（2022）最高法知民终211号

　　中华人民共和国最高人民法院 　　民事判决书 　　（2022）最高法知民终211号　　上诉人（原审被告）：马边彝族自治县石丈空猕猴桃专业合作社。住所地：四川省马边彝族自治县民建镇。
　　法定代表人：罗斯贵，该合作社经理。
　　委托诉讼代理人：李波，四川三江汇律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：肖辉明，四川三江汇律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）：四川依顿猕猴桃种植有限责任公司。住所地：四川省都江堰市中兴镇。
　　法定代表人：杜毅刚，该公司董事长兼总经理。
　　委托诉讼代理人：王怀庆，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
　　上诉人马边彝族自治县石丈空猕猴桃专业合作社（以下简称石丈空合作社）因与被上诉人四川依顿猕猴桃种植有限责任公司（以下简称依顿猕猴桃公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院于2021年8月25日作出的（2020）川01知民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月15日立案后，依法组成合议庭，于2022年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人石丈空合作社的法定代表人罗斯贵和委托诉讼代理人李波，被上诉人依顿猕猴桃公司的委托诉讼代理人王怀庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　石丈空合作社上诉请求：撤销原审判决，改判驳回依顿猕猴桃公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）原审判决认定石丈空合作社种植涉案猕猴桃树构成侵权，适用法律存在错误。四川依顿农业科技开发有限公司（以下简称依顿农业公司）与案外人成都市欣耀农业开发有限公司（以下简称欣耀公司）签订了合作协议，欣耀公司在其种植基地种植了品种权号CNA20110642.7、品种名称“杨氏金红1号”的猕猴桃植物新品种（以下简称授权品种）的猕猴桃树。石丈空合作社通过欣耀公司从该种植基地购买授权品种的接穗，且在购买时欣耀公司明确告知其有权在四川省乐山、雅安地区进行销售，因此石丈空合作社在购买授权品种的枝芽时没有侵权故意。《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》于2021年7月7日开始施行，本案中不应适用，石丈空合作社的种植行为不属于生产、繁殖行为，不构成侵权。（二）原审判决错误认定单株猕猴桃树进入结果期后的正常平均产量为40-50斤，导致确定的品种许可使用费过高。猕猴桃树的产量与品种、生产年份、种植管理、生长环境密切相关。以石丈空合作社所在地为例，每株猕猴桃树近年来的平均产量为6-8斤，试结果期的涉案猕猴桃树每株产量仅为2-3斤。（三）石丈空合作社是为解决马边彝族地区的脱贫攻坚而成立的，当地农民通过土地入股以及政府扶贫资金入股涉案猕猴桃种植项目。贫困户和集体经济组织按照约定可以保底分红，实际带动了当地贫困户脱贫。
　　依顿猕猴桃公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：（一）利用授权品种进行嫁接、培育行为，与销售授权品种的繁殖材料构成共同侵权。涉案授权品种为无性繁殖作物，可以通过嫁接实现繁殖，每一颗种芽甚至每一个细胞都是繁殖材料。石丈空合作社两次从欣耀公司处购买授权品种的接穗进行嫁接、嫁接行为与销售繁殖材料结合，共同完成了侵权行为。（二）无性繁殖材料的商业利益包括植物体繁殖材料部分和果实等具有商业价值部分，都是法律所要保护的法益。授权品种具有产量高、果型好看、抗病性强、口感好等突出优点，这是果实商业价值所在。在以嫁接方式繁殖授权品种时，权利人也通过对繁殖材料的利用获取商业利益。果实的商业利益和繁殖材料的商业利益密不可分，均是法律所要保护的相关法益。（三）在先司法判例也体现了对授权品种繁殖材料商业价值之外的利益保护。相关行政法规明确了繁殖材料的定义，指导案例（2019）最高法知民终第14号案明确指出，除有关法律、行政法规另有规定外，对于未经品种权人许可种植该授权品种的繁殖材料的行为，应当认定为侵害该植物新品种权的生产行为。根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第五条的规定，结合2015年修订的《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）第二十八条等规定，可以理解为“种植”行为涵盖无性繁殖材料被非法商业利用的情形。（四）2021年修正的种子法已将对品种权人的保护延伸到收获材料，已经对繁殖材料之外的商业利益进行了保护。
