（2022）最高法知民终13号

　　中华人民共和国最高人民法院 　　民事判决书 　　（2022）最高法知民终13号　　上诉人（原审原告）：荆州市恒彩农业科技有限公司。住所地：湖北省荆州市沙市区岑河镇工业园4号路（众隆工贸有限公司内）。
　　法定代表人：王同英，该公司执行董事兼总经理。
　　委托诉讼代理人：薛森阳，河南良达律师事务所。
　　委托诉讼代理人：邱艳杰，河南良达律师事务所。
　　被上诉人（原审被告）：甘肃金盛源农业科技有限公司。住所地：甘肃省张掖市甘州区滨河新区绿洲农副产品综合交易市场南大门金张掖农业创新孵化园。
　　法定代表人：甄钰，该公司执行董事兼总经理。
　　委托诉讼代理人：郭海燕，甘肃祁峰律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：郑州市华为种业有限公司。住所地：河南省郑州市惠济区花园路与迎宾路交叉口永威迎宾府2号楼1单元1001。
　　法定代表人：魏晓华，该公司执行董事兼总经理。
　　委托诉讼代理人：姚金龙，河南颂邦律师事务所律师。
　　上诉人荆州市恒彩农业科技有限公司（以下简称恒彩公司）因与被上诉人甘肃金盛源农业科技有限公司（以下简称金盛源公司）、郑州市华为种业有限公司（以下简称郑州华为种业公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院于2021年10月18日作出的（2021）豫01知民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2022年3月23日、6月21日两次进行了询问。上诉人恒彩公司的委托诉讼代理人薛森阳、被上诉人金盛源公司的委托诉讼代理人郭海燕、被上诉人郑州华为种业公司的委托诉讼代理人姚金龙参加询问。本案现已审理终结。
　　恒彩公司上诉请求：撤销原审判决，将案件发回重审或改判支持恒彩公司原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由金盛源公司和郑州华为种业公司承担。事实和理由：（一）原审法院认定事实不清，举证责任分配不当。恒彩公司已经提交证据证明被诉侵权的“彩甜糯866”与“彩甜糯6号”极近似或相同的情况下，应当由被诉侵权人举证证明其还可以通过其他不同亲本组合得到与“彩甜糯6号”同一种基因型杂交品种。原审法院要求恒彩公司提供证据证明，举证责任分配错误。郑州华为种业公司不能合理解释被诉侵权玉米种子与“彩甜糯6号”为同一基因型杂交品种的事实，应该承担对其不利的相应后果。（二）原审法院退回鉴定资料、不予鉴定，存在错误。
　　金盛源公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，恒彩公司的上诉请求及理由不能成立，坚持原审答辩意见。
　　郑州华为种业公司辩称：（一）恒彩公司通过公证程序购买的被诉侵权玉米种子不是郑州华为种业公司生产、销售的产品。1.该实物包装袋与郑州华为种业公司2019年同期销售的产品包装对比，在生产经营许可证、社会信用代码、生产检疫证号、产品二维码、检测日期等方面均有不同。2.金盛源公司在原审中认可郑州华为种业公司向其销售的“彩甜糯866”包装袋上的生产日期早于公证程序获得的产品所附包装上标注的生产检测日期。（二）恒彩公司不能证明被诉侵权玉米种子侵害授权品种“T37”“WH818”植物新品种权。郑州华为种业公司生产的“彩甜糯866”与公证程序保存的被诉侵权玉米种子在40个检测位点中存在35个差异位点，可以证明郑州华为种业公司的“彩甜糯866”与通过“T37”“WH818”杂交繁育的“彩甜糯6号”存在根本不同。（三）原审法院对恒彩公司提出的鉴定申请的处理符合法律规定。故，请求驳回上诉，维持原判。
　　恒彩公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2021年4月20日立案受理。恒彩公司请求法院判令金盛源公司和郑州华为种业公司：1.立刻停止侵权行为；2.连带赔偿恒彩公司经济损失20万元；3.赔偿恒彩公司公证费、检测费、交通费等维权费用共计2万元；4.共同承担案件诉讼费用。事实与理由：“T37”与“WH818”玉米种子是恒彩公司培育的玉米新品种，已取得植物新品种权，恒彩公司使用上述品种繁殖材料培育出的“彩甜糯6号”已经通过国家审定。2020年5月，恒彩公司委托尹振飞在河南省正阳县公证处（以下简称正阳县公证处）申请证据保全公证。在金盛源公司开设的店铺中购买5袋“彩甜糯866”玉米种子，包装上显示的生产者是郑州华为种业公司。经检测，上述“彩甜糯866”的父、母本与“T37”“WH818”玉米种子差异位点数为0，足以认定郑州华为种业公司使用“T37”与“WH818”玉米种子生产“彩甜糯866”玉米种子，并销售给金盛源公司。二被诉侵权人的行为严重侵害了恒彩公司的植物新品种权。
