（2021）最高法知民终1298号

中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 　　（2021）最高法知民终1298号　　上诉人（原审原告）：上海华明电力设备制造有限公司。住所地：上海市普陀区同普路977号。
　　法定代表人：肖毅，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：詹昊，北京安杰律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：沈锃桢，上海汉与商律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：武汉泰普变压器开关有限公司。住所地：湖北省武汉市江夏区庙山开发区阳光大道。
　　法定代表人：刘刚，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：黄仁春，北京大成（武汉）律师事务所律师。
　　上诉人上海华明电力设备制造有限公司（以下简称华明公司）因与被上诉人武汉泰普变压器开关有限公司（以下简称泰普公司）垄断协议纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（以下称原审法院，在具体语境中亦简称武汉市中级法院）于2020年12月28日作出的（2019）鄂01民初6137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人华明公司的委托诉讼代理人詹昊、沈锃桢，被上诉人泰普公司的委托诉讼代理人黄仁春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　华明公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持华明公司原审的全部诉讼请求。事实与理由：（一）判断涉案调解协议是否构成横向垄断协议，与协议达成的背景或当事人的主观目的无关。根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）第十三条以及《禁止垄断协议暂行规定》第十三条规定，横向垄断协议的表现形式与构成要件中不包括协议达成的背景或当事人的主观目的。本案中，协议的产生背景源于专利侵权纠纷，但这并不影响其垄断属性的认定。同时，现有证据亦证明泰普公司的垄断动机显著。（二）泰普公司与华明公司达成垄断协议的目的明确。泰普公司认为华明公司涉嫌侵犯其名称为“一种带有屏蔽装置的无励磁分接开关”、专利号为ZL200610XXXXXX.3的发明专利权（以下称涉案专利权），与华明公司于2015年10月发生争议，并起诉至武汉市中级法院，案号为（2015）鄂武汉中知初字第02509号（以下称2015年专利侵权纠纷），2016年1月22日双方签订《调解协议》（以下称涉案调解协议）。涉案调解协议的限制性约定范围远超出解决争议的范围，其排除、限制市场竞争的目的明显。泰普公司与华明公司均认可双方达成该协议的目的不仅限于解决专利纠纷，原审判决却以当事人签订该协议的目的为解决专利纠纷为由，认定其不构成垄断协议，存在逻辑矛盾。（三）涉案调解协议的内容构成限制商品生产销售数量、分割销售市场、固定价格的横向垄断协议。根据涉案调解协议的约定，华明公司仅能生产笼形开关，不再生产制造其他型式的无励磁分接开关（即无载分接开关）本体部分，且华明公司需要为泰普公司持股的公司在无励磁分接开关产品领域做海外市场代理，不得自行生产或代理其他企业同类产品，属于典型的反垄断法第十三条第二项规定的限制商品生产销售数量的横向垄断协议。禁止生产当然属于限制生产数量的违法行为，而且是最为恶劣的违法行为。涉案调解协议要求华明公司不得生产笼型开关以外的所有型式的无励磁分接开关，只能通过泰普公司供货的方式转售给下游客户，使得华明公司所销售的笼型开关以外的所有型式的无励磁分接开关均由泰普公司所控制，涉案调解协议实际上分割了销售市场，属于反垄断法第十三条第三项规定的分割销售市场的横向垄断协议。涉案调解协议对华明公司产品的市场供应价格进行了固定，属于反垄断法第十三条第一项规定的固定价格的横向垄断协议。（四）涉案调解协议构成限制商品生产销售数量、分割销售市场、固定价格的横向垄断协议，属于核心卡特尔条款，适用本身违法原则，华明公司无需提供证据证明其竞争影响。相反，泰普公司应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任，原审判决存在举证责任分配错误。此外，本案证据以及案件事实已充分证明涉案调解协议会对市场竞争造成严重影响。（五）涉案调解协议属于无效协议，华明公司有权要求泰普公司返还相关款项并承担赔偿责任。涉案调解协议构成横向垄断协议，违反反垄断法的强制性规定，属于合同无效情形，泰普公司因该涉案调解协议而取得的财产应当予以返还，并应当承担由此导致的赔偿责任。
　　泰普公司辩称：（一）双方不属于反垄断法意义上的具有竞争关系的经营者。华明公司的主要生产业务或产品为电力工程业务、有载分接开关及数控设备，只生产销售两款无励磁分接开关，且涉案调解协议约束的只有一款鼓形无励磁分接开关；而泰普公司生产销售的全部都是无励磁分接开关。有载分接开关与无载分接开关之间并不存在竞争关系，故泰普公司和华明公司之间实际上不存在竞争关系，或者说两家公司只是存在一种理论上的轻微竞争关系。（二）涉案调解协议不是横向垄断协议。1.涉案调解协议主要约定的是双方委托生产开关本体的法律关系，是上下游的交易关系，是生产者与客户之间的纵向关系，而不是具有竞争关系的经营者之间的横向关系，故作为横向垄断协议的主体不适格。2.涉案调解协议所约定的价格是委托生产价格，并非销售价格，并未固定或变更商品价格。3.涉案调解协议并未要求华明公司不得生产相关产品，华明公司有权生产销售任何型号的无励磁分接开关。双方无励磁分接开关在市场中的实际生产或销售数量，是通过市场竞争确定的，并不是涉案调解协议约定的，涉案调解协议并未限制商品的生产数量或销售数量。4.涉案调解协议只就无励磁分接开关本体委托泰普公司生产进行了约定，并未对华明公司对外生产销售无励磁分接开关进行限制性约定，华明公司有权生产销售任何型号的无励磁分接开关，涉案调解协议并未分割销售市场。