（2022）最高法知民终1296号

　　中华人民共和国最高人民法院 　　民事判决书 　　（2022）最高法知民终1296号　　上诉人（原审被告）：山东寿光蔬菜种业集团有限公司。住所地：山东省寿光市洛城街道办事处潍高路北。
　　法定代表人：刘欣庆，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：秦鹏，山东康桥(北京)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：张凯媛，山东康桥(北京)律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）：平原县圣思园种业发展有限公司。住所地：山东省德州市平原县坊子乡315省道以东。
　　法定代表人：冯彦坤，该公司经理。
　　委托诉讼代理人：张吉全，山东康桥(潍坊)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：孙旭娜，山东康桥(潍坊)律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）：山东省种子有限公司。住所地：山东省济南市历城区花园路123号。
　　法定代表人：邵长勇，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：梁凤臣，男，该公司员工。
　　委托诉讼代理人：张晓明，男，该公司员工。
　　上诉人山东寿光蔬菜种业集团有限公司（以下简称寿光蔬菜种业公司）、平原县圣思园种业发展有限公司（以下简称圣思园种业公司）因与被上诉人山东省种子有限公司（以下简称山东种子公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院于2022年3月11日作出的(2021)鲁01知民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月30日立案后，依法组成合议庭，并于2022年8月17日询问当事人。寿光蔬菜种业公司的委托诉讼代理人张凯媛，圣思园种业公司的委托诉讼代理人孙旭娜，山东种子公司的委托诉讼代理人梁凤臣、张晓明到庭参加询问。本案现已审理终结。
　　寿光蔬菜种业公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回山东种子公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由山东种子公司承担。事实与理由：（一）寿光蔬菜种业公司销售的被诉侵权种子仅是与“鲁葫1号”植物新品种（以下简称涉案品种）的名称近似，但被诉侵权种子的特征、特性与涉案品种的特征、特性不同。原审法院认定寿光蔬菜种业公司侵害涉案品种权并应承担民事责任，系认定事实错误且违反现行法律规定。1.寿光蔬菜种业公司销售的被诉侵权种子是京研益农(北京)种业科技有限公司（以下简称京研益农种业公司）的“京葫43”品种，其特征、特性与涉案品种不同。山东种子公司在原审中明确放弃对被诉侵权种子与涉案品种的同一性鉴定申请。2.现行法律未将寿光蔬菜种业公司的被诉侵权行为，即使用授权品种名称规定为侵害植物新品种权的行为。3.寿光蔬菜种业公司销售的被诉侵权种子的名称属于在核定的种子商品上标注第45401365号“鲁葫”注册商标的合法行为，该标注属于合理使用，不应承担侵权的民事责任。（二）在可以确定寿光蔬菜种业公司所得利益的前提下，原审法院适用法定赔偿，且引用非本案争议所涉法条作为裁判依据，系适用法律错误。1.寿光蔬菜种业公司在原审中提供了采购“京葫43”种子的合同及银行付款单据、发票，与寿光市农人农业科技有限公司（以下简称农人农业公司）签订的销售合同及银行付款单据、发票作为证明所得利益的证据，但原审法院未予认定，径直适用法定赔偿，于法无据。2.原审法院引用《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）（2021年修正）第七十三条规定，该条规定内容与本案争议无关。3.寿光蔬菜种业公司在案发后，立即通知农人农业公司停止销售、封存库存、召回尚未使用的被诉侵权种子，积极减少损失的进一步扩大，但原审在侵权责任的承担中对此事实未能理会。