　　金盛源公司在原审中辩称：（一）金盛源公司经营范围包括玉米种子的批发销售和服务业务，销售玉米种子是合法行为，不构成侵权。（二）金盛源公司通过正当渠道从郑州华为种业公司购买包括“彩甜糯866”在内的三种玉米种子。（三）尹振飞购买的“彩甜糯866”玉米种子，收货地址并非恒彩公司诉状中所称的正阳县公证处，被检测的“彩甜糯866”是否从金盛源公司购买无法确定。（四）金盛源公司没有获得任何经济利益，恒彩公司要求金盛源公司承担赔偿责任没有依据。（五）涉案植物新品种权人为荆州区恒丰种业发展中心（以下简称恒丰中心）和中国种子集团有限公司（以下简称中国种子集团），恒彩公司并非本案适格原告。（六）金盛源公司收到应诉材料后，已将惠农网平台中“彩甜糯866”玉米种子的信息全部删除。
　　郑州华为种业公司在原审中辩称：（一）恒彩公司并非本案适格原告。（二）郑州华为种业公司向金盛源公司销售“彩甜糯866”种子时间是2019年1月，而涉案公证产品包装显示的时间为2019年11月，因此被诉侵权玉米种子并非其生产。（三）涉案被诉侵权玉米种子的包装与郑州华为种业公司生产销售的产品包装不同，因此无法通过包装证明系郑州华为种业公司生产。（四）恒彩公司提交的检验报告出具单位没有检测资质，没有标注“中国合格种子检验机构”（CASL）标志和检验检测机构资质认定（CMA）标志，也无法证明待测样品和对照样品来源。
　　原审法院认定如下事实：
　　（一）恒彩公司、郑州华为种业公司基本情况
　　恒丰中心成立于2006年4月5日，性质为个体工商户，经营者王同英。2019年11月26日，恒丰中心经核准注销，并于2019年11月29日经核准转型升级为恒彩公司，经营范围包括鲜食玉米种子的生产、包装、销售等。
　　郑州华为种业公司成立于2007年12月18日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本500万元，经营范围包括销售不再分装的包装种子等。
　　（二）涉案授权品种等相关情况
　　第2019012099号植物新品种权证书载明：“T37”玉米品种权人为恒丰中心、中国种子集团，培育人肖述保、王同英，品种权号CNA20150367.6，申请日2015年3月22日，授权日2019年1月31日。
　　第2019012100号植物新品种权证书载明：“WH818”玉米品种权人为恒丰中心、中国种子集团，培育人肖述保、王同英，品种权号CNA20150368.5，申请日2015年3月22日，授权日2019年1月31日。
　　第2017-1-0248号主要农作物品种审定证书载明：“彩甜糯6号”玉米品种审定编号为国审玉20170044，品种来源T37×WH818，申请者、育种者均为恒丰中心，审定意见：该品种符合国家玉米品种审定标准，通过审定。适宜在东南的江苏中南部、安徽中南部、上海、浙江、江西、福建、广东、广西、海南和西南的重庆、贵州、湖南、湖北、四川、云南作鲜食玉米品种种植。注意防治纹枯病和小斑病。公告号：中华人民共和国农业部公告第2547号，证书颁发时间为2017年6月29日。
　　（三）金盛源公司从郑州华为种业公司购买“彩甜糯866”玉米种子的相关情况
　　金盛源公司陈述其在火爆农资招商网上看到了“彩甜糯866”的招商信息后，添加郑州华为种业公司郭经理微信，通过微信于2019年1月20日购买包含“彩甜糯866”玉米种子（共100袋，每袋4元）在内的产品，共支付1600元，并提交火爆农资招商网截图、朋友圈截图、微信转账记录、收货凭证等证据。郑州华为种业公司确认其通过火爆农资招商网宣传销售“彩甜糯866”玉米种子。郑州华为种业公司提交2019年1月20日向金盛源公司发货的记录两页，内容与金盛源公司提交的收货凭证记载内容一致。同时，该发货记录第二页显示，郑州华为种业公司还分别于2019年3月19日、2020年7月26日向金盛源公司发货，其中2020年7月26日的发货内容为“彩甜糯866（100克/桶）=100袋=1件”。
　　（四）恒彩公司授权第三方维权及被诉侵权玉米种子比对的相关情况
　　1.恒彩公司授权第三方公司维权情况
　　2020年5月1日，恒彩公司出具授权委托书，授权一知农业咨询（北京）有限公司（以下简称一知公司）在中国境内采取合法措施对任何未经合法授权生产、销售、仿冒、假冒以及侵犯恒彩公司的知识产权或不正当竞争的行为进行维权打假，以及对侵犯“T37”“WH818”和“彩甜糯6号”植物新品种权合法权益的行为进行维权，包括但不限于投诉举报、民事起诉、证据保全、委托授权、协商谈判、达成和解、签署相关文件等权利，并可将上述权限转授权给一知公司维权人员，授权书有效期至2023年12月31日。
　　2.恒彩公司公证购买被诉侵权玉米种子情况
　　2020年5月25日，一知公司的委托代理人尹刚强、尹振飞向正阳县公证处申请证据保全公证。尹振飞使用个人手机登录惠农网手机APP，搜索进入金盛源公司店铺，购买包括“甜糯玉米种子大面积专业种植户专用品种，5袋起批，单件10.00元每袋”（商品图片显示为“彩甜糯866”）在内的商品，支付50元，生成订单编号233429628892988，收货地址为河南省驻马店市正阳县嘉苑名都小区，收件人尹振飞。正阳县公证处对上述过程出具（2020）豫驻正证内民字第392号公证书。