　　依顿猕猴桃公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年9月10日立案受理。依顿猕猴桃公司起诉请求：判令石丈空合作社无需铲除侵害授权品种的猕猴桃树，从2017年起按1000元/亩/年的标准向依顿猕猴桃公司支付品种许可使用费，其中2017年至2021年一次性支付35万元，2022年起于每年10月1日前按年度支付至2034年10月31日品种权期满日为止或者至石丈空合作社不再种植授权品种的猕猴桃树为止，以及合理开支10万元。事实和理由：扬州杨氏果业科技有限公司（以下简称杨氏果业公司）于2011年9月1日向原农业部提出植物新品种授权申请，并于2014年11月1日获得授权，品种权号CNA20110642.7、品种名称“杨氏金红1号”。2020年1月12日，杨氏果业公司出具《声明》，自愿放弃相关诉讼权利，由依顿猕猴桃公司以自己的名义向法院提起诉讼进行维权。石丈空合作社在四川省马边彝族自治县珍珠桥村和荞坝乡猕猴桃基地生产、繁殖、销售被诉侵权猕猴桃品种，经从种植基地内随机抽样采集猕猴桃树叶样本，经DNA检测与授权品种“杨氏金红1号”的DNA一致。石丈空合作社未经许可，将购买的接穗在砧木上进行嫁接，并从第一次嫁接长成的猕猴桃树上获取接穗进行二次嫁接，属于生产“杨氏金红1号”繁殖材料，侵害了“杨氏金红1号”的植物新品种权。
　　石丈空合作社在原审中辩称：（一）石丈空合作社从案外人欣耀公司购买“杨氏金红1号”枝条进行种植，种植的目的是为了收获果实而不是繁殖苗木，不是生产“杨氏金红1号”繁殖材料的行为。（二）石丈空合作社在两个项目中没有产生实际收益，其中珍珠桥村猕猴桃项目于2018年1-2月种植，2019年、2020年试挂果但目前没有收益，石丈空村猕猴桃项目于2019年12月之后种植目前还没有试挂果。（三）石丈空合作社是为解决马边彝族的脱贫攻坚成立的，当地农民通过土地入股以及政府扶贫资金入股涉案猕猴桃种植项目，属于农民自繁自用。（四）如果需要对已种植品种进行销毁，会让已经脱贫的农户返贫，给国家和社会利益造成影响。（五）石丈空合作社的种植行为不构成侵权，不应支付品种许可使用费。综上，应驳回依顿猕猴桃公司的全部诉讼请求。
　　原审法院查明如下事实：
　　（一）涉案植物新品种权利及授权的相关事实
　　2014年11月1日，品种权人杨氏果业公司获得第20144840号《植物新品种权证书》，品种名称为杨氏金红1号，属或者种为猕猴桃属，培育人为杨声谋、蒋孝琴、杨健，品种权号为CNA20110642.7，申请日为2011年9月1日，授权日为2014年11月1日，本品种自授权之日起生效，保护期限为20年。杨氏果业公司分别于2014年10月16日、2015年11月19日、2016年4月28日缴纳前述授权品种的第1、2、3年年费。自2017年4月1日起，我国停征植物新品种保护权申请费、审查费、年费，2017年3月31日前已经授予植物新品种权的，且应当缴纳年费的，按规定时限足额缴纳；自2017年4月1日起，停征年费。
　　四川伊顿农业科技开发有限公司成立于2004年12月27日，后变更名称为依顿农业公司。2011年7月22日，原四川伊顿农业科技开发有限公司（甲方）与杨氏果业公司（乙方）签订《技术转让合同》，项目名称：杨氏金红1号（原“杨氏中华1号”）品种使用权转让合同。该合同约定：甲方以700万元排他性购买乙方杨氏金红1号的品种使用权。在新品种保护权未获得之前，甲方先期支付350万元排他性购买乙方该品种及相关权属（该品种除甲乙双方使用外，乙方不得转让给第三方使用，自行发展该品种不超过500亩；甲方不得转让给第三方使用，但允许甲方分（子）公司及合资公司使用）；合同有效期限：2011年7月22日至2033年7月22日或者至品种权保护终止为准，以后到期者为限。
　　依顿农业公司与杨氏果业公司在（2016）苏民终926号民事案件达成和解协议，江苏省高级人民法院于2016年9月2日作出的民事调解书记载：双方自愿达成如下协议：……杨氏果业公司同意将“杨氏金红1号”品种使用权范围调整为：依顿农业公司分（子）公司、合资公司和杜毅刚个人及其入股（包括让他人代持股份）的公司……
