新颖性宽限期的适用

　　新颖性宽限期的适用 　　——（2020）最高法知行终588号　　【裁判要旨】
　　专利法关于新颖性宽限期中的“他人未经申请人同意而泄露其内容”的规定，核心在于他人违背申请人意愿公开发明创造的内容。具体判断时，可以综合考虑申请人的主观意思和客观行为，即申请人主观上是否愿意公开或者是否放任公开行为的发生，客观上是否采取了一定保密措施使其发明创造不易被公众所知晓。他人违反明示保密义务或者违反根据社会观念、商业习惯所应承担的默示保密义务，擅自公开发明创造内容的，构成违背申请人意愿，属于“他人未经申请人同意而泄露其内容”。
　　【关键词】
　　专利 无效宣告 新颖性宽限期 未经申请人同意的公开
　　【基本案情】
　　在上诉人北京某科技公司、北京某商务咨询公司与被上诉人国家知识产权局、原审第三人北京某新科技术公司外观设计专利权无效行政纠纷案中，北京某科技公司、北京某商务咨询公司是专利号为201430324283.6、名称为“带图形用户界面的电脑”的外观设计专利（以下简称本专利）的专利权人。
　　北京某新科技术公司于2016年8月8日向原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出了无效宣告请求，请求宣告本专利权无效。
　　北京某新科技术公司提交的证据1为北京市长安公证处（2016）京长安内经证字第18612号公证书复印件，该公证书显示访问卡饭论坛，在该论坛中找到标题为“360安全卫士10下载地址”的帖子，该帖子显示发帖时间为2014年8月19日，点击所列链接地址，下载文件“setup_10_priv.exe”，通过百度搜索7-Zip软件下载并安装，将“setup_10_priv.exe”文件通过安装好的7-Zip软件提取到文件夹，点击所提取文件中的“360safe.exe”文件运行该软件，其页面左上角显示“360安全卫士10.0Beta”。
　　专利复审委员会及北京知识产权法院均认为任何非特定人通过7-Zip软件均可解压缩涉案软件，获得相关的界面设计内容，该软件的界面设计实际上已处于为公众所知的状态，故而证据1属于现有设计；北京某科技公司、北京某商务咨询公司提交的证据不足以证明本专利申请日前体验用户负有明示或默示的保密义务，所述下载软件不属于专利法第二十四条第三项所规定的不丧失新颖性宽限期的情形。
　　北京某科技公司、北京某商务咨询公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2021年5月31日判决撤销原判和被诉决定，国家知识产权局重新作出决定。
　　【裁判意见】
　　最高人民法院二审认为，根据专利法第二十四条第三项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄漏其内容的，不丧失新颖性。他人未经申请人同意而泄露其内容所造成的公开，其核心在于他人违背申请人意愿而将发明创造的内容公开，其具体表现形式包括但不限于：他人未遵守明示的保密义务或者根据社会观念、商业习惯所应承担的默示的保密义务而将发明创造的内容公开；他人用威胁、欺诈或者间谍活动等非法手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开，等等。判断是否违背申请人意愿的公开时，可以从申请人主观的意思表示和客观的行为综合考虑，即申请人主观上是否愿意将其发明创造的内容公开，或者放任公开行为的发生；客观上是否采取一定保密措施确保其发明创造不被公众所容易知晓。
　　本案中，现有的证据1可以证明在专利申请日之前发帖人将带有本专利图形用户界面设计的软件公开在卡饭论坛上，但其安装界面提示的是“仅供试用”并要求输入体验码，仅有部分能够获得体验资格的用户可以试用该软件。其后，跟帖人发布7-Zip软件下载提示，使得公众可以通过7-Zip软件下载使用该软件。需要指出的是，北京某科技公司和北京某商务咨询公司认可2014年8月19日卡饭论坛上的软件链接属于内部测试，但主张发帖人未经同意泄露软件内容。此外，根据证据2的内容，获得优先体验资格的用户进一步披露了所述软件内容。对此，具体分析如下：
　　第一，就发帖人而言，首先，其明确表示该软件“仅供获得优先体验资格的用户试用”并要求输入体验码。从发帖人的意思表示以及其采用体验码限制措施可知，其主观上并不愿意将所述软件的内容公开，也没有证据证明其存在放任所述软件公开行为的发生的意愿；客观上其采取了要求输入体验码的保密措施确保该软件内容不被公众所容易知晓。因此，发帖人已经按照专利申请人的要求履行不公开的义务，未公开所述软件，其不属于专利法第二十四条第三项规定的“他人”。其次，通过发帖人上述行为，根据社会观念和软件内测的商业惯例，作出7-Zip软件下载提示的跟帖人应当明知或者应知发帖人或者软件权利人有保密的意思和行为，并因此负有默示保密义务。但是，跟帖人违背了基于社会观念及商业惯例所承担的默示保密义务，披露了所述软件的非正常打开方式并向社会公众呈现出软件中的图形用户界面，违背专利申请人的意愿，应当属于专利法第二十四条第三项规定的“他人未经申请人同意而泄漏其内容”的情形。
　　第二，就可以获得优先体验资格的用户而言，由于体验中心页面对领取体验码的用户存在保密承诺的要求，体验用户应当遵守其保密约定。专利申请人的真实意图在于所述下载软件仅限于供具有资格的用户试用、体验，而体验码一般是对试用者资格的限制。因此，虽然体验码并非密码，但其所起到的作用与密码基本相同，均是限定接触到该软件的人员的范围。故对于可以获得优先体验资格的用户，其当然具有明示的保密义务，其违反约定的保密义务泄露申请人的发明创造属于专利法第二十四条第三项规定的情形。
　　综上，证据1因跟帖人提示行为导致所述下载软件呈现的图形用户界面设计处于能够为公众得知的状态，且其时间早于本专利的申请时间，故属于本专利申请日之前公开的现有设计，但由于证据1所述软件公开行为属于专利法第二十四条第三项所规定的不丧失新颖性宽限期的情形，故证据1不能作为在先设计的对比文件。