　　山东种子公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）寿光蔬菜种业公司销售的被诉侵权种子侵害山东种子公司的涉案品种权。（二）寿光蔬菜种业公司使用鲁葫字样，山东种子公司没有异议，但是寿光蔬菜种业公司使用“鲁葫1号”品种名称，侵害了山东种子公司的合法权益。寿光蔬菜种业公司不能证明其销售的侵权品种是“京葫43”。（三）寿光蔬菜种业公司仅提供了发票，无法证明其侵权获得的利益，原审法院在无法确定其侵权获利的情况下，采用法定赔偿并无不当。（四）寿光蔬菜种业公司混淆了2015年修订的种子法和2021年修正的种子法，原审法院适用2015年修订的种子法并无不当。（五）寿光蔬菜种业公司召回侵权种子只是为了保护自己的权益。
　　圣思园种业公司述称：同意寿光蔬菜种业公司的上诉意见。
　　圣思园种业公司上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判；2.本案二审诉讼费用由山东种子公司承担。事实和理由：（一）原审判决认定圣思园种业公司存在销售涉案品种繁殖材料的行为，属于认定事实错误，被诉侵权种子不是涉案品种的繁殖材料，圣思园种业公司未实施侵害涉案品种权的行为。寿光蔬菜种业公司提交的证据证明，圣思园种业公司销售的“鲁葫1号”西葫芦种子系“京葫43”品种。（二）原审判决认定圣思园种业公司实施了销售被诉侵权种子的行为，应赔偿山东种子公司经济损失及合理费用3000元，属于认定事实和适用法律均有错误。首先，圣思园种业公司并未实施被诉侵权行为。山东种子公司在原审提交的购买“鲁葫1号”的相关票据、购买视频及向圣思园种业公司支付的付款凭证等证据缺乏真实性，该证据无法证明其在圣思园种业公司购买了被诉侵权种子，更无法证明其购买的种子与当庭提交的被诉侵权种子具有一致性。其次，即使原审法院认定圣思园种业公司实施了被诉侵权行为，被诉侵权种子系由寿光蔬菜种业公司包装、销售，圣思园种业公司许诺销售的被诉侵权种子来源于寿光蔬菜种业公司，且寿光蔬菜种业公司依法享有“鲁葫”注册商标专用权，圣思园种业公司有理由相信寿光蔬菜种业公司具有销售被诉侵权种子的合法授权，圣思园种业公司许诺销售被诉侵权种子具有合法来源，不应承担赔偿责任。最后，山东种子公司未提交证据证明其因侵权行为遭受的实际损失，且圣思园种业公司未实施被诉侵权种子的销售行为，更不存在获利情形。（三）原审判决适用法律错误。种子法(2021年修正)已于2022年3月1日起施行，原审判决作出日期为2022年3月11日，应适用2021年修正的种子法。
　　山东种子公司辩称：同意原审法院作出的判决。（一）原审中寿光蔬菜种业公司提供的证据只能证明其购买了“京葫43”，不能证明其销售的“鲁葫1号”就是“京葫43”。（二）本案证据足以证明圣思园种业公司以广告的方式实施了被诉侵权行为。（三）本案被诉侵权行为发生在2021年修正的种子法实施之前，因此原审法院适用2015年修订的种子法并无不当。
　　寿光蔬菜种业公司述称：同意圣思园种业公司的上诉意见。
　　山东种子公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2021年10月26日立案受理，山东种子公司起诉请求：1.判令寿光蔬菜种业公司、圣思园种业公司立即停止侵害“鲁葫1号”西葫芦植物新品种权行为，并公开赔礼道歉；2.判令寿光蔬菜种业公司、圣思园种业公司赔偿山东种子公司经济损失300万元；3.本案诉讼费、律师费和取证费用由寿光蔬菜种业公司、圣思园种业公司负担。庭审中，山东种子公司将第2项诉讼请求明确为“寿光蔬菜种业公司、圣思园种业公司赔偿山东种子公司经济损失及合理费用300万元”。事实和理由：西葫芦品种“鲁葫1号”由山东种子公司培育而成，于2017年3月7日提交植物新品种权保护申请，于2020年9月30日获得“植物新品种权证书”，品种权号为CNA20170497.7。寿光蔬菜种业公司、圣思园种业公司通过广告、展陈、观摩及订货会等多种形式宣传、生产和销售山东种子公司获得植物新品种权保护的西葫芦品种“鲁葫1号”，侵害该品种权。