5.从主观要件看，泰普公司与华明公司没有排除、限制相关市场竞争的合意。双方法定代表人的聊天记录不能证明涉案调解协议是横向垄断协议。事实上，泰普公司与华明公司也从未实际实施过排除、限制相关市场竞争的行为。华明公司关于判断一份合同是否构成垄断协议和该合同签订背景及签订目的之间关系的观点前后自相矛盾。6.泰普公司并不具有很强的市场地位。涉案调解协议不具有排除、限制相关市场竞争的效果，竞争并未被实质性削弱。（三）涉案调解协议没有横向垄断相关约定，双方事实上也没有实际实施过横向垄断行为，泰普公司无需就涉案调解协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。（四）涉案调解协议是双方在2015年专利侵权纠纷中达成的，目的是为了解决专利侵权纠纷，防止后续再次发生专利侵权。涉案调解协议合法有效。涉案调解协议性质属于一般民商事合同，不是专利合同，更不是垄断协议。因华明公司违反涉案调解协议，泰普公司于2017年1月向湖北省武汉市江夏区人民法院（以下简称武汉市江夏区法院）起诉要求华明公司承担违约责任并支付违约金（以下称2017年合同违约纠纷）。武汉市江夏区法院作出（2017）鄂0115民初803号民事判决，认定涉案调解协议合法有效。武汉市中级法院作出（2017）鄂01民终4245号民事判决，维持原判。因此，泰普公司不应赔偿华明公司损失。
　　华明公司向原审法院起诉，原审法院于2019年6月5日受理。华明公司起诉请求：1.确认涉案调解协议无效；2.判令泰普公司赔偿华明公司经济损失798626元；3.判令泰普公司赔偿华明公司维权合理支出100000元；4.判令泰普公司承担本案诉讼费用。事实与理由：（一）涉案调解协议属于反垄断法第十三条第一款第一项、第二项、第三项所规制的垄断协议，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条的规定，应认定无效。（二）在2017年合同违约纠纷中，华明公司向泰普公司支付违约金798626元，根据反垄断法第五十条、合同法第五十八条的规定，该笔款项应由过错方泰普公司承担。（三）华明公司为本案支出律师费、差旅费、公证费等费用实际超过100000元，本案中只主张100000元。
　　泰普公司在原审中辩称：（一）涉案调解协议属于一般商务合同，华明公司以垄断协议纠纷起诉无事实依据和法律依据。（二）涉案调解协议是双方法定代表人在2015年专利侵权纠纷审理过程中自愿达成的协议，合法、有效。武汉市江夏区法院就涉案调解协议效力已作认定。（三）涉案调解协议约定内容超出2015年专利侵权纠纷中涉及内容，合同条款也与泰普公司所诉涉案专利权脱钩，与专利侵权或专利转让、许可无关。（四）双方之间不存在竞争关系，华明公司生产、销售的主要产品是有载分接开关，几乎没有无励磁分接开关，泰普公司生产、销售开关是无励磁分接开关，双方不存在或轻微存在竞争关系，不属反垄断法中的竞争者。（五）涉案调解协议约定的是委托生产开关本体，双方是上下游交易关系或者生产者与客户之间的纵向关系，双方作为横向垄断协议主体不适格。（六）涉案调解协议不构成垄断协议，不应承担100000元合理开支，华明公司所诉798262元损失是泰普公司依据生效判决执行所得的违约金，不属于华明公司经济损失，泰普公司不应赔偿。请求驳回华明公司的全部诉讼请求。
　　原审法院经审理查明：
　　（一）2015年专利侵权纠纷情况
　　2008年12月10日，泰普公司获得涉案专利权。2013年12月13日，泰普公司发现华明公司生产、销售无励磁调压的鼓形开关外周套装有筒状屏蔽罩产品（以下称被诉侵权产品），泰普公司经调查、比对，认为该产品技术特征落入涉案专利权的权利保护范围。泰普公司对此进行了证据保全。2015年10月12日，泰普公司向武汉市中级法院起诉华明公司及湖北阳光电气有限公司（以下简称阳光公司），请求判令：1.华明公司立即停止生产被诉侵权产品；2.华明公司赔偿泰普公司经济损失300万元及承担维权的合理费用20万元；3.阳光公司停止使用被诉侵权产品；4.华明公司承担诉讼费用。审理中，华明公司于2015年11月27日向国家知识产权局申请宣告涉案专利权无效，国家知识产权局受理。同年12月8日，华明公司提交中止该案审理申请。
　　2016年1月22日，泰普公司的法定代表人刘刚和华明公司的法定代表人肖毅经协商达成一致，双方签署涉案调解协议。2016年1月25日，泰普公司申请撤回专利侵权纠纷案的起诉，华明公司申请撤回宣告涉案专利权无效请求，并均已生效。
　　（二）涉案调解协议主要内容
　　第一条：泰普公司（合同甲方）、华明公司（合同乙方）有权各自使用自己的品牌和商标销售变压器无励磁分接开关。华明公司承诺发挥自身优势，保证专攻笼形开关，不再生产制造其他型式的，如条形、鼓形、筒形、鼠笼形等的无励磁开关本体部分，条形、鼓形、筒形、鼠笼形等开关定义按泰普公司手册去理解，华明公司不得变相变更定义而规避协议开关本体范围。1.华明公司不再自行制造或委托除泰普公司以外任何第三方（或向其购买）除笼形开关以外的所有鼓形、条形、筒形等开关本体及相关零部件，华明公司承接所有鼓形、条形与筒形等开关订单的机构之外的本体（以下简称开关本体）按本协议价格（见附表）委托泰普公司制造后向华明公司供货。2.华明公司将开关本体委托泰普公司生产，考虑市场以及生产成本因素，双方同意每两年就无励磁开关委托生产价格进行一次重新确认；未能重新达成一致以前，依然执行上次协议价格。3.该产品协议价格达成一致前，华明公司保证：（1）配套给特变电工新疆变压器厂所有牵引变压器配套无励磁开关本体全部委托泰普公司生产，鉴于此前华明公司已以较低价格为西成线生产12台开关事实，泰普公司为华明公司及用户着想，维持华明公司基本利润，如果用户继续选用华明公司开关，泰普公司同意西成线后12台产品单个开关本体以45,000元每台（不含操纵杆及运费）优惠价格为华明公司生产，但此价格下不为例。（2）如果中标新变开关单相鼓形363KV、10*9档的开关本体，按10万元每台向泰普公司购买。（3）其他所有牵引变配套开关报价，华明公司先落实泰普公司开关本体价格后再自行决定报价，并向泰普公司报价与购买其开关本体。
　　第三条：双方各自按照自己实际情况，参与市场竞争，独立向客户及第三方报价。任何一方无意干涉对方合法参与所有市场竞争，但双方同意加强市场协调，一方告知另一方商业秘密后，另一方不得利用此信息进行恶性竞争。