　　2020年5月29日，正阳县公证处公证员、工作人员与尹振飞、尹刚强来到正阳县江南城小区西大门对面顺丰快递投递点，尹振飞收取包裹一个，单号为SF1190777048274，寄件人信息显示为甄钰、金盛源公司。将包裹带回正阳县公证处后查验，确认包裹包装完好后将其打开，内有精选“鲜脆蜜2015”玉米种子5袋、“彩甜糯866”玉米种子5袋。对包裹内的玉米种子进行查看、编号、登记、封存、拍照、摄像，封存玉米种子交由申请人保管，每个品牌正阳县公证处留存一份。正阳县公证处对上述过程出具（2020）豫驻正证内民字第414号公证书，后附相关照片。
　　3.公证书后附封存照片显示情况
　　公证书后附照片显示，正阳县公证处共封存物证袋4个，左侧两个物证袋正面朝上，右侧两个物证袋背面朝上。其中，背面朝上两个物证袋的两端封口处均粘贴有正阳县公证处封条，并加盖公章，中间部分有“未经许可，不准翻阅”字样，但两者封条长短不同，右上角的封条较长，完全包裹住封口处，右下角的封条较短，与边缘有一定距离；左上角正面朝上的显示手写“8、鲜脆蜜2015、甘肃田福农业科技开发股份公司”；左下角正面朝上的物证袋显示手写“8、彩甜糯866、郑州市华为种业”，即本案封存涉案种子的物证袋。
　　4.被诉侵权玉米种子的外包装相关比对情况
　　原审庭审中，恒彩公司提交公证封存物证袋一份，经当庭查验，该证物袋封存完好，背面两端的封口处均粘贴有“河南省正阳县公证处”封条，封条较短，与边缘有一定距离，并加盖公章。证物袋正面显示手写“8、彩甜糯866、郑州市华为种业”。
　　经原审当庭拆封物证袋，内有玉米种子一袋，包装袋正、背面均有手写体“8☆”。正面显示较大“彩甜糯866”，左上角有“喜得丰”商标，背面显示“经营许可证：CD（豫商夏）农种经许字（2013）第001号”“信用代码：914114267891928119”，下端封口处显示“郑州市华为种业有限公司监制地址：郑州市金水区花园北路59号电话：0371-69396616网址：www.huaweiseed.com”“100克”“2019年11月”，左下角二维码配有文字“扫描关注官方微信平台”。上述网址、地址、电话均与郑州华为种业公司提交的包装上显示的企业信息一致。扫描该二维码，显示“喜得丰蔬菜研究中心”微信公众号，公众号简介中显示郑州华为种业公司及其营业执照，郑州华为种业公司认可为其微信公众号。
　　郑州华为种业公司原审中当庭提交罐底显示2019.06.01的500g玉米包装罐（无种子）一个，罐体背面显示社会信用代码：91411024MA457QNC2K，生产经营许可证：D（豫许鄢）农种许字（2018）第0006号，检疫编号：6209022018001247，分装：河南农得丰农业有限公司，背面下方显示为“郑州市华为种业有限公司销售地址：郑州市金水区花园北路59号电话：0371-69396616网址：www.huaweiseed.com”，底端有两个二维码。郑州华为种业公司陈述右侧为产品追溯二维码，根据有关种子标签管理的相关规定，所有的包装种子应当一袋一码进行区分，而被诉侵权玉米种子包装袋上没有该追溯二维码，且包装袋正面“彩甜糯866”下方有较小字体“新一代彩色甜加糯玉米新品种”，右下角有“彩糯玉米”文字，而其提交的包装罐正面“彩甜糯866”下方较小字体为“新一代杂交彩色甜加糯玉米新品种”，右下角有文字为“彩糯比例1：3”。郑州华为种业公司认为两者为同一时期的产品包装，存在上述多处不同，可以证明被诉侵权产品不是其生产的。恒彩公司认为郑州华为种业公司提交的是空包装罐，不能证明是郑州华为种业公司在实际销售中使用的包装。
　　（五）涉案种子鉴定的相关情况
　　恒彩公司提交河南优立检测技术服务有限公司（以下简称优立检测公司）出具的检测报告，该报告记载采用SSR标记法对一知公司送检的“彩甜糯866”与对照样品“T37”“WH818”进行检测，共比较40个位点，差异位点数均为0，判定为极近似或相同品种。郑州华为种业公司认为优立检测公司没有取得DNA检测资质，且无法证明送检的样品为公证保存的样品；另检测结论不能成立。恒彩公司原审当庭要求重新鉴定，并于原审庭后提交了要求对被诉侵权玉米种子与“T37”“WH818”玉米种子重新进行亲子鉴定的书面申请。
　　郑州华为种业公司提交河南中农检测技术有限公司出具的检测报告，该报告记载采用SSR标记法对郑州华为种业公司提供的送检样品“彩甜糯866”和对比样品“彩甜糯6号”进行检测，经用40对SSR引物进行DNA谱带数据比对，差异位点数为35，判定为不同品种。恒彩公司认为该检验报告不具有证明力。
　　根据恒彩公司的申请，原审法院向农业农村部种业管理司植物新品种保藏中心调取了“WH818”（品种权号CNA20150368.5）、“T37”（品种权号CNA20150367.6）的标准样品，与被诉侵权玉米种子样品一并移送办理委托鉴定事宜。2021年8月25日，原审法院以该鉴定事项目前在国内尚无具备检测资质的鉴定机构，恒彩公司申请的鉴定事项无法进行鉴定为由，退回鉴定材料。