　　2020年1月12日，杨氏果业公司出具《声明》，载明依顿农业公司为“杨氏金红1号”品种权合法的排他性使用权人。近日，依顿农业公司发现马边彝族自治县石丈空合作社等一批种植户存在涉嫌侵犯“杨氏金红1号”品种权的行为，杨氏果业公司自愿放弃对该侵权行为提起诉讼，由依顿农业公司以自己的名义对该侵权行为采取诉讼等相关维权手段。2020年12月7日，杨氏果业公司再次出具《声明》：依顿猕猴桃公司是依顿农业公司依法设立的全资子公司，杨氏果业公司及依顿农业公司共同授权依顿猕猴桃公司以自己的名义对侵害“杨氏金红1号”品种权的行为进行市场维权打假，包括但不限于以自己的名义提起民事诉讼……2021年1月26日，杨氏果业公司出具《授权声明》，授权依顿猕猴桃公司就侵害“杨氏金红1号”品种权的行为以自己的名义提起民事诉讼……
　　（二）被诉侵权行为的相关事实
　　石丈空合作社在四川省马边彝族自治县下溪镇珍珠桥村和荞坝镇石丈空村的两个基地种植7000株猕猴桃树。前述猕猴桃树系石丈空合作社于2018年1月19日、2019年12月18日从案外人欣耀公司处购买猕猴桃树枝条后，将枝条上的芽孢移接到实生苗砧木上进行嫁接而来，且前述猕猴桃树与涉案授权品种为同一品种，双方在原审庭审中对前述事实予以认可。
　　2017年4月7日，石丈空合作社（甲方）、下溪镇珍珠桥村村民委员会（乙方）、马边彝族自治县下溪镇人民政府（丙方）签订《下溪镇珍珠桥村猕猴桃产业示范园项目合作协议书》，协议约定：项目建设主体：石丈空合作社；项目实施规模：300亩标准猕猴桃产业示范园；项目计划总投资：600万元；项目实施期限：2017年4月至2037年4月；项目用地来源：流转承包农户土地；项目实施模式：合作社+农户（贫困户）。资金来源：甲方自筹500万元，乙方出资100万元（峨眉山市对口帮扶资金）；甲方占股权比例为83.3%，乙方占股权比例为16.7%（珍珠桥村74户贫困户股权比例为5%，珍珠桥村集体经济股权比例为11.7%）。项目管理方式：甲方负责成立石丈空猕猴桃专业合作社珍珠桥分社，在财务上实行单独建账，独立核算。甲方的权利和义务：1.负责流转承包土地、整治土地并支付承包费；2.负责产业园的建设、运营、管理和产品回收……
　　2017年6月27日，石丈空合作社（甲方）与荞坝乡石丈空村村民委员会（乙方）签订《荞坝乡石丈空猕猴桃产业示范园参股经营项目合作协议书》，约定：项目合作面积：43亩标准化猕猴桃产业示范园；项目实施期限：2017年6月30日至2020年6月30日；项目用地来源：流转承包农户土地；项目实施模式：合作社+村民委员会。股权比例股权量化：按照该示范园总投资128万元，乙方入股集体资金27.6万元，则甲方占股权比例为80%，乙方占股权比例为20%。项目管理方式：甲方负责种植管理，在财务上实际单独建账，独立核算。甲方的权利和义务：1.负责流转承包土地、整治土地并支付承包费；2.负责产业示范园的建设、运营、管理和产品回收……
　　2019年9月27日，四川新闻网报道了《马边“金红1号”猕猴桃荣获第二届全国猕猴桃品鉴会金奖》。内容为：国家猕猴桃科技创新联盟2019年年会暨第二届全国猕猴桃品鉴会在贵州省水城县举行，石丈空合作社选送的“金红1号”猕猴桃斩获金奖……据了解，2014年9月成立的石丈空合作社，在下溪镇珍珠桥村和荞坝乡石丈空村共有500多亩猕猴桃基地，主要种植红阳、金红1号、金艳、翠玉等品种。合作社现有社员117人，先后有珍珠桥村、石丈空村和建设乡湾儿村共计218户贫困户参与入股。
　　2021年1月11日，四川省马边彝族自治县扶贫开发局出具《证明》，载明：……马边下溪镇珍珠桥村猕猴桃产业示范园项目和荞坝镇石丈空村猕猴桃产业示范园是参股经营项目，该项目的实施已带动下溪镇和荞坝镇200多户贫困户实现脱贫，带贫效益十分显著。
　　（三）其他相关的事实
　　2014年1月6日，依顿农业公司（甲方）与案外人欣耀公司（乙方）签订《杨氏金红1号（商品名：依顿一号）前期合作协议》，约定甲方将其排他性购买拥有的猕猴桃红色系新品种杨氏金红1号与乙方合作开发；乙方负有保守商业秘密和负有不流出接穗的义务（甲方统一安排修剪回收接穗）；种植合作面积150亩，预计株数8400株。依顿猕猴桃公司在诉讼中认可依顿农业公司授权案外人欣耀公司种植涉案授权品种猕猴桃。
　　依顿猕猴桃公司与石丈空合作社对猕猴桃树嫁接后第三年进入结果期，以及涉案猕猴桃品种的收购价为10元每公斤的事实均予以认可。
　　扬州晚报于2011年10月8日发布的一篇《一株猕猴桃年产值1000元》报道记载：杨氏金红1号每棵结果40斤，去年达到45斤。
　　原审法院认为：
　　（一）依顿猕猴桃公司是否有权提起本案诉讼