　　寿光蔬菜种业公司原审辩称：（一）其没有实施被诉侵权行为，销售的西葫芦系“京葫43”品种，被诉侵权品种与山东种子公司授权品种的特征、特性不存在一致性。（二）其不构成假冒品种行为，销售的被诉侵权品种名称系在核定的商品上合法标注的第45401365号“鲁葫”注册商标。（三）山东种子公司无完整的研发立项、实施、验收材料及费用明细、凭证，无法证明涉案品种的研发投入。（四）其在山东种子公司涉案品种授权之前就已经完成了被诉侵权品种的采购、商标预约许可行为，不存在生产、繁殖或者销售山东种子公司授权品种的主观恶意及客观行为。综上，应依法驳回山东种子公司的全部诉讼请求。
　　圣思园种业公司原审辩称：其作为寿光蔬菜种业公司的销售商进行的销售推广行为不构成侵权，不应当承担赔偿责任。
　　原审法院认定事实：
　　2020年9月30日，“鲁葫1号”被农业农村部授予植物新品种权，保护期限自授权之日起15年，品种权号为CNA20170497.7，品种权人为山东种子公司。2018年1月20日，山东省科学技术厅出具的《山东科技计划项目验收证书》认定该品种比对照品种增产20%以上。寿光蔬菜种业公司的微信公众号显示，圣思园种业公司将于2021年10月12日举行西葫芦品种“鲁葫1号”的订货会，该公众号多次宣传西葫芦品种“鲁葫1号”。山东种子公司表示其在该订货会上购买了西葫芦品种“鲁葫1号”一瓶(单价200元)及其他产品，并提交了出具日期为10月12日、金额为360元的付款收据，以及收款人为圣思园种业公司、出具日期为10月12日、金额为360元的银行打款凭证。山东种子公司于2021年8月25日在淄博临淄旭发蔬菜合作社购买了“鲁葫1号”一瓶，单价为200元。农人农业公司委托侯耀华、徐少华、杜玉明、李国麟等明星在抖音等平台宣传“鲁葫1号”西葫芦品种。
　　原审庭审中，山东种子公司当庭展示其两次购买的产品，二者外包装相同，均明确标注了“山东寿光蔬菜种业集团”“品种名称：鲁葫1号”等字样。寿光蔬菜种业公司认可其包装、销售了山东种子公司所购买的前述产品，但否认其存在生产行为；圣思园种业公司认可其“许诺销售”行为，但否认存在销售行为。农人农业公司系第45401365号“鲁葫”注册商标专用权人，该商标于2020年11月28日核准注册，专用期限至2030年11月27日，核定商品为：未加工谷种、植物种子、蔬菜种子、新鲜西葫芦等。2020年12月1日，农人农业公司许可寿光蔬菜种业公司使用该商标，许可方式为排他许可，许可期限至2023年9月30日。
　　2020年9月20日，农人农业公司与寿光蔬菜种业公司签订《种植销售合同》，约定农人农业公司向寿光蔬菜种业公司采购种子作物名称及品种为“西葫芦-鲁葫1号”的植物种子2000袋，单价为92元。寿光蔬菜种业公司就此出具了发票。
　　原审庭审中，寿光蔬菜种业公司主张其包装销售的西葫芦品种为“京葫43”，并提供了涉及“京葫43”西葫芦品种的销售合同、打款凭证、发票、品种权证明、农作物种子生产经营许可证等证据。
　　寿光蔬菜种业公司成立于2010年6月7日，注册资本1.5亿元，经营范围为加工、包装、批发零售：蔬菜、花卉种子等。
　　圣思园种业公司成立于2009年11月26日，注册资本1000万元，寿光蔬菜种业公司系该公司唯一股东，经营范围为蔬菜、花卉种苗繁育、种植、销售等。