　　鉴定材料被退回后，恒彩公司要求自行委托鉴定机构对被诉侵权玉米种子与“T37”“WH818”玉米种子进行亲子鉴定；郑州华为种业公司亦要求对其提交的“彩甜糯866”与“T37”“WH818”玉米种子进行亲子DNA指纹检测鉴定。双方商定选择委托北京玉米种子检测中心，后该检测中心电话反馈该种鉴定目前国内尚无统一的鉴定标准，故不接受双方关于涉案玉米种子相关亲子鉴定的委托。恒彩公司遂改为委托该中心对被诉侵权玉米种子与“彩甜糯6号”做真实性鉴定；郑州华为种业公司改为委托该检测中心对其提供的“彩甜糯866”与被诉侵权玉米种子做真实性鉴定。2021年10月15日，北京玉米种子检测中心分别出具BJYJ202100702585号、BJYJ202100702586号检验报告，检测报告载明，被诉侵权玉米种子与从农业农村部征集审定品种标准样品“彩甜糯6号”比较位点数为40个，差异位点数0个，结论为：极近似或相同；郑州华为种业公司提供的“彩甜糯866”与被诉侵权玉米种子比较位点数为40个，差异位点数35个，结论为：不同。
　　（六）其他相关事实
　　郑州华为种业公司陈述其生产的“彩甜糯866”玉米种子的制种企业是酒泉市金辉农业开发有限公司，“彩甜糯866”的父本为8158，母本为2105，目前该品种正在审定中。
　　金盛源公司原审庭后提交书面情况说明，陈述其专门经营不再分装的包装种子，按照规定不用办理农作物种子的生产经营许可证和备案手续。
　　原审法院认为：恒丰中心、中国种子集团是“T37”“WH818”玉米植物新品种的品种权人，该品种权处于有效法律状态，依法应予保护。恒彩公司系恒丰中心转型升级的企业，作为品种权共有人具有对侵权行为提起诉讼的权利，恒彩公司作为本案原告的主体适格。
　　恒彩公司主张金盛源公司销售“彩甜糯866”玉米种子，郑州华为种业公司使用“T37”与“WH818”玉米种子生产“彩甜糯866”玉米种子，并销售给金盛源公司，侵害了其植物新品种权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2020年修正）第九十条第一款规定，恒彩公司应提交证据证明其主张。虽然恒彩公司提交了企业信息情况、“WH818”“T37”玉米植物新品种权证书、“彩甜糯6号”农作物品种审定证书、相关检测报告、公证书、种子实物等证据，但其就优立检测公司出具的检测报告并未提供该单位具有相应检测资质的证明。恒彩公司所提供的北京玉米种子检测中心出具的检测报告载明被诉侵权的“彩甜糯866”与“彩甜糯6号”比较位点数为40个，差异位点数0个，结论为极近似或相同。但“彩甜糯6号”目前无品种权，是否能够通过涉案被诉侵权的“彩甜糯866”种子追溯其繁殖材料，得出只有通过“T37”与“WH818”两个品种繁殖才能获得“彩甜糯866”种子的结论，恒彩公司并未提供相关支撑依据。故原审法院认为，恒彩公司所提供的现有证据不足以证明郑州华为种业公司使用“T37”与“WH818”玉米种子生产“彩甜糯866”玉米种子并销售的事实，且恒彩公司也曾在庭审中提出，恒彩公司要求保护的是“彩甜糯6号”的父、母本，用“彩甜糯866”与“彩甜糯6号”直接进行对照的检验报告无证明效力。综上，恒彩公司提交的证据不足以证明被诉侵权行为侵害了“WH818”“T37”植物新品种权，恒彩公司的诉讼请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2020年修正）第九十条第二款的规定，应由恒彩公司自行承担不利后果。
　　原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2020年修正）第九十条规定，判决：驳回荆州市恒彩农业科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4600元，由荆州市恒彩农业科技有限公司负担。
　　二审中，恒彩公司向本院提交了如下新证据：
　　第一组：（2021）豫郑黄证内民字第2127号公证书（以下简称2127号公证书）、检验报告，用于证明一知公司员工于2021年6月4日在郑州华为种业公司官方淘宝店购得“彩甜糯866”玉米种子两袋，并送往优立检测公司进行亲子鉴定，检验结果为与样品“T37”“WH818”排除亲子关系位点数为0。第二组：河南省依斯特检测技术有限公司（以下简称依斯特公司）出具的测试报告及相关资质证明、北京市农林科学院玉米研究中心（以下简称玉米研究中心）出具的两份测试报告。证明经两家具有检验资质的农作物种子质量检验机构鉴定，均可确定被诉侵权玉米种子侵害“T37”“WH818”植物新品种权。第三组：品种权申请公告两份，用于证明涉案授权品种自2015年7月1日初步审查合格。第四组：郑州华为种业公司公众微信号截图，用于证明郑州华为种业公司至少于2016年12月31日已经开始销售被诉侵权玉米种子，侵权行为长达6年之久。第五组：中国种子集团出具的两份授权书，均载明授权恒彩公司单独以自己的名义进行维权，2021年7月21日出具的授权书授权期限至2022年7月30日；2022年3月24日出具的授权书授权期限至2023年12月31日，恒彩公司提供了第二份授权书的原件供核对。
　　金盛源公司的质证意见为：1.对第一组证据，认可真实性，不认可合法性、关联性和证明目的。2.对第二组证据，认可真实性，不认可合法性、关联性和证明目的。3.对第三组证据，无法确认真实性。4.对第四组证据，不发表质证意见。5.对第五组证据，认可真实性，不认可合法性、关联性和证明目的。