　　第五条：华明公司将为泰普公司所参股的武汉泰普联合分接开关股份有限公司（以下简称泰普联合公司）做海外市场代理，华明公司承诺在配变用无励磁分接开关领域积极拓展泰普公司产品海外市场，泰普公司对华明公司售价为华明公司对用户实际售价，退税部分由华明公司享有，且华明公司不自行生产，也不代理其他企业同类产品。泰普公司可同时自行拓展销售海外市场。
　　第七条：泰普公司对所提供的无励磁开关本体的产品质量负责，华明公司要举证证明泰普公司开关本体的制造质量责任，证明成立后，泰普公司承担相应法律责任及合理费用。
　　第十二条：双方承诺遵守本协议，任何一方违反本协议约定的，应赔偿依此给对方造成全部损失并支付违约金，该违约金为整套开关发票含税总额3倍。
　　第十七条：泰普公司、华明公司同意，双方如果再次出现任何纠纷及与本协议有关的一切争议，双方应友好协商解决；协商不成的，双方均应向泰普公司所在地人民法院提起诉讼。
　　第十八条：本协议自泰普公司、华明公司法定代表人签字后即生效。
　　涉案调解协议尾部列明有一项附件条款，附件名称《协议常规开关本体价格表》（待订立），同本协议具同等法律效力。涉案调解协议尾部有泰普公司的法定代表人刘刚签名及华明公司法定代表人肖毅的签名，签约时间2016年1月22日。该协议附件价格列表无。
　　（三）2017年合同违约纠纷情况
　　2016年12月14日，泰普公司发现华明公司违反涉案调解协议，向武汉市江夏区法院申请证据保全。武汉市江夏区法院受理后准许其保全申请，采取保全措施，固定、提取相关证据。证据显示：2016年1月22日至2016年12月12日期间，华明公司销售给西门子武汉公司无励磁分接开关12套，含税总价款261200元。2017年1月20日，泰普公司以华明公司违反涉案调解协议，向武汉市江夏区法院提起诉讼，请求判令：1.华明公司支付违约金1533600元；2.华明公司承担诉讼费用。华明公司辩称，涉案调解协议委托价格未能达成一致，该协议未生效；泰普公司指控华明公司违约的证据不足；协议约定的违约金过高，应予调整。
　　2017年4月22日，武汉市江夏区法院认定：涉案调解协议由双方法定代表人签字，且约定法定代表人签字即生效，故涉案调解协议已经达成、生效。该协议系双方自愿达成，不违反法律、法规的规定，合法、有效；华明公司制造并销售给西门子武汉公司无励磁分接开关违反涉案调解协议的约定，构成违约；涉案调解协议约定了违约金计算方法和计算标准，违约金本身具有惩罚性功能，约定违约金合法、有效。武汉市江夏区法院对华明公司的答辩理由不予支持，判决：一、华明公司支付泰普公司违约金783600元；二、驳回泰普公司其他诉讼请求。案件受理费18602元，减半收取9301元，泰普公司负担4557元，华明公司负担4743元。华明公司不服，以与一审抗辩理由基本相同的理由提出上诉。武汉市中级法院于2017年9月18日作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11636元由华明公司负担。
　　（四）双方当事人基本情况及双方法定代表人联络情况
　　华明公司于1995年4月3日注册，登记状态为存续状态，主营电力设备（除专项）生产、销售、咨询；从事货物及技术进出口业务（依法须经批准的项目经相关部门批准后方可开展经营活动）。公司官网及其制作的《无励磁分接开关技术手册》显示，华明公司生产、销售无励磁分接开关。
　　泰普公司于1998年9月8日注册成立，登记状态为存续状态，主营变压器（注：原审判决原文此处为“变延期”，存在笔误）分接开关、变压器（注：原审判决原文此处为“变延期”，存在笔误）配件制造；机械加工；物业管理（依法须经审批的项目，经相关部门审批后方可开展经营活动）。泰普公司官网及其《无励磁分接开关选型手册》显示，泰普公司生产、销售无励磁分接开关。
　　泰普公司的法定代表人为刘刚，华明公司的法定代表人为肖毅，双方法定代表人自2015年10月开始通过微信聊天方式，联系、沟通、讨论2015年专利侵权纠纷问题，协商解决办法。聊天记录记载了协议达成前后双方解决专利侵权案件的想法、思路，条款及协议履行等问题。
　　（五）分接开关标准
　　《中华人民共和国国家标准》（GB/T10230.2-2007）中《分接开关第1部分：性能要求和试验方法》《分接开关第2部分：应用导则》，于2007年7月2日发布，2008年7月1日实施。两部分前言部分述明其起草单位均包括：泰普公司、华明公司等单位。《中华人民共和国机械行业标准》（JB/T8314-2008）中《分接开关试验导则》前述部分述明该导则部分的起草单位包括泰普公司、华明公司。
　　（六）华明公司、泰普公司的开关销售情况
　　中国变压器行业信息网数据显示：变压器市场行业各企业产品中标汇总中，前十排名的市场占有率约占70%。
　　（1）2016年3月24日，华明公司销售西门子武汉公司E-WG160003无载开关1台，含税价格24800元。
　　（2）2019年8月20日，立业公司出具书面情况说明载明：该公司系国内变压器的主要生产厂家，从华明公司采购有载开关占比65%，从泰普公司采购的无载开关占比85%。
　　（3）2019年8月27日，华鹏公司出具书面情况说明载明：该公司系国内主要生产变压器厂家，从华明公司采购有载开关占比70%，从泰普公司采购无载开关占比90%。
　　（4）2019年8月27日，正泰公司出具书面情况说明载明：该公司系国内主要生产变压器厂家，从华明公司采购有载开关占比70%，从泰普公司采购无载开关占比50%。
　　（5）2019年9月2日，泰开公司出具书面情况说明载明：该公司系国内主要生产变压器厂家，从华明公司采购有载开关占比70%，从泰普公司采购无载开关占比90%。
　　（6）2019年8月29日，特变电工出具书面情况说明载明：该公司系国内主要生产变压器厂家，从华明公司采购有载开关占比70%，从泰普公司采购无载开关占比80%。
　　（7）2019年9月3日，达驰公司出具书面情况说明载明：该公司系国内主要生产变压器厂家，从华明公司采购有载开关占比50%，从泰普公司采购无载开关占比10%。
　　（8）2019年9月3日，西电公司出具订货情况说明载明：该公司与华明公司具有合作关系，从华明公司采购有载开关占比60%，从泰普公司采购无载开关占比5%。