　　原审法院认为，植物新品种权受法律保护。《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定(二)》第四条规定，以广告、展陈等方式作出销售授权品种的繁殖材料的意思表示的，人民法院可以以销售行为认定处理。寿光蔬菜种业公司虽抗辩其并未进行被诉侵权种子生产行为、其包装销售的产品标注“鲁葫1号”系“鲁葫”注册商标权人的授权使用，但其在被诉侵权品种的显著位置明确标注了“鲁葫1号”字样，而并非“鲁葫”文字商标，且该产品上也明确标注“品种名称：鲁葫1号”及“山东寿光蔬菜种业集团”等字样，同时考虑到其具有蔬菜种子生产经营范围，在无证据加以否认的前提下，应推定其进行了被诉侵权种子的生产、销售，故原审法院对其抗辩不予支持。山东种子公司提交了其向圣思园种业公司打款的银行交易凭证及收据等证据，结合寿光蔬菜种业公司在其公众号发布的有关圣思园种业公司的“鲁葫1号”等产品订货会信息及销售活动的画面，圣思园种业公司以广告、展陈等方式作出了销售授权品种繁殖材料的意思表示，故应认定其进行了被诉侵权种子的销售行为，原审法院对其仅存在“许诺销售”行为的抗辩不予支持。寿光蔬菜种业公司未经山东种子公司许可，生产、销售被诉侵权种子的行为，构成对山东种子公司涉案品种权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失的责任；圣思园种业公司销售被诉侵权产品的行为，构成对山东种子公司植物新品种权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。对于山东种子公司要求寿光蔬菜种业公司、圣思园种业公司公开赔礼道歉的诉讼请求，因山东种子公司并未提交其因侵权商誉受损的证据，故对其该项请求原审法院不予支持。
　　本案中，对于赔偿损失的具体数额，由于山东种子公司缺乏因侵权受损或寿光蔬菜种业公司、圣思园种业公司因侵权获利的直接证据，根据“鲁葫1号”品种权的商业价值，侵权行为的性质、持续时间、过错程度、经营规模，原审法院结合山东种子公司的维权支出等情况，综合酌定寿光蔬菜种业公司的赔偿数额为50万元，圣思园种业公司的赔偿数额为3000元。
　　综上，依照《中华人民共和国种子法》第二十八条、第七十三条，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定(二)》第四条之规定，原审法院判决：一、山东寿光蔬菜种业集团有限公司立即停止生产、销售侵犯山东省种子有限公司“鲁葫1号”植物新品种权(品种权号为CNA20170497.7)繁殖材料的行为；二、平原县圣思园种业发展有限公司立即停止销售侵犯山东省种子有限公司“鲁葫1号”植物新品种权(品种权号为CNA20170497.7)繁殖材料的行为；三、山东寿光蔬菜种业集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东省种子有限公司经济损失及合理费用共计50万元；四、平原县圣思园种业发展有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东省种子有限公司经济损失及合理费用共计3000元；五、驳回山东省种子有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由山东省种子有限公司负担10800元，山东寿光蔬菜种业集团有限公司负担20000元。
　　本院二审期间，寿光蔬菜种业公司为证明其主张，向本院提交以下证据：
　　证据1：原审调查笔录，拟证明经原审法院明确询问，山东种子公司当庭放弃被诉侵权种子的同一性鉴定，认同寿光蔬菜种业公司使用的仅是涉案品种的名称。
　　证据2：潍信达会审字【2022】第07031号《审计报告》，拟证明寿光蔬菜种业公司委托信达会计师事务所对其购买及销售被诉侵权种子的相关账目进行审计，证明寿光蔬菜种业公司购买“京葫43”种子为200公斤，买入价为800元/公斤；销售贴附被诉侵权品种标识包装的商品2000罐，100克/罐，卖出价为920元/公斤。上述营业所得为24000元，除去包装物成本实际毛利为21400元。
　　证据3：（2022）鲁潍坊坊子证民字第436号公证书，拟证明寿光蔬菜种业公司已停止销售、召回尚未使用的被诉侵权种子，并将其封存，积极减少损失的进一步扩大。