　　涉案授权品种于2014年11月1日取得植物新品种授权，品种权人为杨氏果业公司，保护期限为20年。根据种子法第二十八条“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权”之规定，涉案植物新品种目前处于有效期内，应当受到法律保护。2020年12月7日，杨氏果业公司与依顿农业公司签订《技术转让合同》，将该品种中国使用权排他许可给依顿农业公司且许可期限至2033年7月22日。杨氏果业公司及依顿农业公司共同授权依顿农业公司的全资子公司——依顿猕猴桃公司以自己的名义对侵害授权品种的植物新品种权的行为提起民事诉讼。根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条规定，依顿猕猴桃公司有权提起本案诉讼。
　　（二）石丈空合作社在案外人处购买了涉案猕猴桃品种的接穗并予以种植的行为是否侵害了授权品种的植物新品种权
　　根据种子法第二十八条、《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第五条规定，人民法院在何种情况下可以将种植授权品种繁殖材料的行为以生产、繁殖行为认定处理，本案结合以下几方面进行综合评判：
　　第一，植物新品种权保护的繁殖材料是品种权人行使独占权的基础，种植无性繁殖品种必然会生长出新的繁殖材料。本案中，“杨氏金红1号”系无性繁殖品种，根据查明的事实，繁殖材料包括树木的枝条，繁殖的过程主要是截取接穗上的芽孢后再嫁接于砧木上成长为新的树木，而生长成熟的树木上的枝条可截取用于再繁殖。无性繁殖品种的特征即为可以自我复制和自我繁殖，无论行为人种植树木是为了获取猕猴桃果实或是再产生新的可用于繁殖的枝条，种植该类品种必然会生长出新的繁殖材料。还需要说明的是，本案中石丈空合作社并非购买可供直接种植的树苗种植，而是购买枝条后以枝条上的芽孢进行芽接后形成新的繁殖材料再种植。
　　第二，石丈空合作社种植的涉案猕猴桃树未经品种权人许可。案外人欣耀公司虽然与依顿农业公司合作种植并合法获得了繁殖材料，但其同时也负有不流出接穗的义务，即石丈空合作社所获得的枝条并未经过权利人的授权。石丈空合作社的种植行为产生了新的繁殖材料，如品种权人不能对此行使排他的独占权，那么法律所赋予品种权人基于繁殖材料所享有的排他独占权将落空。
　　第三，石丈空合作社的种植行为是商业目的的行为。根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称植物新品种保护条例）第六条规定，是否为商业目的的生产、繁殖行为系行为违法性的考量因素，具体是指种植行为的规模、是否属于私人的行为以及是否营利等因素。本案中，石丈空合作社种植7000株，占地约100多亩，明显超出私人种植用于自行食用的范围，同时石丈空合作社与当地村委会签订了《项目合作协议书》，认可其最终系为了销售猕猴桃果实以获取利润，故石丈空合作社种植涉案猕猴桃果树的行为系商业非私人的目的。
　　第四，是否以获取繁殖材料为目的不应当纳入侵权例外考虑因素。植物新品种保护制度是以保护繁殖材料为基础，进一步体现为品种权人对繁殖材料所享有的排他独占权，即繁殖材料的生产、销售等行为都应当处于品种权人的控制之中。如将获取繁殖材料为目的作为是否侵权的判断要件，那么在未经权利人许可的情形下种植的无性繁殖品种所产生的新的繁殖材料则会完全脱离品种权人的控制，行为人以获得收获材料为目的的种植行为将不需要付出任何对价，既损害了品种权人的利益又将减少他人培育新品种的积极意愿，不利于鼓励创新、保护创新知识产权司法政策的贯彻实施。同时，如将以获取繁殖材料为目的作为判断要件，行为人获取繁殖材料后的下一步将会是销售繁殖材料或是再繁殖更多的繁殖材料，即从行为后果上看客观上扩大了侵害的后果，最终所形成的侵权判断标准是以后果的大小论定，而非以受保护的客体是否受到了侵害作为判断要件。故，不宜将以获取繁殖材料为目的作为判断种植无性繁殖品种是否构成侵权的要件。
　　综上，石丈空合作社未经许可为商业目的生产、繁殖涉案授权品种的繁殖材料，侵害了授权品种的植物新品种权。依顿猕猴桃公司还主张石丈空合作社从第一次嫁接长成的猕猴桃树上获取枝条进行二次嫁接的行为，但并未举据证明该主张，故原审法院对依顿猕猴桃公司的该项主张不予支持。
　　（三）石丈空合作社抗辩其购买的繁殖材料有合法来源及其系农民自用不构成侵权的主张是否成立
　　关于是否构成合法来源抗辩的问题，根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十三条第一款规定，合法来源抗辩适用于行为人所实施的销售行为，本案中石丈空合作社并未实施销售繁殖材料的行为，故石丈空合作社关于其种植的繁殖材料有合法来源的抗辩不符合前述规定，原审法院不予支持。