　　（七）华明公司的诉讼支出情况
　　华明公司为本案诉讼，于2019年6月15日，与上海朱妙春律师事务所签订聘请律师合同。该合同约定：该所为华明公司提供律师服务，费用30万元，第一笔费用10万元应于合同签订后支付，第二笔费用20万元应在涉案调解协议被认定为无效后5日内支付。2019年6月18日，该律师服务合同生效后，华明公司向该所支付第一笔律师费10万元。本案原审庭审中，华明公司明确主张其维权合理费用以10万元律师费为限。
　　（八）2017年合同违约纠纷的执行情况
　　2019年11月1日，武汉市江夏区法院立案执行前述生效判决后作出（2019）鄂0115执6097号结案通知书，认定：已经扣划华明公司执行案款798626元，发还泰普公司执行款788343元，转执行费10283元，该案全部执行完毕。
　　原审法院认为，本案争议焦点为涉案调解协议是否构成垄断法意义上的横向垄断协议，以及本案民事责任应如何承担。
　　（一）关于华明公司、泰普公司之间是否存在反垄断法上的竞争关系
　　华明公司和泰普公司主营范围中都包括变压器产品的驻极体配件变压器开关产品，且实际经营中，都向变压器生产厂商提供变压器开关产品，具有竞争法意义上的竞争关系。第一，华明公司、泰普公司提交的企业法人营业执照显示，华明公司主营范围包括电力设备生产、销售、咨询业务，泰普公司主营范围包括变压器分接开关、变压器配件制造、机械加工等业务。两者产品服务对象均与电力设备相关，行业领域、市场范围相关，具有竞争关系。第二，根据华明公司提交的华明公司、泰普公司官网宣传、产品手册等信息，华明公司主营的产品中包括有载开关、无载开关，泰普公司主营产品为无载开关，其服务的对象均为电网服务项目中的变压器产品，且市场范围基本相同，只是主打产品存在区分，泰普公司只生产无载开关，华明公司产品除无载开关外，还生产有载开关。第三，华明公司提交的相关数据统计说明，双方都是相关变压器生产厂家变压器配件产品有载开关、无载开关的供货方，华明公司有载开关份额占比明显超过无载开关的占比份额，泰普公司则只销售无载开关，故只有无载开关的占比数据。这些变压器产品生产厂家都是华明公司和泰普公司的共同客户，但产品种类、技术要求并不完全相同。由此，可以认定，华明公司、泰普公司之间在变压器开关市场存在产品交叉业务，双方之间存在竞争法意义上的竞争关系。泰普公司抗辩其与华明公司之间不存在竞争关系，原审法院不予支持。
　　（二）关于涉案调解协议是否具有反垄断法上的垄断协议的属性
　　要判断某一协议是否具有垄断协议的属性，不应简单地从协议的字面含义去理解，而应多角度的审查、分析、判断协议权利义务条款内容。原审法院对涉案调解协议签订背景、协议条款及履行效果审查和分析后认为，涉案调解协议条款不具有垄断协议属性，不应认定为垄断协议。理由如下：
　　1.基于双方之间涉案调解协议背景分析，双方签订涉案调解协议的目的在于了结双方之间业已存在并已诉讼到法院的专利侵权争议及避免专利侵权争议再次发生。双方签订涉案调解协议并不在于通过涉案调解协议促使双方协议结盟进入竞争市场参与竞争。涉案调解协议目的在于约束双方之间的竞争与合作，不在于约束竞争市场的竞争。第一，华明公司、泰普公司证据显示，双方于2015年10月12日在武汉市中级法院诉讼的泰普公司诉华明公司及阳光公司侵害其涉案专利权的专利侵权纠纷，立案并进入审理程序。在2015年专利侵权纠纷中，泰普公司是涉案专利的专利权人，指控华明公司生产、销售的被诉侵权产品技术特征落入泰普公司涉案专利的专利权保护范围构成侵权。该专利侵权纠纷已经开庭审理。宣判前，泰普公司和华明公司法定代表人经过协商，拟和解解决专利侵权纠纷，最终达成涉案调解协议。事后，泰普公司撤回其专利侵权指控，华明公司亦撤回其宣告涉案专利权无效审查申请。以上是泰普公司与华明公司之间签订涉案调解协议的背景。该事实表明，涉案调解协议是基于专利侵权诉讼所签，目的在于了结双方之间的专利侵权纠纷，协议议定条款围绕专利侵权纠纷所指被诉侵权产品的生产与销售及避免双方专利侵权纠纷再次发生。第二，华明公司提交的聊天记录显示，涉案调解协议达成前后，泰普公司的法定代表人就协议条款表达意见时言及内容涉及无载开关产品的价格、专利侵权纠纷专利免费许可等内容。经审查，聊天记录起止时间自2015年9月至同年年底，既有专利侵权纠纷了结方案的内容，也有涉案调解协议的内容，时间跨度较长，聊天内容是协议签订前各自的想法和主张，并未载入成为涉案调解协议的权利、义务条款。华明公司主张依此认定泰普公司签订涉案调解协议的目的在于实施固定价格、限制生产销售数量、分割市场等垄断行为的依据不足，原审法院不予支持。
　　2.根据涉案调解协议约定的权利、义务内容分析，协议并未针对无励磁开关产品固定变更价格、限制生产销售数量及分割市场等事项进行约定，对应条款不具有反垄断法第十三条第一至第三项所规制的垄断属性，不能认定为垄断协议。第一，涉案调解协议第一条内容显示，华明公司、泰普公司有权各自使用自己品牌和商标销售变压器无励磁开关。华明公司承诺发挥自身优势，保证专攻笼形开关，不再生产制造其他形式的，如条形、鼓形、筒形、鼠笼形等的无励磁开关本体部分，华明公司不得变相变更定义而规避协议开关本体范围。该条表明，华明公司承诺产品范围为其自身具有优势的笼形开关的范围，结合2015年专利侵权纠纷指控，笼形以外的范围的产品可能落入泰普公司涉案专利的权利保护范围。由于专利侵权纠纷的指控，华明公司承诺避免笼形以外的产品范围，协议条款实际意义在于避免专利侵权再次被诉。这些条款仅仅解决双方之间的专利侵权争议，而非依此划定产品范围改变市场竞争。此外，该条还包括如下三个二级条款，其一是笼形开关以外的开关本体及其配件，华明公司按双方议定价格委托泰普公司制造和供货，华明公司不再自行制造和委托泰普公司以外的第三方生产和制造。该条约定表明，华明公司与泰普公司之间因笼形开关以外的特定的开关本体及配件供应达成委托加工的协议，华明公司与泰普公司因此建立委托代工的商务合作关系，并不代表双方之间整体结盟影响市场。其二、其三分别为委托代工价格约定条款和处理存在争议的特变电工已有供货的遗留问题的条款，与委托代工、专利侵权纠纷有关。华明公司将第一条解读为固定变更价格、分割市场及限制生产销售数量条款与协议内容不符。