　　证据4-6：农业农村部公布国家种业阵型企业名单、农业农村部办公厅发布关于扶持国家种业阵型企业发展的通知、2022年8月7日《大众日报》-头版（山东32家企业机构入选国家种业阵型企业），拟证明寿光蔬菜种业公司入选农业农村部2022年8月发布的“国家农作物种业阵型企业名单”，名单内企业系结合企业创新能力、资产实力、市场规模、发展潜力等情况综合评选得出。因寿光蔬菜种业公司的市场规模及知名度均远超山东种子公司，故本案中寿光蔬菜种业公司没有攀附山东种子公司及其品种名称的主观恶意。
　　山东种子公司对上述证据的质证意见为：证据1的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，山东种子公司放弃鉴定是为了加快案件的审理进度；证据2的合法性认可，真实性、关联性、证明目的均不认可，没有证据证明寿光蔬菜种业公司销售的“鲁葫1号”是“京葫43”品种；证据3的真实性、合法性认可，证明目的不认可，该公证书不能证明寿光蔬菜种业公司对其所有的“鲁葫1号”进行了封存，寿光蔬菜种业公司仍在宣传、销售被诉侵权种子。证据4-6的真实性认可，对关联性、证明目的不认可。
　　圣思园种业公司的质证意见为：上述证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均予以认可。
　　本院的认证意见为：上述证据的真实性、合法性均予以确认，证据1的关联性予以确认，其他证据的关联性不予确认。证据1的证明力，本院综合本案事实将结合争议焦点作出认定。
　　圣思园种业公司、山东种子公司均未提交新证据。
　　原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院另查明：2021年12月13日，山东种子公司在原审调查笔录中明确表示，寿光蔬菜种业公司在被诉侵权种子上使用了涉案品种的名称，属于假冒行为，不进行同一性鉴定。
　　本院再查明：被诉侵权种子的外包装罐体正面自上而下排列标注了大字号的“鲁葫1号”，其中“1”为一个带有金色装饰的数字1，“鲁葫1号”四个字的大小均一致；罐体背面质量指标栏目中注明：“品种名称：鲁葫1号”。
　　本院认为，本案为侵害植物新品种权纠纷，因被诉侵权行为发生在2021年修正的种子法施行日（2022年3月1日）之前，故本案应适用2015年修订的种子法。根据当事人的诉辩主张，本案在二审阶段的争议焦点为：（一）寿光蔬菜种业公司、圣思园种业公司是否实施了侵害涉案品种权的行为；（二）寿光蔬菜种业公司、圣思园种业公司的不侵权抗辩是否成立；（三）圣思园种业公司是否存在销售行为以及其合法来源抗辩的主张是否成立；（四）原审判决是否存在法律适用错误，确定的赔偿数额是否过高。
　　（一）寿光蔬菜种业公司、圣思园种业公司是否实施了侵害涉案品种权的行为
　　寿光蔬菜种业公司、圣思园种业公司均上诉认为原审法院认定其实施侵害涉案品种权的行为存在错误。根据本案查明的事实，山东种子公司在起诉时认为被诉侵权种子使用的名称为“鲁葫1号”，与授权品种名称相同，并提交了其购买的被诉侵权种子的包装等证据证明。寿光蔬菜种业公司、圣思园种业公司对此并无异议。
　　种子法（2015年修订）第二十七条规定：授予植物新品种权的植物新品种名称，应当与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。该名称经授权后即为该植物新品种的通用名称。下列名称不得用于授权品种的命名：（一）仅以数字表示的；（二）违反社会公德的；（三）对植物新品种的特征、特性或者育种者身份等容易引起误解的。同一植物品种在申请新品种保护、品种审定、品种登记、推广、销售时只能使用同一个名称。生产推广、销售的种子应当与申请植物新品种保护、品种审定、品种登记时提供的样品相符。品种名称是一个植物品种区别于其他植物品种的重要外在标志。品种权人应当确保授权品种的名称在申请审定以及之后的生产推广中保持一致，以使得市场主体能够准确识别相应品种。若同一植物品种在申请新品种保护、品种审定、品种登记、推广、销售等不同阶段使用不同名称即属于“一品多名”，构成违法行为，应当依法承担相应责任。因此，品种名称的唯一性，确保了品种与名称之间的对应关系。对维护种子使用者合法权益、促进种子市场的繁荣稳定和健康发展有着重要意义。
