浅析不正当竞争纠纷中技术中立原则的适用

来源：中国知识产权报

互联网技术在短短二十年的商业化发展进程中，以前所未有的速度引发着社会和市场的变革。技术是中性的，但开发技术的目的和使用方式则善恶有别。随着技术创新而涌现出的网络犯罪、网络安全、恶性竞争等问题的出现，使得关于对技术的控制话题备受瞩目。如何在发展与保护中找到平衡，维护公平、自由的商业竞争环境是一项永恒的课题。

技术中立的起点——普通商品原则

美国版权法中的技术中立原则最早由1984年“索尼案”引入，来源是美国专利法中的“普通商品原则”。美国专利法中的“普通商品原则”是对间接侵权制度的一种制约，其目的主要是防止间接侵权范围的不断扩张。按照专利间接侵权最初的概念，只要是促进了专利侵权的行为都是构成侵权的。该概念由于没有明确的边界最终导致专利权人在市场中形成了垄断。1912年的Henry案中，这一扩张已达到了明显不合理的地步。该判决认定如果在购买受到专利权保护的印刷机的同时没有购买专利权人配套出售的印油，也构成专利侵权，即使配套的印油并不在该专利权的保护范围内。从此开启了专利权滥用和间接侵权理论长达十几年的博弈，最终间接侵权制度于1952年被写入了美国专利法中。其中271条（d）款作为间接侵权制度的补充，从反面界定了不构成间接侵权的情形，即“普通商品原则”。该条将“普通商品”和“实质上非侵权用途商品”排除在间接侵权制度的客体之外。这里的普通商品专指相对于专利权保护范围内的产品之外的商品，以防止间接侵权的认定向无关的非专利产品扩张。

索尼案的法官直接援引了这里的“普通商品原则”，认定为了在家庭中“改变观看时间”而使用录像机录制电视节目构成对版权作品的“合理使用”，索尼公司出售具有“实质性非侵权用途”的录像机并不构成“帮助侵权”。这一原则的植入虽然在索尼案中可以得出比较合理的结论，但是并不等于该原则可以完美适用于美国版权法的侵权体系。因为在美国专利法中，对立于“普通商品”概念的范围是明确的，即落入专利保护范围内的专用品或者不可分物。相比之下，“实质性非侵权用途”的范围却几乎无法受到限制。而随着数字技术的发展，“实质性非侵权用途”规则越来越多的受到了挑战。

从“实质性非侵权用途”到技术中立原则

自索尼案之后，“实质性非侵权用途”规则在面对新型P2P技术时遇到了困境。在Grokster案中，法院认定涉案P2P软件具有“实质性非侵权用途”因而免于承担间接侵权责任。这是法官严格遵从索尼规则而得出的结论，判决结果忽视了被告明知绝大多数用户使用其软件侵犯版权，选择以此吸引用户并获取广告利益的情况。

直到2005年，美国最高法院裁定将Grokster案发回重审，才改变了“实质性非侵权用途”作为判断间接侵权责任的唯一依据的情况。为了平衡版权保护与技术发展之间的法益，美国最高法院提出了引诱侵权规则来对索尼规则进行限制，即当产品提供者具有引诱侵权的意图时，“非实质性侵权用途”规则不能阻却其承担间接侵权责任。

Grokster案的判决对技术的发展产生了深远的影响，发展出的技术中立原则也不仅仅应用于版权纠纷中，甚至在不正当竞争纠纷中也占有一席之地。技术中立原则是在肯定技术创新价值的同时，对于技术侵权与否的边界的限定。对于技术中立的价值，应该放在社会发展的大环境中去判断。随着社会的发展，侵权认定的边界也会相应的缩小或扩张。

不正当竞争案件中的技术中立原则

虽然在立法时没有将技术中立原则直接写入法条中，但是技术中立的精神已经融入了我国的知识产权法律体系中。《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定的“通知-移除”规则和红旗原则就是技术中立的直接体现。2013 年颁布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对网络服务提供者的教唆侵权、帮助侵权行为的认定及其具体判定标准以及“避风港”规则等进行了细化。

现行的版权保护体系在处理信息网络传播权纠纷时实现了社会公众、版权人与网络服务提供者之间的利益平衡，将技术中立原则融入网络版权保护规则中。在著作权侵权纠纷中，由于法律及司法解释已经将侵权裁判规则规定的较为具体和细致，基本没有技术中立原则适用的空间。因此，在目前的司法实践中被告直接提出技术中立抗辩的多是在不正当竞争案件中。腾讯诉360“扣扣”保镖案、优酷诉猎豹浏览器不正当竞争纠纷及爱奇艺诉VST不正当竞争纠纷件等案中，被告均提出了技术中立抗辩，但法官都没有从法律语境下的技术中立原则角度去评价。猎豹浏览器案中法官主要是从功能中立即非歧视原则的角度出发来进行批驳。而“扣扣”保镖案和VST案的法官则区分了技术本身和对技术的使用行为，然后从使用行为违反商业道德的角度出发进行论理。

在不正当竞争案件中，有关“技术无罪”“创新自由”等抗辩，已经脱离了索尼规则的原意。笔者认为，技术中立原则应回归其法律内涵中来，主张技术中立免责应满足以下的要件：

一是技术中立原则只在间接侵权中有适用空间。如VST案中，被告既是技术开发者同时也是侵权行为实施者，本就无资格主张技术中立免责。

二是技术提供者对于侵权行为没有主观过错。如果有证据能够证明技术提供者对于他人实施的侵权行为事实上知情，那么其不能适用技术中立原则。技术提供者对于其技术是否被用于侵权用途具有一定的注意义务。美国法院不仅将“知道要件”从明知到应知，并且逐渐向视而不见偏移。若技术提供者没有采取有效的防止侵权的措施，就容易被认定为其故意视而不见。

三是技术提供者没有教唆和引诱他人侵权。如果技术提供者主动向他人诱导、鼓励、宣传或暗示该物品可以被用于某种非法的、侵权的用途，亦无资格以技术中立为由而主张免责。如爱奇艺诉极路由不正当竞争案中，被告在其官网及经营的论坛中对其研发的屏蔽视频广告插件作为其路由器的主要卖点之一并积极推荐，则难逃侵权后果。

四是技术提供者没有从他人的直接侵权行为中获利。技术提供者不能依靠侵权行为的大量存在而作为主要盈利手段，否则需要承担侵权责任。

由此可见，随着网络技术的飞速发展，涉及技术创新的不正当竞争纠纷会越来越多，需要在权利保护与创新自由之间把握一种平衡。为了避免过度的竞争和维护市场的稳定发展，在目前的司法实践中，对于技术中立原则的适用条件仍是采取严格限制的态度。技术中立是一种免责抗辩，但是最终能否免责需要通过一系列法律规则进行判断，科技创新企业不能将技术中立视为不正当竞争的避风港。（胡荟集 王穹）