第二，根据涉案调解协议第五条约定，华明公司将为泰普公司参股的泰普联合公司做海外市场代理，泰普公司承诺在配变用无励磁开关领域积极拓展泰普公司产品的海外市场，泰普公司对华明公司售价为对用户的实际售价，退税部分为华明公司享有。华明公司不自行生产也不代理其他企业同类产品。泰普公司可以同时自行拓展销售海外市场。该条约定华明公司为泰普公司做海外产品市场代理，代理产品市场为泰普公司参股公司的海外产品销售市场，但值得注意的是约定的海外代理市场是泰普公司参股的公司的海外市场，而非泰普公司自己的海外市场；且海外市场代理并非零价格代理，退税部分归属于华明公司。所以，这种海外市场代理约定的并非免费的代理。总体而言，该条款约定属于双方对关联海外市场代理的约定，属于海外商务合作范畴，并非属于华明公司与泰普公司结盟分割海外产品市场的约定。华明公司该项指控无事实依据。另，涉案调解协议第十二条约定，如华明公司所言，该条款系对第一条、第五条权利义务条款的担保条款。因涉案调解协议第一条及第五条均不具有双方结盟固定变更价格、限制产品生产与销售及分割市场的特征，其担保条款也非如此。综上分析，原审法院认定，华明公司与泰普公司虽然在变压器开关生产、销售市场存在竞争关系，但双方达成的涉案调解协议不能解读出所约定的权利、义务属性具有反垄断法第十三条第一至第三项所列情形的垄断协议的属性，涉案调解协议不应认定为垄断协议。华明公司该项指控无事实依据和法律依据，不予支持。
　　3.根据涉案调解协议履行效果分析，涉案调解协议如若履行，并不具有反垄断法第十三条所规制的垄断效果。判断某一协议是否具有垄断属性，除协议条款静态分析外，还应对协议履行效果是否具有垄断属性进行动态分析。第一，关于涉案调解协议垄断效果的举证责任问题。根据反垄断法及其司法解释的规定，本案中，华明公司除应承担涉案调解协议具有垄断属性外，还应承担证明涉案调解协议履行可能导致垄断效果的举证责任。根据前述分析，涉案调解协议第一条、第五条、第十二条不具有反垄断法第十三条第一款规定的固定变更商品价格、限制生产销售数量、分割市场的属性。因此，华明公司应该承担该协议属于垄断协议的举证责任。华明公司援引《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第七条的规定，要求泰普公司对涉案调解协议不具有排除限制竞争的效果承担举证责任并无法律依据。第二，华明公司提交的中国变压器行业信息网数据总汇数据显示，2016～2019年度中，变压器产品市场占比70%左右生产厂家基本上来自排名前十的中标单位，产品市场相对稳定、集中。华明公司、泰普公司是变压器开关生产厂家，华明公司生产有载开关和无载开关，泰普公司只生产无载开关，但双方都是变压器产品主要生产厂商的供应商。涉案调解协议第一条对笼形开关及其他型式的开关的委托加工、产品买卖等事项虽有约定，但涉案调解协议2016年1月22日签署以来，并无证据证明变压器开关配件市场及变压器市场的竞争态势有所消减或消除。第三，属于变压器产品主要生产厂商的泰开公司、华鹏公司、立业公司、特变电工、西变公司、达驰公司及正泰公司向原审法院出具有载开关、无载开关采购数据及占比的情况说明显示，这些公司向华明公司采购的有载开关占比数据分别为70%、70%、65%、70%、60%、50%、70%，向泰普公司采购的无载开关占比分别为90%、90%、85%、80%、5%、10%、50%。这些数据说明，泰开公司等公司都是变压器产品的生产厂商，华明公司、泰普公司都是其变压器产品的配件供应商。华明公司、泰普公司主打产品不同，向下游生产厂商供货种类、规格、型号等自然不同，单个变压器产品的生产厂商本身采购不同型号产品及其数量的占比并不能代表所涉配件产品的供货方对整体市场的分割；这种不同也不能说明涉案调解协议第一条中对无载开关委托加工、产品买卖条款的约定直接对开关产品配件竞争市场进行了限定。第四，华明公司提交的2016年3月24日华明公司销售给西门子武汉公司的一台无载开关的销售发票显示，该发票载明交易产品为无载开关，销售单价（含税）为24800元。华明公司以此证明迫于涉案调解协议压力，产品价格远低于泰普公司价格，但对该证明目的除该证据本身外，并无其他证据进行印证。更为重要的，一是无载开关的产品种类繁多，并非无载开关都不区分产品种类、规格、型号，都以一个统一的价格对外销售；二是涉案调解协议签订时间为2016年1月22日，票据所指的无载开关产品从其生产到销售，进入市场必需一定周期，该证据仅为一张销售发票，无时间、地域、市场、价格等应予考查的数据，以此证据证明华明公司低价销售源于涉案调解协议的主张则过于单薄；三是涉案调解协议本身对无载开关的产品价格并未达成，也未限定，不能将某一产品的价格与泰普公司同类产品的价格简单比较后就得出价低的结果并将这一结果归责于涉案调解协议履行效果。第五，华明公司于并未举证证明双方签订该协议后形成结盟关系，并由此通过价格限定、产销数量限制及分割市场、原材料采购等市场划分手段，影响市场，限制、消除竞争。
　　因此，华明公司对涉案调解协议的履行效果具有垄断属性的举证责任并未完成，其主张涉案调解协议履行效果具有垄断属性的证据不足。故现有证据不足以证明该调解协议履行存在垄断法第十三条第一款第一项至第三项所规制的垄断行为的特性。
　　综上，原审法院认为，现有证据不能证明涉案调解协议第一条、第五条、第十二条具有固定变更价格、限制生产销售数量、分割市场的垄断属性，不足以认定涉案调解协议为垄断协议。华明公司、泰普公司双方法定代表人签署涉案调解协议行为不属于反垄断法第十三条所规制的垄断行为。华明公司据其所诉，请求判令泰普公司承担合同违约纠纷中华明公司因涉案调解协议被判违约的违约金损失的赔偿责任无法律依据。
　　原审法院依照《中华人民共和国反垄断法》第三条第一项、第十二条、第十三条第一款第一项、第二项、第三项、第十三条第二款，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第七条、第十四条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回上海华明电力设备制造有限公司的全部诉讼请求。本案原审案件受理费13786元，由上海华明电力设备制造有限公司负担。