　　关于石丈空合作社的行为是否构成农民自繁自用的问题，《农业农村部办公厅关于种子法有关条款适用的意见》第五条指出，种子法第二十九条第二项所称农民，是指以家庭联产承包责任制的形式签订农村土地承包合同的农民个人。农民专业合作社、家庭农场等新型农业生产经营主体使用授权品种的繁殖材料用于生产的，不属于农民自繁自用，应当取得植物新品种权人的许可。本案中，涉案种植基地主要是农民通过承包土地入股的形式与石丈空合作社进行合作种植，且农民占股比例较小，主要的项目种植运营仍由石丈空合作社负责，故石丈空合作社关于其系农民自用的抗辩意见不能成立。
　　（四）石丈空合作社的民事责任承担
　　根据《中华人民共和国民法典》第一百二十条、第一百七十九条规定，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；承担民事责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。依顿猕猴桃公司在诉讼中请求无需铲除树木，而请求支付许可使用费。因石丈空合作社种植的涉案猕猴桃树木即将进入结果期，如责令其铲除将不利于经济发展，且损失较大，综合考虑种植户利益、社会效益，及依顿猕猴桃公司也明确无需铲除树木，故原审法院认为不铲除涉案树木并通过支付品种许可使用费的方式将更利于本案的处理。
　　关于品种许可使用费标准的问题，因本案已经查明种植的数量为7000株，对具体的亩数双方并未形成一致意见，故原审法院认为应按照每株每年计算品种许可使用费。一般而言，一株猕猴桃树进入结果期后正常的平均产量为40-50斤，且双方均认可涉案猕猴桃品种的收购价为10元每公斤，即一棵树一年的产值为200元-250元左右，除去管理成本、人工成本以及未进入结果期之前的时间成本，加之本案存在贫困农民合作入股等特殊情形，上述费用支出以及贫困农民的收益应当予以保障，原审法院酌情确定石丈空合作社按每株每年10元（共计7000株）的标准向依顿猕猴桃公司支付品种许可使用费。关于品种许可使用费的起始年限问题，因石丈空合作社分两次购买了接穗且该两次购买后分别种植的株数双方均不能明确，故原审法院以其第二次购买后的时间即2019年12月18日作为其总共种植7000株的起算时间，截止本案开庭之日2021年7月16日，共计产生品种许可使用费110833元。此后则以每年每株10元的标准按照实际种植株数（目前共计7000株）计算品种许可使用费至停止种植“杨氏金红1号”品种之日止，并于每年7月16日前支付给依顿猕猴桃公司，最长不超过权利品种的保护年限即2034年10月31日止。
　　关于合理开支，考虑依顿猕猴桃公司因制止侵权调查取证、委托律师参加诉讼等事实，结合本案案件事实证明、法律适用的难易程度、可能耗用的律师时间、精力等因素予以综合判断，酌情确定石丈空合作社向依顿猕猴桃公司支付合理开支30000元。
　　综上，原审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国种子法》第二十八条，《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，判决：一、马边彝族自治县石丈空猕猴桃专业合作社于判决生效之日起十日内，支付四川依顿猕猴桃种植有限责任公司从2019年12月18日至2021年7月16日的品种许可使用费110833元；二、从2021年7月17日起，马边彝族自治县石丈空猕猴桃专业合作社按每株猕猴桃树每年10元的标准按照实际种植株数（目前共计7000株）于每年7月16日前支付四川依顿猕猴桃种植有限责任公司品种许可使用费至停止种植“杨氏金红1号”品种之日止，最长不超过2034年10月31日；三、马边彝族自治县石丈空猕猴桃专业合作社于判决生效之日起十日内支付四川依顿猕猴桃种植有限责任公司合理开支30000元；四、驳回四川依顿猕猴桃种植有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元，由四川依顿猕猴桃种植有限责任公司负担3050元，马边彝族自治县石丈空猕猴桃专业合作社负担5000元。
　　二审中，石丈空合作社向本院提交了如下新证据：1.石丈空合作社、四川省马边彝族自治县农业农村局出具的情况说明，用于证明涉案猕猴桃树的种植情况。2.成都新依顿农业科技发展有限公司与案外人马边蔡记腾飞水果种植家庭农场签订的授权种植与销售协议书，用于证明2019年12月份涉案授权品种的品种权许可使用费每亩每年为300元。3.参股马边石丈空猕猴桃种植专业合作社扶贫合作项目补充协议，用于证明石丈空合作社有贫困户投资入股，属于与村委会共同建立的扶贫项目。依顿猕猴桃公司质证认为：对第一份证据的真实性、合法性、关联性无异议，该证据内容可以证明石丈空合作社于2019年已经收获了猕猴桃，按照猕猴桃树的特性可知，在三年前就已经开始种植猕猴桃树。对第二份证据的真实性无异议，在不同年份依顿猕猴桃公司出于不同考虑签订过多份许可使用费不同的合同。对第三份证据的关联性不予认可，石丈空合作社为了减轻或者豁免侵权责任提交这份证据，但是石丈空合作社中农民所占的份额少，其行为主要是以商业为目的。