　　《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第六条规定，品种权人或者利害关系人（以下合称权利人）举证证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同的，人民法院可以推定该被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种的繁殖材料；有证据证明不属于该授权品种的繁殖材料的，人民法院可以认定被诉侵权人构成假冒品种行为，并参照假冒注册商标行为的有关规定确定民事责任。实践中，侵权人使用授权品种名称从事侵权的行为多发，对于假冒品种行为进行侵权推定，不仅可以实现种子的规范管理，便于选购使用，而且有利于在执法实践中快速查明侵权假冒违法事实，依法保护品种权人的利益。因此，原审法院在山东种子公司已提交证据证明被诉侵权种子使用了授权品种名称的情形下，在寿光蔬菜种业公司没有提出相反证据推翻上述认定的情况下，认定被诉侵权行为成立，并无不当。寿光蔬菜种业公司上诉主张被诉侵权种子不属于授权品种的繁殖材料，而是“京葫43”品种，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十七条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。寿光蔬菜种业公司对其受农人农业公司的委托采购“京葫43”品种，以“鲁葫1号”进行销售的事实并未提供相应证据予以证明，本院对该主张不予支持。
　　寿光蔬菜种业公司在二审中提出书面申请，请求法院委托鉴定机构使用基因指纹图谱分子标记检测方法对被诉侵权种子与涉案品种的同一性进行司法鉴定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许鉴定申请。在山东种子公司已经举证证明寿光蔬菜种业公司使用了授权品种名称的情况下，寿光蔬菜种业公司应就被诉侵权种子品种不属于“鲁葫1号”进行举证，原审时寿光蔬菜种业公司并未提出鉴定申请。同时，根据本案已经查明的事实，其行为已构成假冒品种权，亦属于侵权行为，应承担民事责任，故对于其意欲通过鉴定证明被诉侵权品种与涉案品种不具有同一性，因而其不应承担民事侵权责任已无意义。对其启动鉴定的申请，本院不予准许。
　　（二）寿光蔬菜种业公司、圣思园种业公司的不侵权抗辩是否成立
　　寿光蔬菜种业公司、圣思园种业公司上诉均主张，寿光蔬菜种业公司标注“鲁葫”的行为属于合法使用注册商标的行为，不应当被认定为侵权行为。对此本院认为，首先，《中华人民共和国商标法》第四十九条规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。寿光蔬菜种业公司在使用“鲁葫”注册商标时，应当按照上述规定进行规范使用，不应自行改变注册商标，即不应将“鲁葫”商标与“1号”连续使用。其次，“鲁葫1号”品种名称与注册商标“鲁葫”，无论是文字本身还是内在含义均存在不同。若规范使用“鲁葫”注册商标，足以区分被诉侵权种子的来源，且并不指示被诉侵权种子的品种名称为“鲁葫1号”。再次，寿光蔬菜种业公司在产品包装正面将“鲁葫”与“1号”连续使用，改变了“鲁葫”注册商标的文字内容，属于不规范使用注册商标的行为。寿光蔬菜种业公司在二审中称“鲁葫”是注册商标，“1号”是按照行业惯例对不同品种种子进行编号，也印证了寿光蔬菜种业公司将“鲁葫”与“1号”连续使用是为了指示品种而非仅表示商品来源。最后，寿光蔬菜种业公司在被诉侵权种子包装罐体背部注明品种名称为“鲁葫1号”，使用了与涉案品种完全一致的名称，侵害了涉案品种权。原审法院认定上述行为构成侵权并无不当。因此，寿光蔬菜种业公司、圣思园种业公司以商标性使用为由主张不侵权的抗辩不能成立。