　　本院二审期间，华明公司提交了1份证据：订单编号为ＣＧ2017××××的订货通知书，签订日期2017年10月23日，供方“上海华明电力设备制造有限公司”，需方“特变电工股份有限公司新疆变压器厂”，规格型号“ＷＤＧＩＩ630／XXXXXX”（即单相鼓形、正反调、7档无励磁分接开关），单价38500元。拟结合原审提交的证据8证明，泰普公司依据涉案调解协议要求华明公司接受的相关产品的报价远远高于华明公司对外销售的价格，涉案调解协议的目的在于通过限制竞争对手生产数量、划分产品销售市场来大幅度提高相关产品价格。
　　华明公司原审提交的证据8为双方法定代表人的聊天记录，载明：泰普公司于2017年11月14日提供的“牵引变开关指导价格表”中单相鼓形250-XXXXXX正反调、7档无励磁分接开关的单价97500元；泰普公司于2018年1月29日提供的“牵引变开关指导价格表”中单相鼓形250-XXXXXX正反调、7档无励磁分接开关的单价97500元；泰普公司于2018年11月19日提供的“开关本体提成表（草案）”中单相鼓形250-XXXXXX正反调、7档无励磁分接开关的单价75000元。
　　泰普公司质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。该文件是双方协商文件，不是最终签约文件，对双方不具有约束力，且分接开关种类繁多，仅凭一份合同并不能证明相关产品的市场销售价格。
　　本院认证意见为：认可该证据的真实性、合法性、关联性。理由为：该证据为供需双方订货通知书，记载有产品的单价、数量、交货地点和交货日期，供方华明公司盖有公章，需方特变电工股份有限公司新疆变压器厂有签名，故该证据可视为产品订购合同。对于该证据能否实现其证明目的将结合全案事实在说理部分进行阐述。
　　原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院另查明：
　　（一）关于分接开关领域的术语
　　《中华人民共和国国家标准》（GB/T10230.2-2007）《分接开关第2部分：应用导则》中记载：“分接开关是用来改变变压器的匝数比从而调节变压器电压的一种装置。能够完成这种操作的分接开关，一般可分为两种基本类型：有载分接开关、无励磁分接开关。”“有载分接开关是设计成在变压器励磁和带负载的情况下能够改变变压器的分接位置，从而改变其匝数比，在完成这种变化时不需要中断电源。”“无励磁分接开关用于在变压器无励磁的状态下来变换分接位置，从而改变变压器的匝数比。”
　　行业内也将无励磁分接开关称为无载分接开关，或简称无励磁开关、无载开关；将有载分接开关简称有载开关。
　　（二）关于原审法院事实查明部分记载的泰普公司法定代表人刘刚与华明公司法定代表人肖毅的微信聊天内容
　　泰普公司法定代表人刘刚与华明公司法定代表人肖毅的微信聊天记录涉及对第三方的产品报价、调价以及保持高价的内容。如涉案调解协议签订前刘刚在微信中对肖毅说：“XXXXXX”“XXXXXX”“这次达成协议的目标是：双赢，共同维护市场繁荣。……。双方要在较高价格下去做市场……。”在涉案调解协议签订后，刘刚在微信中对肖毅说：“今后主要是一起向市场要效益，许多低价可以适当调价，高的稳住价格没有问题，暂时没有其他人参与竞争，如果有人参与竞争了咱们再随时协调。”聊天记录中协议签署前后协商草案内容中也存在对销售市场、产品价格以及销售数量加以约束的条款。原审法院仅认定“聊天记录记载了协议达成前后双方解决专利侵权案件的想法、思路，条款及协议履行等问题”，上述事实认定仅认定部分事实，忽略了本案核心争议焦点是否达成垄断协议的相关事实。至于双方聊天记录是否属于华明公司所主张的双方达成横向垄断协议的沟通过程，将结合全案事实在说理部分予以阐述。
　　（三）关于涉案调解协议其余条款内容
　　涉案调解协议存在条文编号错误，缺少第二条。除原审判决查明部分外，其余条款如下（依协议原文的条文编号）：
　　第四条：为了实现产品的系列化和标准化，双方有意在生产制造领域进行合作。并在开关本体上按泰普公司所提供的开关本体尺寸向用户配套。
　　第六条：开关本体尺寸按甲方选型手册尺寸执行。双方组织技术人员对相关产品参数（包括并不限于技术参数、安装尺寸和使用规范等）进行前期沟通，达成一致意见后相互确认（尤其是本体与机构的结合处）。泰普公司将帮助华明公司编制一个简版的选型手册，以利于华明公司提升市场响应的主动性与及时性。超出手册范围的其他特殊产品（包括绝缘等试验参数超过市场上最常规产品的部分），由泰普公司提供设计图纸与本体报价。
　　第八条：双方确认没有未尽的知识产权纠纷。
　　第九条：双方承诺尊重对方的知识产权，不侵犯双方合法权益，共同维护双方合法权益。
　　第十条：双方同意就替代进口开关上及特种开关上加强合作，信息共享，避免双方之间的恶意价格竞争，共同应对国外公司。一般来说如果一方告知另一方价格信息，被告知方成交价格不能低于主动告知方。
　　第十一条：双方建立有效的联络机制，一方提出问题，无论是否同意，对方要及时答复。双方建议一对一的专职人员对接，保持信息畅通。出现新的问题时双方高层及时沟通。
　　第十三条：除非双方书面一致同意终止本协议，则本协议一直有效延续。如果有任何一方提出终止本协议的，应该获得对方书面确认，否则本协议继续有效延续。
　　第十四条：双方约定每半年（6月30日、12月31日）华明公司向泰普公司以现汇方式清算货款一次。
　　第十五条：双方同意就本协议内容保密，不向任何第三方泄露。双方请求人民法院不将本协议内容在网上公开。
　　第十六条：以上协议中有关条款如与法律相违背时，则此条由双方按原本意再协商完善，但不影响其它条款的有效性。
　　（四）关于2018年合同违约纠纷情况
　　2018年6月11日，泰普公司以华明公司违反涉案调解协议约定向特变电工新疆变压器厂销售产品为由，起诉华明公司，该案由武汉市江夏区法院一审[（2018）鄂0115民初2426号]，武汉市中级法院二审[（2019）鄂01民终1973号]。2018年12月4日，武汉市江夏区法院作出一审判决：华明公司支付违约金5100000元。华明公司不服，提出上诉。武汉市中级法院审理后认为，一审法院对案件基本事实未予查清，可能影响对案件的实体审理，于2019年5月10日作出裁定：撤销一审判决、发回武汉市江夏区法院重审。武汉市江夏区法院于2019年6月5日重新立案[（2019）鄂0115民初5545号]，审理过程中，华明公司以涉案调解协议有效性存在异议并已向武汉市中级法院另行提起诉讼（即本案）为由，请求中止审理。2019年6月27日，武汉市江夏区法院作出裁定，中止该案诉讼。