　　依顿猕猴桃公司向本院提交了如下新证据：1.“杨氏金红1号”申请文件，用于证明涉案授权品种的选育过程和特异性等问题。2.成都新依顿科技发展有限公司与案外人马边隆丰中药材种植专业合作社签订的授权种植与销售协议书，用于证明“杨氏金红1号”的经营模式，品种收益体现在品种许可费、种植技术指导费、果实销售收益、种植收益等四个环节。3.绵阳市安州区红心猕猴桃种植专业合作社出具的证明，用于证明在绵阳种植的涉案授权品种某亩产量约4000斤，每株产量为100斤，收购价格为5元至7.2元每斤之间。石丈空合作社质证认为：对第一份证据的证明目的有异议；对第二份证据的真实性有异议，虽然经过盖章但缺少经办人员签字；对第三份证据记载的内容有异议，每株产量无法达到100斤。
　　本院经审核，确认双方上述证据形式上的真实性，双方提交的证据均与确定石丈空合作社应支付的许可使用费有关，本院将根据案件具体情况在争议焦点部分结合其他在案事实，进行综合分析认定。
　　原审查明的事实基本属实，且各方当事人均无异议，本院经审查后予以确认。
　　本院二审另查明：
　　成都新依顿农业科技发展有限公司（甲方）与马边蔡记腾飞水果种植家庭农场（乙方）于2019年12月1日签订的涉案品种授权种植与销售协议书约定，甲方授予乙方种植涉案授权品种，授权期限自2019年12月1日起至2034年6月30日止，种植规模50亩，上下差额不超过5%；每年每亩交纳品种授权费300元，种植所用的农业生产资料原则上由甲方代理采购，甲方收取5%管理费；甲方无保留输出3.0技术管理、指导技术及培训等其他服务，乙方每年每亩支付技术服务费100元，到盛果期，即每亩产量达到2000斤以上后，每年每亩支付200元；乙方无权赠送和销售与品种有关的任何繁殖材料，甲方对乙方果园整形、修剪产生的枝条等繁殖材料统一免费回收或授权处理。
　　成都新依顿科技发展有限公司（甲方）与马边隆丰中药材种植专业合作社（乙方）于2021年11月18日签订的涉案品种授权种植与销售协议书约定，甲方授权乙方生产种植“杨氏金红1号”，授权期限自2021年11月18日起至2034年6月30日止，种植规模50亩4000株，上下差额不超过5%；每年每亩交纳品种授权费800元。有关农业生产资料的采购和技术管理费等其他内容和上述合同约定内容基本相同。
　　本院认为，被诉侵权行为开始于2015年修订的种子法实施以后，2021年修正的种子法施行日（2022年3月1日）之前，本案应适用2015年修订的种子法及相关司法解释的规定。石丈空合作社认可其种植了授权品种猕猴桃树，且依顿猕猴桃公司在原审期间确认石丈空合作社在四川省马边彝族自治县下溪镇珍珠桥村和荞坝镇石丈空村两个基地共种植猕猴桃树7000株。根据当事人的诉辩主张，本案二审阶段的争议焦点为：石丈空合作社的种植行为是否构成生产繁殖“杨氏金红1号”的繁殖材料的行为；如何确定石丈空合作社应支付的许可使用费。
　　（一）石丈空合作社涉案被诉侵权行为是否构成未经许可生产繁殖授权品种繁殖材料的行为
　　涉案授权品种“杨氏金红1号”主要通过无性繁殖方式进行扩繁，通常采用扦插、嫁接等营养繁殖方式进行生产繁殖，产生的新植株与授权品种的特征特性相同。根据审理查明的事实，石丈空合作社的被诉侵权行为系从案外人欣耀公司购买“杨氏金红1号”接穗后，通过嫁接对“杨氏金红1号”品种进行种植。石丈空合作社虽然辩称欣耀公司告知其有权在乐山、雅安地区销售繁殖材料，但在案证据显示欣耀公司与依顿农业公司在合同中明确约定欣耀公司负有不流出接穗的义务。因此，石丈空合作社使用的接穗是未经品种权人许可而售出的“杨氏金红1号”的枝条，其使用接穗是以生产繁殖授权品种为目的，且所生长出的植株属于授权品种的繁殖材料。
　　根据种子法第二十八条规定，除法律、行政法规另有规定外，任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料。种子法第二十八条没有将“以商业为目的”作为认定生产、繁殖、销售授权品种繁殖材料行为构成侵权的要件。涉案授权品种作为主要通过无性繁殖方式扩繁的作物种类，对其进行营养繁殖，通过扦插、嫁接的种植行为就可以生产繁殖出与授权品种特征特性相同的新的繁殖材料，实现授权品种基因的复制和传递。通常无性繁殖品种为果树和观赏类植物，通过扦插、嫁接的种植行为进行生产繁殖也可以体现该品种的价值，如获得果实、展现植物的观赏美感等。因此，扦插、嫁接的种植行为是实现此类植物品种价值的重要方式，不应一律豁免种植行为的侵权责任。同时，也应注意到，除了种子法第二十九条规定的科研豁免以及农民自繁自用的侵权例外以外，还存在一些私人的非商业性使用行为。如果将这一类行为也一律认定为种子法所禁止的生产、繁殖行为，将导致对品种权的保护范围过大。因此，对主要以无性繁殖方式扩繁的植物新品种而言，除法律、行政法规另有规定外，未经品种权人许可，不构成私人非商业性使用的种植行为应认定为构成种子法第二十八条规定的生产授权品种繁殖材料的行为。是否构成“私人非商业性使用”的认定可以综合考虑被诉侵权行为的主体性质、种植行为规模、是否营利等因素综合作出判断。
