三、竞业限制契约自由之司法限制

        契约自由之限制意欲实现对传统契约自由的修正，以限 制契约自由之滥用。因为，“如果合同这种市场关系不是发生 在事实上平等的双方当事人之间，竞争可以带来经济自由和 实质公平的结论就无法实现，因此，法律必须确保双方当事人地位的实质平等”［16］。契约自由之限制，其规制重点在于阻 止市场之强权地位的形成，意在对形式契约自由之修正，达致 实质上之契约自由，进而实践契约正义。该修正方式除前述 通过立法上的控制(如以法律限制自由内容，以法律规定定型 化契约之无效条款等等) 之外，还可通过司法上的规制以修正 契约自由，即通过法官形成权的承认与应用—— 司法造法，或 者“因情势变更由法院依声请为增减给付或变更其他原有效 果之判决”等等，限制契约自由之滥用，以达契约正义之 结果［17］38－39 。

        依靠判例来弥补现代契约法的不足是现代契约法的一个  特点。在判例中，契约正义通过诚实信用、公序良俗等一般条 款得到了保护，也就使得法官修正契约的内容得到了承认。 具体言之，为了保护社会的弱者，法官根据客观的解释、诚实 信用原则等，修正地解释法律，如或以有违公序良俗原则之名  否定契 约条款 的 效 力，或 者扩 大 ( 缩 小) 解释 法律，如 此 等等［9］。

        现代合同法在坚持私法自治及个人本位的同时，也充分 兼及社会本位，强调社会公平，注重社会公德，需要对合同自 由予以必要的限制［18］17 。在司法领域，法官可基于对契约正 义的追求，依据法律上的“一般性条款”，如诚实信用原则、情 势变更原则、公序良俗原则、契约解释规则等等，从司法裁判 的角度对契约自由予以规制。如美国著名学者伯纳德·施瓦 茨教授所言:“法院自己也开始架空契约自由的概念，采取的 方式是对那些同意某项具体交易，具有某些特殊关系或处于 某种地位的人强加一些条款，或者拒绝对当事人自由加入的 契约给予强制执行。”［19］197 －198 法律上的“一般性条款”，其长 处表现为法律的灵活性，正如德国学者库勒尔教授所言:“它 能够与价值观念的变化结合起来。但它的长处也是它的短 处。如果法官也在为某种意识形态效劳的话，如纳粹时代所 表现的那样，那么一般性条款也能为不公正的意识形态开一 扇方便之门。”［20］225－226 如诚信原则于司法裁量中的适用，标 志着契约法从形式正义向实质正义的转变，也意味着法院之 超然公断人角色的结束及积极干预的开始。在契约关系中， 诚信原则作为实现契约正义的手段，有其存在的价值。但是， 它赋予法官以 自 由裁量权，如果行使不当，便会导致司法专 横，造成对契约自由的恣意干涉或冲击，并且将为公法对私法 的任意侵犯提供合理的借口。因此，诚实信用原则对契约自 由的干涉应严格以实现契约正义为限［14］52 。在适用“一般性 条款”时，任何国家公权力都不应过多地在正义的名义下介入 市民社会，从而破坏市民社会的自律性。因为，在市场经济 中，这是当事人应该预见或必须承担的风险［9］。

        需要指出的是，对于我国众多劳动法学者所主张的倾斜 保护原则，如果也被视为“一般性条款”而作为司法裁判的依据，本文认为不仅难以实现对劳动契约自由的合理限制，反而 是在劳动契约正义的名义下过度地介入或干涉正当的劳动契 约自由，是国家公权力对市民社会自律性的不正当干预乃至 破坏。理由有二: ( 1) 对于任何法律原则，即便作为帝王规则 的诚实信用原则也不例外，由于其高度的抽象性因而将难以 避免地具有一定程度的不确定性。如将该倾斜保护原则也视 为“一般性条款”作为司法裁判的依据，定会加剧司法活动的 不确定性，造成新的利益失衡或不公。(2) 倾斜保护原则并非 如诚信原则、公序良俗等原则那样，不仅具有坚实的法理基 础，而且也具有鲜明的正当性与可操作性。反之，倾斜保护原 则却极易在劳动( 合同) 法的运行过程中被误读、曲解、扭曲， 甚至造成倾斜保护原则的泛化或被滥用。

        劳动关系中的竞业限制契约，由于其双方当事人经济地 位及经济实力的惯常不平等，使得该类竞业限制契约通常难 以充分体现契约双方当事人的本来意愿。对此，如仅依赖立 法上的事前规制，由于立法的滞后性及其相对稳定性，则使大 量有违当事人之本意的定型化契约及其他普通契约之契约漏 洞，难以得到及时、有效的法律规制。对此，须由法官凭借其 自由裁量权依诚实信用原则、公序良俗原则等法律原则于个 案中予以解释、认定，并以司法裁判的形式认定显失公平或有 违强行性法律、法规的竞业限制条款为无效，以修正有失公允 之契约内容。尤其在英美等判例法国家，通过司法判例确认 竞业限制契约的法律效力，即竞业限制契约自由之司法限制， 更成为竞业限制契约自由之修正方式之常态。