司生产的被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，侵犯了潍坊某工控科技有限公司的涉案专利权。
《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第七十七条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。”山东兴某食品科技有限公司提出其租赁使用被诉侵权产品不构成侵权的合法来源抗辩，一审法院认为，结合双方当事人的陈述及所提交的《资产及土地租赁合同》等证据，可以认定山东兴某食品科技有限公司的合法来源抗辩成立，一审法院对山东兴某食品科技有限公司该项抗辩予以支持。关于潍坊某工控科技有限公司请求山东兴某食品科技有限公司停止使用侵害潍坊某工控科技有限公司实用新型专利权的产品的主张，因山东兴某食品科技有限公司提供的证据能够证明其已支付使用该产品的合理对价，故一审法院对潍坊某工控科技有限公司该项诉请不再予以支持。
山东润某食品科技有限公司辩称被诉侵权产品在涉案专利申请日前已经制造、使用，其享有先用权，对此，一审法院认为，山东润某食品科技有限公司提交的证据不足以证明其符合先用权抗辩成立的全部条件，故对该项抗辩不予支持。关于山东润某食品科技有限公司辩称被诉侵权产品系其雇佣案外人制作，并支付合理对价，具有合法来源，对此，一审法院认为，山东润某食品科技有限公司认可被诉侵权产品系其制造，其行为不符合合法来源抗辩的构成要件，故对其抗辩，一审法院不予支持。山东润某食品科技有限公司辩称被诉侵权产品使用的技术方案属于公知常识，对此，一审法院认为，山东润某食品科技有限公司并未提交证据证明其主张，对其该项抗辩不予支持。
潍坊某工控科技有限公司主张山东润某食品科技有限公司和山东兴某食品科技有限公司销毁制造被诉侵权产品所使用的专用设备、模具以及专用工具，对此，一审法院认为，潍坊某工控科技有限公司未提交证据证明山东润某食品科技有限公司、山东兴某食品科技有限公司制造被诉侵权产品使用的系专用设备、模具以及专用工具，故对该项主张，一审法院不予支持。
山东润某食品科技有限公司生产了被诉侵权产品，山东兴某食品科技有限公司使用了被诉侵权产品，依法应当承担相应的民事责任。潍坊某工控科技有限公司未能提交证据证明其因山东润某食品科技有限公司侵权所受到的实际损失，也未能证明山东润某食品科技有限公司因侵权所获的利益或者该专利许可使用费。一审法院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节、山东润某食品科技有限公司的经营规模及主观过错、潍坊某工控科技有限公司的维权开支等因素，酌定山东润某食品科技有限公司赔偿潍坊某工控科技有限公司经济损失及合理开支15万元，山东兴某食品科技有限公司赔偿潍坊某工控科技有限公司合理开支1万元。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第六十四条第一款、第七十一条、第七十七条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十三条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条、《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院判决：“一、山东润某食品科技有限公司于判决生效之日起立即停止生产侵害潍坊某工控科技有限公司专利号202023028655.X、名称为‘直冷式螺旋预冷机降温装置’实用新型专利权的产品的行为；二、山东润某食品科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿潍坊某工控科技有限公司经济损失及合理开支15万元；三、山东兴某食品科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿潍坊某工控科技有限公司合理开支1万元；四、驳回潍坊某工控科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30800元，保全费5030元，共计35830元，由潍坊某工控科技有限公司负担16960元，山东润某食品科技有限公司负担17691元，山东兴某食品科技有限公司负担1179元。”
本院二审期间，山东兴某食品科技有限公司为证明其主张，提交以下证据：银行电子回单6份，拟证明，该公司已于2022年2月28日、2023年1月6-8日分6笔通过法定代表人其亲属账户向山东润某食品科技有限公司股东董某某账户支付第一年租金400万元。
山东润某食品科技有限公司的质证意见：认可证据的真实性、合法性和关联性，上述款项系对包含被诉侵权产品在内的场地、厂房、设备在内整体支付的租金，对被诉侵权产品的租金数额没有单独明确。
潍坊某工控科技有限公司质证意见：对证据的真实性无异议，关联性不认可，因付款人、收款人均为自然人，无法证明他们之间的关系。
本院认证意见：山东兴某食品科技有限公司提交的证据能够证明其向山东润某食品科技有限公司股东董某某支付了租金，且与山东兴某食品科技有限公司和山东润某食品科技有限公司签订的《资产及土地租赁合同》相印证，山东润某食品科技有限公司对此亦予认可，潍坊某工控科技有限公司虽不认可该组证据，但并未提交证据予以推翻，故本院对山东兴某食品科技有限公司提交证据的真实性、合法性和关联性予以确认，对其证明目的结合全案事实一并述评。
一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明，山东润某食品科技有限公司成立于2019年11月11日，现有股东为董某某、曹某某等5名自然人。
本院认为：因本案被诉侵权行为发生在2021年6月1日之后，故本案应适用2020年修正的专利法。根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点问题为：（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；（二）如果侵权成立，一审判决认定的侵权责任承担是否合法适当。