　　涉案两个种植基地的扶贫项目有当地部分贫困户参与，但从项目合作协议书的约定看，两个种植基地由石丈空合作社负责建设、运营、管理等，本案被诉侵权行为的实施主体是石丈空合作社，是否构成种子法第二十八条禁止的行为，仍然要结合是否存在“私人非商业性使用”来认定。从被诉侵权主体的性质看，农民专业合作社作为在农村家庭承包经营基础上，农产品的生产经营者自愿联合、民主管理的互助性经济组织，是以营利为目的的市场主体，其行为不属于可以直接豁免侵权责任的农民自繁自用。从被诉侵权的种植规模和行为目的看，石丈空合作社在两个种植基地共种植猕猴桃树7000株，种植规模较大，其行为目的是为了收获果实从中营利，属于为营利目的的生产繁殖。因此，从被诉侵权的主体性质以及行为内容可知，石丈空合作社在本案中的行为都不属于“私人非商业性使用”，也不属于种子法第二十九条规定的农民自繁自用的侵权例外，其行为属于种子法第二十八条禁止的侵权行为。石丈空合作社主张其被诉侵权行为并非以商业为目的，是对繁殖材料的使用行为，但是石丈空合作社使用接穗是以生产繁殖授权品种为目的，且生长出的植株属于授权品种的繁殖材料，其行为并非对授权品种繁殖材料的使用行为，而属于生产繁殖授权品种繁殖材料的侵权行为，本院对石丈空合作社的抗辩不予采信。
　　综上，石丈空合作社的涉案被诉侵权行为生产出了新的繁殖材料，损害了品种权人的市场竞争利益，应认定为生产繁殖授权品种繁殖材料的行为，构成对涉案植物新品种权的侵害。
　　需要强调的是，在巩固拓展脱贫攻坚成果、全面推进乡村振兴的过程中，农民专业合作社可以充分发挥自愿联合、民主管理的优势作用，以农民为主体的这类新型农业生产经营主体，也要依法参与市场经营活动，遵守各项法律规定，尊重他人的知识产权。依法保护品种权与保障新型农业生产经营主体合法经营及其经营权益相辅相成。只有尊重种业知识产权，才能促进种业科技自立自强，激发农业科技创新的内生动力，实现农业农村现代化，为乡村振兴提供持续动力。
　　原审法院在侵权认定时适用了植物新品种保护条例第六条。2015年修订后的种子法第二十八条作出了与植物新品种保护条例第六条不同的规定，根据上位法优于下位法的法律适用原则，本案应适用种子法第二十八条，而不应适用植物新品种保护条例第六条。原审法院虽然适用法律错误，但认定石丈空合作社的行为构成侵权，认定结果正确，本院在纠正原审法院错误的基础上，对原审判决的认定侵权的结论予以维持。
　　（二）如何确定石丈空合作社应支付的许可使用费
　　根据《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、种子法第七十三条第三款、《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第一款的规定，构成侵权，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任；对于赔偿数额的计算，侵犯植物新品种权的赔偿数额，可以按照权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益确定，或参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。
　　涉案授权品种为猕猴桃，猕猴桃树为多年生植物，可通过收获猕猴桃果实为种植者持续带来经济效益。依顿猕猴桃公司在本案中请求无需铲除苗木，而要求石丈空合作社向其支付许可使用费，相比于简单地停止侵害和销毁侵权物，品种权人以许可使用费代替停止侵害的请求具有实际可操作性，既符合避免资源浪费物尽其用的原则，又有利于发挥涉案种植基地的经济效益，对此应予以肯定和鼓励。