　　（三）圣思园种业公司是否存在销售行为以及其合法来源抗辩是否成立
　　圣思园种业公司上诉主张，其仅实施了许诺销售行为，不存在销售行为。根据本案查明的事实，寿光蔬菜种业公司作为圣思园种业公司的唯一股东，在其微信公众号中称圣思园种业公司将于2021年10月12日举办“鲁葫1号”的订货会，而且山东种子公司在该订货会上购买到“鲁葫1号”品种，并有收款人为圣思园种业公司、出具日期同为10月12日、金额为360元的银行打款凭证为证。可见，圣思园种业公司存在实际销售行为，因此，原审法院关于圣思园种业公司存在销售行为的认定，有事实与法律依据。
　　圣思园种业公司在二审中上诉主张被诉侵权种子具有合法的来源，不应承担赔偿责任。对此，本院认为，构成合法来源抗辩的销售者不仅应当证明购货渠道合法，产品的价格合理，来源清晰，而且重要的是应当证明其销售行为符合相关种子生产经营制度，对于理应依法取得生产经营许可证但无证经营的销售者，其以合法来源抗辩主张其属于善意销售，免除赔偿责任的，不应予以支持。本案中，除了寿光蔬菜种业公司认可其是实际的供货方之外，圣思园种业公司并未提交其他证据证明其购货渠道合法、清晰。国家对种子生产经营实行许可制度，种子生产经营者必须先取得种子生产经营许可证，方可从事种子生产经营活动。申请领取具有植物新品种权的种子生产经营许可证的，还应当征得品种权人的书面同意并提供相应的证明文件。圣思园种业公司在本案中也未提交种子生产经营许可证，其销售行为不符合相关生产经营许可制度，故本院对圣思园种业公司的合法来源抗辩不予支持。
　　（四）原审判决是否存在法律适用错误，确定的赔偿数额是否过高
　　就本案的法律适用问题，已在前文论述。原审判决适用种子法（2015年修订）第七十三条进行裁判，并无不当。
　　关于寿光蔬菜种业公司、圣思园种业公司上诉认为种子法未规定假冒授权品种行为属于侵害品种权行为，因而其不应承担民事责任的主张，如前文所述，依照《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第六条规定，假冒授权品种，即使有证据证明不属于该授权品种的繁殖材料的也属于侵权行为，应承担民事责任。该司法解释是依据种子法等法律规定所制定，是认定侵权行为的合法依据。
　　本案中，对于赔偿损失的具体数额，寿光蔬菜种业公司认为应当以其侵权获利作为依据，并在二审中提交了审计报告。但是，其提交的证据不能证明销售的“鲁葫1号”品种对应于其购进的“京葫43”品种，故本院对该审计报告不予采纳，对该上诉主张，不予支持。寿光蔬菜种业公司上诉还认为，原审法院对于其在案发后，立即通知农人农业公司停止销售、封存库存、召回尚未使用的被诉侵权种子，积极减少损失的进一步扩大的事实未能理会，并在二审中提交了相应的公证书证明该事实。本院认为，因该公证书保全的对象是标有“鲁葫1号”的包装罐，与本案被诉侵权种子不完全对应，故本院对该公证书不予采纳。寿光蔬菜种业公司未能证明其存在减少损失进一步扩大的情形，故原审法院对此未进行相应的认定，并无不当。
　　由于山东种子公司缺乏因侵权受损或寿光蔬菜种业公司、圣思园种业公司因侵权获利的直接证据，原审法院根据“鲁葫1号”品种权的商业价值、侵权行为的性质及持续时间、过错程度、经营规模，结合山东种子公司的维权支出等情况，综合酌定寿光蔬菜种业公司的赔偿数额为50万元，圣思园种业公司的赔偿数额为3000元，并无不当。
　　综上所述，寿光蔬菜种业公司、圣思园种业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国种子法》（2015年修订）第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费8850元，由山东寿光蔬菜种业集团有限公司负担8800元，由平原县圣思园种业发展有限公司负担50元。
　　本判决为终审判决。
　　审判长 罗  霞 　　审判员 李  艳 　　审判员 雷艳珍 　　二〇二二年十一月三日 　　法官助理 郑大地 　　书记员 李思倩