　　郑州华为种业公司的质证意见为：1.对第一组证据中的2127号公证书，认可其真实性、合法性，但公证过程存在程序问题，不认可其关联性和证明目的；对检验报告的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。2.对第二组证据中依斯特公司出具的测试报告，不认可其真实性、合法性、关联性和证明目的；对玉米研究中心出具的测试报告，认可其真实性、合法性，不认可关联性和证明目的。3.对第三组证据，认可其真实性、合法性，不认可其关联性和证明目的。4.对第四组证据，不认可其真实性、合法性、关联性。5.对第五组证据，认可其真实性、合法性，不认可其关联性和证明目的。
　　本院对上述证据作如下认证：确认第一、第二组证据的真实性，恒彩公司在本案中提交了多份检验报告和测试报告用于证明郑州华为种业公司将涉案授权品种的繁殖材料重复使用于生产被诉侵权玉米种子，本院将综合考虑在案证据对该事实进行认定。对于第三、第四组证据，恒彩公司在本案中主张金盛源公司、郑州华为种业公司侵害其对涉案授权品种的品种权，而品种权的保护期限自授权之日起计算，如果侵权事实成立，在确定侵权责任时要考虑涉案玉米新品种授权之后的侵权行为，该两组证据显示的时间均在授权以前，与本案缺乏关联性。关于第五组证据，虽然恒彩公司只提供了第二份授权书的原件供核对，但郑州华为种业公司和金盛源公司均认可两份授权书的真实性，本院对该两份证据的真实性予以确认，对该两份授权书的证明力将结合在案其他事实进行分析认定。
　　本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院另查明：玉米研究中心作出的两份测试报告主要内容如下：1.编号为BJYJ202100702996的测试报告（以下简称2996号测试报告）记载：待测样品YA2100692描述为“样品袋上贴有加盖‘河南省郑州市中级人民法院’公章的封条，封条上写有‘二〇二一年八月十九日’‘姚金龙’‘谷玉章’‘原告公证取样种子（被控侵权种子样品）’字样，包装完好没有破损”；对照样品“WH818”“T37”描述为“农业农村部品种权保护样品”；参考依据为《玉米品种鉴定技术规程SSR标记法》（NY/T1432-2014）；经测试在40个比较位点中排除亲子关系位点数为0。2.编号为BJYJ202100703185的测试报告（以下简称3185号测试报告）记载：待测样品描述为来源于样品YA2100692种皮；对照样品“T37”描述为农业农村部品种权保护样品；检验依据为《玉米品种鉴定技术规程SSR标记法》（NY/T1432-2014）；经测试在40个比较位点中差异位点数为0，结论为极近似或相同。上述两份测试报告批准人均为王凤格。
　　二审期间，经恒彩公司申请，玉米研究中心研究员王凤格作为有专门知识的人就上述两份测试报告以及玉米品种亲本与子代的鉴定等问题作出如下说明：1.玉米杂交品种种子的种皮组织来源于其母本，3185号报告依据《玉米品种鉴定技术规程SSR标记法》（NY/T1432-2014），将待测样品的种皮与自交系“T37”进行同一性鉴定，在40个比较位点中，差异位点数为0。2.玉米品种的亲子鉴定目前在我国没有相关行业标准，参考上述玉米品种鉴定行业标准的实验流程，2996号测试报告对待测样品“彩甜糯866”与“T37”“WH818”进行二联体的亲子鉴定，结论是不存在排除亲子关系的位点，表明不能排除两者之间具有亲子关系，但这种鉴定只能缩小范围，不能由此直接确定具有亲子关系。
　　还查明：2019年11月29日，在恒彩公司成立当日，湖北省荆州市荆州区市场监督管理局为其出具《个体工商户转型升级为企业的证明》，写明恒彩公司系由恒丰中心的个体工商户转型升级设立。
　　二审期间，郑州华为种业公司主张2127号公证书的公证程序存在问题，认为恒彩公司无法证明实际签收的过程以及签收物品外包装为完整包装，不能排除签收人为他人的可能，更不能排除签收包裹存在破损以及在运输中被掉包的可能，因此书面申请调取2127号公证书涉及的全部资料，包括物品送达后的签收手续，以及证明公证包裹完整性的所有照片及视频资料。对于郑州华为种业公司二审中提出的上述调取证据申请，本院审查认为：首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。2127号公证书记载了公证保全过程中在郑州华为种业公司淘宝店铺下单、收货的全过程，并附有店铺、订单、物流信息等截图和实物照片等，具有证明力。郑州华为种业公司否认2127号公证书及公证实物的证明力，但没有提出相反证据，仅以恒彩公司未提供完整签收过程和被签收外包装全部照片，而怀疑存在他人签收和签收物品破损的可能，缺乏事实依据。郑州华为种业公司以此为理由申请调取证据，理据并不充分。其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条的规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。恒彩公司主张郑州华为种业公司构成侵权的被诉侵权玉米种子是恒彩公司在一审期间提交的于2020年5月经公证取得的被诉侵权玉米种子，郑州华为种业公司申请调取的证据与认定其是否构成侵权缺乏关联。综上，本院对于郑州华为种业公司调取证据申请不予准许。