　　本院考虑如下因素确定本案许可使用费：第一，尊重涉案授权品种的市场价值，考虑同时期的可比许可使用费情况。石丈空合作社提交的2019年12月签订的协议书约定品种授权费为每年每亩300元，依顿猕猴桃公司提交的2021年11月签订的协议书中约定品种授权费为每年每亩800元，可以看出授权费存在一定差异。从双方提交的《授权种植与销售协议书》内容可知，品种权人和利害关系人从“杨氏金红1号”许可中可以获得的收益不仅包括每年支付的品种权使用费，而且包括销售繁殖材料的收益、从实施者销售收入中提取的市场管理服务费或者按照固定价格全部买断后自行销售的获利、从代为采购农业生产资料中提取的管理费，以及技术服务费等。在依顿猕猴桃公司请求许可使用费的情况下，虽然免除了其向石丈空合作社提供技术服务、代为进行销售等义务，但石丈空合作社客观上从依顿猕猴桃公司的市场管理行为包括品牌维护中获利，例如石丈空合作社已经在2019年选送“杨氏金红1号”参加猕猴桃品鉴会并获得金奖。因此，在确定许可使用费时对此也应予以考虑。第二，保障石丈空合作社对于种植行为的合理预期利益。涉案种植基地的经济效益一方面依赖“杨氏金红1号”新品种的市场优势，另一方面也需要石丈空合作社付出勤勉劳动和科学管理，才能从种植中获取收益。石丈空合作社陈述因气候、经验、管理等原因，涉案猕猴桃2019年至2021年期间产量低，没有实际营利。然而，不付出勤勉劳动，不进行科学栽培、管理，即使给予石丈空合作社以许可，也无法保障其获利，这不应成为减少或免除许可使用费的合法理由。对于每株“杨氏金红1号”猕猴桃树的产量，石丈空合作主张盛果期产量为6-8斤，试挂果期为2-3斤，实际上涉案两个基地2019年平均产量为4斤/株、2020年为7.5斤/株、2021年为3斤/株。然而本案二审开庭审理前本院已经告知石丈空合作社允许其补充会计凭证、销售合同等与实际产量有关的直接证据，但是其并未提交，而是提供了由其自行制作并由马边彝族自治县农业农村局证明属实的《情况说明》，该份证据属于石丈空合作社的单方陈述，在其可以提供直接证据证明产量的情况下，本院对该证据的记载内容不予采信。依顿猕猴桃公司主张每亩产量在4000斤左右，最高可达6000斤，这是在依顿猕猴桃公司提供技术指导进行科学管理的情况下可能达到的最大产量，也不能以此来确定本案许可使用费。考虑“杨氏金红1号”属于中华猕猴桃系，一般而言，猕猴桃树在嫁接、种植后，要经过试挂果期、结果期、盛果期等，一株成熟的猕猴桃树有长达十几年甚至二十多年的盛果期，可以将这一大量结果期的产量作为确定许可使用费考虑的因素。关于生产成本，按照石丈空合作社陈述，土地流转费为每年一亩地400元，对于其他成本其没有提供证据予以证明，但也应考虑农民的劳务成本、农业生产资料成本和技术指导费等。原审法院考虑每棵树的产值和管理成本、人工成本以及未进入结果期之前的时间成本，同时还考虑了本案存在贫困农民合作入股等特殊情形，确定每株每年许可使用费为10元，已经充分保障了贫困农民的合理预期利益，并无不当。并且，原审法院以石丈空合作社主张的从欣耀公司最后一次购买接穗的时间起算许可费的计付时间，已经有利于石丈空合作社。石丈空合作社关于其实际没有营利，原审判决确定的许可使用费过高的上诉理由，缺乏证据支持，本院不予支持。
　　石丈空合作社二审期间多次提到涉案两个种植基地为扶贫项目，起到了带动贫困户脱贫的效果。在案证据显示，两个种植基地确实有部分贫困农户参与，本院同时也注意到贫困户在涉案两个基地中股权比例较小，按照项目合作协议书的约定内容，贫困户股权在珍珠桥村项目中占5%，在荞坝乡项目中仅约定了村委会的股权比例为20%，没有单独约定农户的股权占比。即使考虑石丈空合作社在二审期间提交的《扶贫合作项目补充协议》，四川省马边彝族自治县建设乡湾儿沟村村民委员会追加入股资金后，集体经济占合作社股份为33.7%，贫困户占比为上述33.7%股份的47.1%。对于扶贫取得的效果，不仅体现在贫困户通过入股方式参与项目分红，更加重要的是扶贫项目的落地将带动贫困户就近就地就业，充分激发农村发展的内生动力。依顿猕猴桃公司在本案中请求以许可使用费代替停止侵权的诉讼请求，实际上已经有利于保障扶贫项目的实施和效果。对于石丈空合作社以此为由主张许可使用费过高，本院难以采信。
　　综合上述因素，本院对原审法院确定的许可使用费数额予以维持。需要特别指出的是，原审法院在确定许可使用费时采用分段计算的方法，对于原审法庭辩论终结前的使用费按照实际种植株数和时间计算金额，对于法庭辩论终结以后的许可使用费按照实际种植株数和种植时间提供计算方法，考虑了判决的可执行性。对于这种作法应予以充分肯定，本院对原审判决的该部分内容予以维持。
　　综上所述，石丈空合作社的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费3116.66元，由马边彝族自治县石丈空猕猴桃专业合作社负担。
　　本判决为终审判决。
　　审判长 罗  霞 　　审判员 雷艳珍 　　审判员 刘晓梅 　　二〇二二年十月二十六日 　　法官助理 王  亮 　　书记员 王超楠