?1?关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围
专利法第六十四条第一款规定：“发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。”《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十四条规定：“对于人民法院已经采取保全措施的证据，当事人擅自拆装证据实物、篡改证据材料或者实施其他破坏证据的行为，致使证据不能使用的，人民法院可以确定由其承担不利后果。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院依法处理。”本案潍坊某工控科技有限公司明确以涉案专利权利要求1确定专利权的保护范围。根据一审查明事实，被诉侵权产品由一审法院保全后，其中的一台被诉侵权产品已经被更换，另外一台所张贴的封条已经不见，且无法确认系一审法院证据保全时的被诉侵权产品，各方当事人均同意以一审法院证据保全时所拍摄的视频作为比对对象，将视频中的被诉侵权技术方案与涉案专利进行比对，各方当事人对一审法院对技术特征的具体划分不持异议，但对被诉侵权技术方案是否具有涉案专利技术特征3至6存在不同意见。因上述技术特征需要将保全的被诉侵权产品拆解后进行勘验比对，仅通过视频无法显示被诉侵权产品降温装置中是否包括导流板和散热翅片以及是否设有内护板和外护板等，而被保全的被诉侵权产品已被山东兴某食品科技有限公司更换导致无法确定被诉侵权技术方案进而无法进行技术比对，根据前述司法解释之规定，一审法院认定被诉侵权技术方案具有与涉案专利权利要求1技术特征3至6相同的技术特征，具有法律依据。据此，被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求1的保护范围。山东润某食品科技有限公司制造被诉侵权产品的行为，侵害了潍坊某工控科技有限公司涉案专利权。
山东润某食品科技有限公司主张保全设备系被山东兴某食品科技有限公司拆卸移动，且设备虽然被移动但具备拆解勘验条件，山东润某食品科技有限公司不应承担责任。对此，本院认为，一方面，一审法院保全设备一台被拆卸移动，另一台封条脱落，无法确认相关设备系一审法院保全的设备，潍坊某工控科技有限公司亦不认可，故山东润某食品科技有限公司主张相关设备仍具备拆解勘验条件与查明事实不符。另一方面，作为出租方，山东润某食品科技有限公司将包含被诉侵权产品在内的设备、厂房和土地等租赁给山东兴某食品科技有限公司使用，在潍坊某工控科技有限公司已向一审法院提起诉讼、一审法院已对被诉侵权产品采取了保全措施的情况下，山东润某食品科技有限公司知晓山东兴某食品科技有限公司拆卸、移动被诉侵权产品却未予阻止，据此应当承担对其不利的法律后果。山东润某食品科技有限公司主张其不应承担责任的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
山东润某食品科技有限公司主张在涉案专利申请日前其已经制造、使用被诉侵权产品，应享有先用权，但山东润某食品科技有限公司提交的证据不足以证明山东润某食品科技有限公司符合专利法第七十五条第二项规定的“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用”的先用权抗辩成立的法定条件，故山东润某食品科技有限公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
此外，潍坊某工控科技有限公司辩称山东兴某食品科技有限公司合法来源抗辩不成立，对此本院认为，专利法第七十七条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”本案中，山东兴某食品科技有限公司提交证据证明其租赁了被诉侵权产品使用并支付了合理对价，至一审判决作出前，其租赁期限并未到期，且山东兴某食品科技有限公司已支付部分租金，据此一审判决认定山东兴某食品科技有限公司合法来源抗辩成立，并对潍坊某工控科技有限公司请求山东兴某食品科技有限公司停止使用侵害涉案专利权产品的行为并销毁被诉侵权产品的诉请未予支持，具有事实和法律依据。而且潍坊某工控科技有限公司并未对一审判决提出上诉，故潍坊某工控科技有限公司的该项抗辩理由不能成立。如潍坊某工控科技有限公司认为山东兴某食品科技有限公司在已支付合理对价范围之外继续使用被诉侵权产品的行为侵害潍坊某工控科技有限公司涉案专利权的，可依法另行提起诉讼。
（二）关于一审判决认定的侵权责任承担是否合法适当
专利法第七十一条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”如前所述，山东润某食品科技有限公司制造了被诉侵权产品，依法应当承担相应民事责任。本案潍坊某工控科技有限公司未能提交证据证明其因山东润某食品科技有限公司侵权所受到的实际损失，也未能证明山东润某食品科技有限公司因侵权所获的利益或者该专利许可使用费。据此一审法院综合考虑涉案专利类型为实用新型专利，涉案专利的授权时间，山东润某食品科技有限公司存在制造并出租被诉侵权产品的侵权行为、山东润某食品科技有限公司的经营规模及主观过错，被诉侵权产品的单价，与本案关联案件的赔偿情况以及潍坊某工控科技有限公司为制止侵权支出的合理费用，酌定山东润某食品科技有限公司赔偿潍坊某工控科技有限公司经济损失及合理开支15万元，合法适当，本院予以维持。
综上，山东润某食品科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由山东润某食品科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
下一篇：（2022）最高法知行终839号