　　本院认为：涉案被诉侵权行为发生在2021年修正的《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）施行日2022年3月1日以前，2015年修订的种子法施行日2016年1月1日以后，本案应适用2015年修订的种子法及相关司法解释的规定。同时，由于被诉侵权行为发生在《中华人民共和国民法典》施行日2021年1月1日以前，关于本案的侵权认定还可以适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。综合查明的事实和双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点问题为：（一）恒彩公司是否为本案适格原告；（二）被诉侵权玉米种子是否为郑州华为种业公司、金盛源公司生产、销售；（三）被诉侵权玉米种子是否使用“WH818”“T37”作为父、母本生产；（四）郑州华为种业公司和金盛源公司是否构成侵权及侵权责任的承担。
　　（一）关于恒彩公司是否为本案适格原告
　　品种权人或品种权共有人有权就侵害授权植物新品种权的行为提起诉讼。涉案授权品种“T37”“WH818”的品种权人为恒丰中心和中国种子集团。恒丰中心注销后，湖北省荆州市荆州区市场监督管理局确认了其转型升级为恒彩公司的事实，同时涉案授权品种的另一共有人中国种子集团对恒彩公司的共有人身份没有提出异议，还在二审阶段授权恒彩公司可单独提起诉讼。上述证据、事实足以证明恒丰中心注销后，恒彩公司继受恒丰中心的权利义务，成为“T37”“WH818”玉米植物新品种权的共有人。作为共有人之一，恒彩公司有权就侵害“T37”“WH818”品种权的行为提起诉讼。因此，恒彩公司为本案适格原告。
　　（二）关于被诉侵权玉米种子是否为郑州华为种业公司、金盛源公司生产、销售
　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款、第七十二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
　　本案被诉侵权玉米种子是通过公证取证方式从金盛源公司在惠农网APP的店铺购买取得，来源清晰，可以证明为金盛源公司销售。对于是否为郑州华为种业公司生产、销售的问题，双方存在争议。根据审理查明的事实，公证程序获得的产品包装上标注了郑州华为种业公司的名称、地址、电话及网址，扫描所附二维码显示的“喜得丰蔬菜研究中心”为郑州华为种业公司的微信公众号；金盛源公司在原审提交的证据显示，郑州华为种业公司在“火爆农资招商网”中宣传的“彩甜糯866”包装正面与公证取得的产品实物并无明显不同；此外，被诉侵权玉米种子通过公证方式从金盛源公司处购买取得，而金盛源公司确实曾向华为种业公司购买“彩甜糯866”玉米种子。据此，根据上述证据可以初步认定被诉侵权玉米种子为郑州华为种业公司生产、销售这一事实具有高度可能性。郑州华为种业公司否认上述公证书及公证实物所证明的事实，应提交足以推翻上述证据的反证。郑州华为种业公司原审中提交了不同于公证实物的“彩甜糯866”的包装袋和包装桶，以及与案外人郑州艺海银龙纸品包装有限公司的《业务合同单》和样稿等证据，并提出公证实物上标注的经营许可证、社会信用代码等信息不同于其自己提交的包装上标注的内容，且还存在其他细节差异的问题。对于上述反证，按照郑州华为种业公司在原审审理期间的陈述，“彩甜糯866”尚未通过审定，作为主要农作物品种在没有通过审定的情况下，郑州华为种业公司没有获得推广“彩甜糯866”品种的许可，因此其提交的包装和样稿等证据均不能用于证明其实际使用的包装样式。同时，本院注意到，郑州华为种业公司自己提交的包装上也出现了不同的社会信用代码、生产经营许可证，该证据也可以证明其使用的产品外包装并不唯一，不能仅以此证明被诉侵权玉米种子并非郑州华为种业公司生产。郑州华为种业公司还提出，在恒彩公司公证取证前，其仅于2019年1月向金盛源公司销售过一次“彩甜糯866”，被诉侵权玉米种子上标注的日期为“2019年11月”，与其实际交易情况不符；金盛源公司对郑州华为种业公司所述交易情况进行了确认。由于郑州华为种业公司、金盛源公司为本案共同被告，不能基于双方就该事实作出了相同陈述而当然认定陈述内容为真实。郑州华为种业公司原审中提交的向金盛源公司发货的记录为两张截图，无法证明截图产生的过程，不能证明该截图为双方之间全部交易的记录。而且上述发货记录第二页显示，郑州华为种业公司还分别于2019年3月19日、2020年7月26日向金盛源公司发货，其中2020年7月26日的发货内容为“彩甜糯866（100克/桶）=100袋=1件”。这也可以说明郑州华为种业公司并非仅于2019年1月向金盛源公司销售过一次“彩甜糯866”。考虑上述因素，郑州华为种业公司用于推翻被诉侵权玉米种子为其生产、销售这一事实的证据不足，本院对郑州华为种业公司的抗辩不予采信，本案现有证据可以初步证明被诉侵权玉米种子为郑州华为种业公司生产、销售。