　　（五）关于涉案专利权情况
　　涉案专利权为发明专利权，名称为“一种带有屏蔽装置的无励磁分接开关”，专利号为ZL200610XXXXXX.3，申请日期为2006年6月2日，授权公告日为2008年12月10日。
　　涉案专利权利要求1：“一种带有屏蔽装置的无励磁分接开关，包括有上、下支座，上、下支座间穿装有转轴并联接绝缘体，转轴一端与操作机构相连，在转轴上安设有动触头，动触头的周向对应安设有与其配置的静触头，其特征在于在静触头组的外周套装有筒状的屏蔽罩，在屏蔽罩的内侧或/和外侧设置绝缘筒。”
　　涉案专利权的说明书摘要：“该发明专利涉及一种用于变压器中的带有屏蔽装置的无励磁分接开关，包括有上、下支座，上、下支座间穿装有转轴并联接绝缘体，转轴一端与操作机构相连，在转轴上安设有动触头，动触头的周向对应安设有与其配置的静触头，其不同之处在于在静触头组的外周套装有筒状的屏蔽罩。此外，还可在屏蔽罩的内侧或/和外侧设置绝缘筒，并在筒形屏蔽罩的一端或两端安设屏蔽端圈。该发明能有效改善开关的电场分布，开关局部放电量将大大降低，可使分接开关的结构变得简单紧凑，开关的体积相应缩小，从而使开关占用变压器有效空间减少，同时简化开关加工工艺，降低开关制造成本及变压器使用与制造成本，并使分接开关使用性能的稳定可靠性进一步增强。”
　　涉案专利权的说明书“技术领域”中记载：“本发明涉及一种用于变压器中的带有屏蔽装置的无励磁分接开关，是对现有无励磁分接开关的改进。”
　　涉案专利权的说明书“背景技术”中记载：“在中国专利CN2308152Y、CN2454878Y、CN2249959Y中提出了几种结构不同的无励磁分接开关及无励磁鼓形分接开关，这些开关均具有结构紧凑、自身体积较小，因而使用时占用变压器内部空间小、操作轻便、可靠等特点。但是随着开关额定电压等级的提高及变压器的主要性能指标之一——局部放电量限制要求的大幅度提高，在较高电压等级变压器上安装的分接开关的局部放电性能往往成为变压器的薄弱环节，......不得不在开关与变压器箱体及线圈间留充分绝缘距离来降低场强，从而使变压器体积大量增大，这样将增大开关制造成本及变压器使用与制造成本，甚至装运成本，而且局部放电量大也使变压器运行可靠性大幅降低。”
　　本院认为，根据当事人的诉辩意见以及案件事实，本案二审阶段的争议焦点为：涉案调解协议是否因违反反垄断法的强制性规定而无效，以及华明公司主张的损害赔偿及本案合理开支是否应予支持。
　　（一）关于涉案调解协议是否因违反反垄断法的强制性规定而无效
　　本案中，华明公司主张涉案调解协议属于固定价格、限制生产销售数量、分割市场的横向垄断协议，因违反反垄断法第十三条第一款第一项、第二项、第三项的规定而无效。判断涉案调解协议是否因违反反垄断法强制性规定而无效，首先要判断涉案调解协议是否构成反垄断法所明文禁止的横向垄断协议，进而再判断协议应被全部无效还是部分无效。
　　1.涉案调解协议是否构成反垄断法所明文禁止的横向垄断协议
　　特定协议构成反垄断法第十三条第一款所明文禁止的横向垄断协议，需要具备如下三个条件：协议的主体属于具有竞争关系的经营者；协议内容符合反垄断法第十三条第一款明文规定的形式要求；协议具有排除、限制竞争的效果。对此，本院具体分析如下：
　　第一，关于华明公司、泰普公司之间是否存在反垄断法上的竞争关系
　　泰普公司在二审中主张，有载变压器只能使用有载分接开关，无载变压器只能使用无载分接开关，有载分接开关与无载分接开关之间不具有替代关系；华明公司主要业务为有载分接开关、电力工程及数控设备，无载分接开关不是华明公司的主要业务，而泰普公司生产、销售的都是无载分接开关；根据涉案调解协议约定，双方之间是委托生产开关本体的法律关系，属于上下游的交易关系，不具有横向竞争关系。
　　对此，本院认为，反垄断法第十三条第一款意义上的竞争关系是指在生产或者销售过程中处于同一阶段的两个或两个以上的经营者提供具有替代关系的产品或者服务，或者具有进入同一产品或者服务市场的现实可能性。根据在案事实，华明公司、泰普公司均生产、销售无载分接开关，两者应当属于生产、销售同一产品的经营者，且根据原审法院查明的华明公司、泰普公司的开关销售情况，双方均具有一定的市场影响力。涉案调解协议中包含华明公司委托泰普公司生产特定类型开关本体的约定，并不能改变两者之间在同类产品上的竞争关系。原审认定双方之间存在反垄断法第十三条第一款意义上的竞争关系并无不当，本院予以确认。
　　第二，关于涉案调解协议是否符合反垄断法第十三条第一款第一项至第三项规定的形式要求
　　华明公司主张，根据涉案调解协议的约定，华明公司仅能生产笼形开关，对笼型开关以外的所有型式的无励磁分接开关不能自行生产，只能通过泰普公司供货转售给下游客户，且华明公司的市场销售价格也被加以固定；另外，在海外市场，华明公司需要为泰普公司持股的公司生产的无励磁分接开关作市场代理，不得自行生产或代理其他企业同类产品。故，主张涉案调解协议构成反垄断法第十三条第一款所规定的分割销售市场、限制商品生产销售数量、固定商品价格的横向垄断协议。对此，本院分析如下：
　　反垄断法第十三条第一款规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”在认定经营者之间达成的协议是否符合反垄断法第十三条第一款明文列举的横向垄断协议的形式时，不宜将协议内容与该款所列的五种类型的横向垄断协议机械对照，而应当从市场竞争秩序的角度，对协议内容进行整体分析，对相关协议条款的内容及其关联性、实际或者潜在产生的排除、限制竞争的效果等进行综合考量。
　　首先，涉案调解协议具有分割销售市场的内容。涉案调解协议第一条将无励磁分接开关按照型式划分为笼形开关和其他型式开关两类，相应的无励磁分接开关国内市场被划分为笼形无励磁分接开关市场和其他型式无励磁分接开关市场。该条明确约定，华明公司不得自行制造或委托除泰普公司以外任何第三方制造（或向其购买）除笼形开关以外的所有型式如条形、鼓形、筒形、鼠笼形等的无励磁分接开关本体及相关零部件。同时，涉案调解协议第五条将无励磁分接开关按照生产企业划分为泰普公司所参股的泰普联合公司生产的开关和其他企业生产的开关，相应的无励磁分接开关海外市场被划分为泰普联合公司生产的开关的市场和其他企业生产的开关的市场。该条明确约定，华明公司不得在海外市场自行生产泰普公司所参股的泰普联合公司的同类产品，也不得代理其他企业同类产品。显然，上述约定分割了无励磁分接开关的销售市场：在国内市场，华明公司只能自己生产和销售笼型开关，笼型开关以外的所有无励磁分接开关均由泰普公司控制；在海外市场，华明公司只能销售泰普联合公司的产品，排除、限制了华明公司及其他生产同类产品的企业在无励磁开关市场的竞争。因此，应当认定涉案调解协议第一条、第五条约定的内容符合反垄断法第十三条第一款第三项明文规定的横向垄断协议的形式要求。
