QQ空间照片构成现有设计中“公开”的认定标准

【案号】

（2017）粤73民初3058号

（2018）粤民终2499号

【裁判要旨】

判断QQ空间照片在发布时是否处于所有人可见的公开状态，应根据QQ空间当前展示的状态、QQ空间所有者的身份、QQ空间所承载的功能等已知事实，结合日常生活经验法则作出推定。如果QQ空间系企业推广产品等对外宣传交流平台的，在未有证据足以反驳的情况下，可推定该QQ空间照片在发布时为所有人可见的公开状态。由于QQ空间的广泛性和影响力，作为产品宣传用途的QQ空间对所有人可见，构成专利法意义上“公开发表”和“出版物公开”，属于现有设计抗辩构成中的“为公众所知”。QQ号是否有人得知以及通过何种方式得知不是判断“为公众所知”的条件。

【案情简介】

梁某某于2012年4月13日向国家知识产权局提交了名称为“椅子（YS-1202A）”的外观设计专利申请，并于2012年7月25日获得授权（专利号：ZL201230107822.1）。2016年4月15日，梁某某的代理人向大先生家具公司（下称大先生公司）公证购买了被诉侵权产品椅子。大先生公司确认被诉侵权产品是其制造、销售、许诺销售，但抗辩称被诉侵权产品使用的是现有设计，不构成对涉案专利权的侵犯。大先生公司于二审期间提交的公证书记载，在名为九龙优胜办公家具的QQ空间，在“2012年最新产品”相册内有与被诉侵权产品椅子外观相近似的照片，注明的照片生成时间为“2012年04月02日18：07”，右侧显示为“所有人可见”，在该QQ空间“说说”一栏内有QQ主人的多条留言，如“2012年4月6日：2012年的新产品图册已经发至各位的邮箱，请注意查收！”“2012年3月31日：展会结束，祝新老客户生意兴隆！”等。该QQ空间持有人为林某某，系九龙公司区域经理，梁某某为九龙公司的法定代表人。梁某某认为，林某某的QQ空间属于公司内部资料，未向公众公开，且大先生公司没有证据证明QQ空间照片在专利申请日之前处于对公众公开的状态。梁某某请求法院判令大先生公司停止被诉侵权行为，并赔偿经济损失10万元。

广州知识产权法院认为：由于产品照片、宣传图册等证据的形成时间无法确定，不足以证实相关产品照片形成时间早于涉案专利申请日，故对大先生公司提出的现有设计抗辩不予支持。一审判决大先生公司停止侵权，并赔偿经济损失5万元。

大先生公司不服一审判决提起上诉，并提交了QQ空间照片新证据。广东高院认为，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。在本案中，由于QQ空间照片发布时间早于专利申请日，该照片对所有QQ用户可见，已构成了为公众所知，且该照片与被诉侵权设计相近似，大先生公司提出的现有设计抗辩成立，其行为不构成对涉案专利权的侵犯。故二审法院撤销原审判决，驳回梁某某的全部诉讼请求。

【法官评析】

在以QQ空间发布的照片作为现有设计抗辩的证据时，抗辩人往往只能提供其在应诉取证时该QQ空间照片的公开状态，而不能直接追溯和证明该照片在发布时的公开状态，因此，QQ空间照片的公开时间点成为案件争议的焦点和难点。此外，在QQ空间上发布的照片，对所有QQ用户可见，是否属于专利法意义上的公开，如属于，是何种类型的公开，在司法实践中亦有不同的观点。因此，有必要结合本案，对上述两个核心问题进行厘清和界定。

一、照片发布时公开状态的推定。在大先生公司公证时QQ空间照片对所有人可见，是否可以推定该照片在发布日亦处于所有人可见的状态？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，根据已知事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证，除非对方当事人有相反证据足以推翻。如果QQ空间系个人空间，由于个人隐私性，在未有证据足以反驳的情况下，一般可以推定该QQ空间上的照片为非公开状态；如果QQ空间系企业推广产品等对外宣传交流平台的，在未有证据足以反驳的情况下，一般可以推定该QQ空间上的照片为公开状态。在本案中，首先，根据QQ空间的使用规则，照片上传至QQ空间后，要使该照片向所有QQ用户公开，必须满足两个条件，即QQ空间权限设置为对“所有人可见”和该照片权限设置为对“所有人可见”。其次，该QQ空间名称为九龙优胜办公家具，持有人为该公司的区域经理。再次，该QQ空间包含有“2012年最新产品”等图片集，展示有该公司经营的多种产品，可见该QQ空间的用途主要用作公司宣传和产品的商业推广。符合其发布目的及其商业利益。最后，该QQ号码由九龙公司的区域经理持有，其QQ空间的公开状态由其实际控制，相对于大先生公司而言，梁某某更容易对该QQ空间在涉案专利申请日前的实际公开状态予以举证或者说明，但梁某某对此未能提供任何相反证据予以反驳。因此，根据大先生公司举证证明其在公证时对比照片所处的公开状态，并结合涉案QQ空间持有人的身份、该QQ空间用于企业宣传的用途等事实，大先生公司关于“对比照片在发布时已经在QQ空间向所有用户公开”这一待证事实，已达到高度盖然性的法定证明标准。在梁某某没有提出反证的情况下，依法应推定比对照片在发布之时即本案专利申请日之前已处于对所有人公开的状态。

二、QQ空间上发布的照片，对所有QQ用户可见，是否属于专利法意义上的公开，如属于，是何种类型的公开？《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。那么，对比照片在QQ空间发布时对所有人用户可见，是否就达到了“为公众所知”的公开状态？首先，专利法意义上的公众，一般是指不受特定条件限制的人，但人的数量、地域范围等因素不成为构成公众的限制条件。其次，从公众的获知方式来说，指的是在申请日前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或以其他方式公开过。其中，在出版物公开中，只要发表人通过独立存在的传播载体对外宣示将现有设计内容公之于众，即达到了“为公众所知”的要求，而不取决于出版物是否有人阅读过、公众是否知道出版物的具体名称及地理位置。QQ空间是中国最大的互动网站，其在中国拥有广泛的用户，具有较大影响力。在互联网时代，通过该独立存在的载体公开传播相关内容的广泛性和影响力并不弱于传统出版物，甚至在速度和范围上更快更广。因此，在QQ空间公开中，同样只要持有人通过互联网在其对外宣传用途的QQ空间中将现有设计内容对所有用户开放，并且希望更多的人看到，即属于专利法意义上的“公开发表”和“出版物公开”，达到了“为公众所知”的要求。在本案中，对比照片在QQ空间上对所有人可见，构成了出版物公开，不特定的QQ用户只要在QQ空间网站查找该号码，可在不经好友验证的情况下即可直接进入该QQ空间，并随意查看到该照片，即该照片处于QQ用户想得知就能够得知的状态，达到了“为公众所知”的公开状态。该照片与被诉侵权设计经比对无实质性差异，被控侵权设计属于现有设计，未构成对涉案专利权的侵犯。梁某某要求大先生公司停止侵权、赔偿损失的各项诉讼请求均无事实和法律依据，应予以驳回。

（作者单位：广东省高级人民法院）