　　（三）被诉侵权玉米种子是否使用了“WH818”“T37”作为父、母本
　　种子法第二十八条规定，除另有规定外，任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。在认定是否构成上述规定所禁止的行为时，授权品种为生产另一品种繁殖材料的亲本是认定该侵权行为的关键事实，该事实的判断具有较强的专业性。目前玉米杂交品种与亲本品种的亲子关系鉴定缺少行业标准，杂交玉米品种与其亲本品种的亲子关系这一事实可以结合双方的举证情况来认定。一般而言，在实际玉米育种生产中，使用不同的亲本通过杂交选育得到相同或者极近似品种的几率很小。鉴此，如果品种权人能够证明被诉侵权杂交种与使用授权品种作为父、母本杂交选育的杂交种构成基因型相同或者极近似品种时，可以初步推定被诉侵权杂交种使用了授权品种作为亲本的可能性较大，此时应转由被诉侵权人提供证据证明其实际并未使用品种权人所主张的授权品种作为亲本，在被诉侵权人并未提供证据或者提供的证据不足以推翻上述初步认定的，可以认定被诉侵权杂交种使用了授权品种作为亲本。
　　关于本案被诉侵权玉米种子是否是使用“WH818”“T37”作为父、母本获得的问题，原审期间，经双方商定选择北京玉米种子检测中心鉴定，被诉侵权玉米种子与农业农村部审定品种标准样品“彩甜糯6号”在40个比较位点中差异位点数为0，与郑州华为种业公司自行提供的“彩甜糯866”差异位点数为35。由于被诉侵权玉米种子与使用“WH818”“T37”作为亲本获得的杂交品种属于基因型相同或极近似品种，可以初步推定被诉侵权玉米种子使用了与审定品种“彩甜糯6号”相同父、母本这一事实具有高度可能性，郑州华为种业公司否认该事实，应举出相反证据。本案审理期间，郑州华为种业公司未能举出相反证据，在本院要求其说明被诉侵权玉米种子的亲本时坚持认为被诉侵权玉米种子并非其生产，仅说明自己生产的“彩甜糯866”的亲本记载在申请审定的文件中。经品种真实性检测，被诉侵权玉米种子与郑州华为种业公司自行提供的“彩甜糯866”不具有同一性，不能用郑州华为种业公司所称自己生产的“彩甜糯866”的亲本来证明被诉侵权玉米种子的亲本。因此，恒彩公司已经就被诉侵权玉米种子使用“WH818”“T37”作为父、母本生产的事实完成举证责任，郑州华为种业公司没有举出被诉侵权玉米种子是通过其他亲本繁育的相反证据，应承担对其不利的后果。
　　本案中，恒彩公司还就被诉侵权玉米种子与“WH818”“T37”亲子关系的问题自行委托北京玉米种子检测中心作出了3185号、2996号两份测试报告。虽然上述测试报告不属于民事诉讼法所称的由人民法院经由司法鉴定程序所获得的鉴定意见，但法律并未排除其作为证据的资格，一般可参照法律和司法解释关于鉴定意见的审查规则，准用私文书证的质证规则，结合具体案情，对证明力从严进行审查。关于两份测试报告涉及的样品来源，报告记载待测样品来源于正阳县公证处保全取得、原审法院取样后封存的被诉侵权玉米种子，对照样品为农业农村部保存的标准样品，测试报告涉及样品来源的记载清晰。关于检测机构和人员，玉米研究中心负责建设的北京玉米种子检测中心是玉米种子质量监督检验测试机构，玉米研究中心是《玉米品种鉴定技术规程SSR标记法》的起草单位之一，测试报告的批准人即二审出庭就专门性问题接受本院询问的王凤格是该标准的主要起草人之一。出具检测报告的检测机构以及检测人员具有玉米种子专业检测能力。关于检测程序，3185号测试报告对于待测样品与T37的同一性测试依据的是《玉米品种鉴定技术规程SSR标记法》（NY/T1432-2014），2996号测试报告对于待测样品与“WH818”“T37”亲子关系测试缺少行业标准，在实验流程上参考了上述标准，上述检测程序符合行业规范。通常杂交玉米种的种皮组织来源于母本，将待测样品的种皮对应为母本，与对照样品进行真实性检测判断其母本的来源，这种测试方法具有一定专业依据。3185号测试报告通过采取待测样品（即被诉侵权玉米种子）种皮与“T37”进行真实性检测，在40个比较位点上差异位点数为0，在没有相反证据的情况下，可以认定“T37”为被诉侵权玉米种子的母本。通过2996号测试报告虽然不能唯一确定待测样品的父本为“WH818”，但在40个比较位点中，可以排除亲子关系的位点数为0，不能排除“WH818”为待测样品父本的可能性。可见，恒彩公司提交的证据不仅可以证明被诉侵权玉米种子与“彩甜糯6号”为基因型极近似或相同品种，同时也进一步证明了“T37”为被诉侵权玉米种子的母本，且不排除“WH818”为被诉侵权玉米种子父本的可能性。根据恒彩公司的上述举证，可以认定被诉侵权玉米种子是使用“WH818”“T37”作为父、母本生产获得的。在没有相反证据的情况下，恒彩公司关于被诉侵权玉米种子系使用“WH818”“T37”作为父、母本生产的上诉主张成立，本院予以支持。原审法院就此认定事实错误，本院予以纠正。
　　（四）郑州华为种业公司、金盛源公司是否构成侵权及责任承担
　　根据审理查明的事实，郑州华为种业公司未经品种权人许可，为商业目的将涉案授权品种“T37”“WH818”的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，并销售了上述另一品种的繁殖材料；金盛源公司未经品种权人许可，销售了上述另一品种的繁殖材料。
　　1.关于郑州华为种业公司是否构成侵权及停止侵害的责任承担
　　种子法第二十八条规定，除另有规定外，未经植物新品种权所有人许可，任何人不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。2006年制定和2020年修正的《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第一款均规定，对于侵害植物新品种权纠纷案件，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。按照上述规定，郑州华为种业公司为商业目的，重复使用授权品种的繁殖材料生产被诉侵权玉米种子的行为侵害了“T37”“WH818”的品种权，应承担停止生产行为的侵权责任。
　　郑州华为种业公司还销售了上述另一品种的繁殖材料。对于销售重复使用授权品种繁殖材料生产的另一品种繁殖材料的行为，虽然种子法并未明确将其规定为侵权行为，但是，如果该另一品种是以同一品种权人的两个授权品种作为父、母本直接杂交繁殖而来，则销售该另一品种繁殖材料的行为系重复使用授权品种生产行为的自然延续，势必导致侵权生产行为造成的损害结果进一步扩大。因此，实施生产行为的侵权行为人不得销售其生产的该另一品种的繁殖材料，是制止生产者侵权行为、防止损失扩大的应有之义。因此，郑州华为种业公司还应承担停止销售行为的责任。
　　2.关于郑州华为种业公司的损害赔偿责任
　　种子法第七十三条第三款、第四款规定：“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”“权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。”本案中，并无充分证据证明品种权人因被侵权受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，也没有涉案授权品种许可使用费的具体情况可供参考，本院综合考虑侵权行为的性质、情节等因素，酌情全额支持恒彩公司20万元的赔偿诉讼请求。恒彩公司为本案维权进行公证取证，多次委托检测机构就真实性和亲子关系进行检测，发生了必要的维权支出。考虑到本案中公证取证、委托检测等情况，对恒彩公司主张的维权费用2万元，本院亦全额予以支持。
　　3.关于金盛源公司是否构成侵权及责任承担
　　对于仅实施销售行为的主体而言，如果其明知销售的是未经植物新品种权所有人许可而重复使用授权品种繁殖材料生产得到的另一品种的繁殖材料，其销售行为实质上是为生产者重复使用授权品种繁殖材料生产另一品种繁殖材料提供帮助，导致侵权行为的损害结果持续发生，构成《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款规定的帮助侵权，该销售行为亦应予以禁止。本案中，尚无证据证明金盛源公司在被诉侵权行为发生时知道其销售的被诉侵权玉米种子系侵害他人品种权的种子，其在本案中的销售行为并不构成侵权，无需承担侵权责任。
　　需要特别说明的是，本案中没有证据证明郑州华为种业公司生产、销售，金盛源公司销售的被诉侵权玉米种子“彩甜糯866”经过了主要农作物品种审定，故郑州华为种业公司、金盛源公司的行为属于未经审定推广主要农作物种子，涉嫌违反种子法第十五条、第二十三条的规定，本院依法将该违法线索移送农业农村行政主管部门处理。
　　综上所述，恒彩公司的上诉请求部分成立，应予支持；原审判决认定事实错误，应予改判。依据《中华人民共和国种子法》（2015年修订）第二十八条、第七十三条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款、第七十二条、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十五条之规定，判决如下：
　　一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01知民初638号民事判决；
　　二、本判决生效之日起，郑州市华为种业有限公司立即停止使用“T37”“WH818”生产“彩甜糯866”玉米种子，立即停止销售重复使用“T37”“WH818”生产的“彩甜糯866”玉米种子；
　　三、本判决生效之日起十日内，郑州市华为种业有限公司赔偿荆州市恒彩农业科技有限公司经济损失20万元、合理开支2万元，共计22万元；
　　四、驳回荆州市恒彩农业科技有限公司其他诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费4600元，二审案件受理费4600元，均由郑州市华为种业有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　审判长 罗  霞 　　审判员 雷艳珍 　　审判员 刘晓梅 　　二〇二二年十月二十日 　　法官助理 王  亮 　　书记员 王超楠