　　其次，涉案调解协议具有限制商品生产和销售数量的内容。由以上分析还可知，涉案调解协议的第一条、第五条以停止生产、限制特定品种商品销售数量的方式限制华明公司产品的生产数量、销售数量，由此可能导致相关商品的供应量减少、商品价格上涨，进而最终损害消费者的利益。因此，应当认定涉案调解协议第一条、第五条约定的内容也符合反垄断法第十三条第一款第二项明文规定的横向垄断协议的形式要求。
　　再次，涉案调解协议具有固定商品价格的较大可能性。涉案调解协议第一条约定，华明公司承接除笼形开关以外的无励磁分接开关的订单，开关本体需按照协议约定价格委托泰普公司制造后向华明公司供货，泰普公司、华明公司每两年就无励磁开关委托生产价格进行一次重新确认；在产品价格协议达成一致以前，除指定交易外，“其他所有牵引变配套开关报价，华明公司先落实泰普公司开关本体价格后再自行决定报价，并向泰普公司报价与购买其开关本体。”显然，涉案调解协议中所约定的虽然是华明公司委托泰普公司生产产品的价格，但涉案调解协议已经约定华明公司不得自行制造或委托除泰普公司以外任何第三方（或向其购买）除笼形开关以外的无励磁分接开关本体及相关零部件，因此在生产方或供货方唯一的情况下，成本、利润率相对确定，直接导致华明公司对外销售商品的价格与华明公司委托泰普公司生产产品的价格挂钩，具有固定销售价格的较大可能性。泰普公司关于涉案调解协议所约定的价格是委托生产价格，并非销售价格，不属于固定商品价格的主张，难以成立。
　　同时，涉案调解协议第五条也约定，在海外无励磁分接开关市场，泰普公司对华明公司的售价为华明公司对用户的实际售价。由于涉案调解协议限定华明公司在海外市场只能销售泰普联合公司的产品，在供货方唯一的情况下，华明公司对外销售价格已经被泰普公司所限定。此外，涉案调解协议第十条约定，就替代进口开关及特种开关，泰普公司、华明公司之间，如果一方告知另一方价格信息，被告知方成交价格不能低于主动告知方。这就意味着，在替代进口开关及特种开关上，双方的自主定价权互相制约，极易达成价格同盟。因此，应当认定涉案调解协议第一条、第五条、第十条约定的内容具有固定商品价格的较大可能性，符合反垄断法第十三条第一款第一项明文规定的横向垄断协议的形式要求。
　　最后，关于涉案调解协议的整体评价。涉案调解协议以第一条、第五条、第十条为核心，约定停止生产特定品种商品、限制特定品种商品销售、协调及固定价格，并辅之以信息联络、违约惩罚等手段，强化了分割销售市场、限制商品生产和销售数量、固定商品价格的效果。因此，涉案调解协议符合反垄断法第十三条第一款第一项至第三项规定的形式要求。
　　第三，关于涉案调解协议是否具有排除、限制竞争的效果
　　《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第七条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第一项至第五项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”依据上述规定，反垄断法第十三条第一款明文列举的五种类型垄断协议，包括固定或变更价格协议、限制商品生产或销售数量协议、分割销售市场协议等，属于常见的具有排除、限制竞争效果的典型的横向垄断协议类型，该种协议一旦形成，一般就会具有损害市场竞争的实际效果或者潜在效果，除非被告能够证明该协议具有促进竞争的效果且该效果超过了其排除、限制竞争的效果。对于涉案调解协议是否具有排除、限制竞争的效果，本院分析如下：
　　首先，关于反垄断法第十三条第一款第一项至第五项规定的垄断协议竞争效果的举证责任。根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第七条的规定，对于反垄断法第十三条第一款第一项至第五项规定的垄断协议的，原则上可以推定其具有排除、限制竞争的效果，原告无需就此承担举证责任，而由被告对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。根据前文分析，华明公司、泰普公司在无载分接开关市场存在竞争关系，涉案调解协议符合反垄断法第十三条第一款第一项、第二项、第三项规定的横向垄断协议的形式要求，一旦达成，一般就会产生排除、限制竞争的实际效果或潜在效果，可以推定其具有排除、限制竞争的效果。因此，泰普公司应当对涉案调解协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。本案中泰普公司并无充分证据证明涉案调解协议具有促进竞争的效果且该效果超过了其排除、限制竞争的效果，故应当认定涉案调解协议具有排除、限制竞争的效果。原审判决相关举证责任分配不当，本院予以纠正。
　　其次，关于涉案调解协议是否产生排除、限制竞争的实际效果。泰普公司辩称，国内分接开关厂家共有几十家，还有多家国外品牌厂家在中国开展业务，泰普公司市场总份额极小。涉案调解协议只约定除笼形开关外的无励磁分接开关本体委托泰普公司生产，并未限制华明公司对外生产销售无励磁分接开关，故协议并不具有排除、限制相关市场竞争的效果。对此，本院认为，前已述及，涉案调解协议在形式上构成反垄断法第十三条所禁止的三类横向垄断协议，一旦达成，一般就会产生排除、限制竞争的实际效果或潜在效果，且通常情况下，协议参与方的市场份额越高，其排除、限制竞争效果越显著。根据在案证据，泰普公司在无载分接开关市场上具有较强市场影响力，华明公司亦是重要的无载分接开关供应商之一，双方达成分割销售市场、限制商品生产和销售数量、固定商品价格的涉案调解协议一经实施，明显会对市场竞争产生排除、限制效果。无励磁分接开关组件中，本体部分为核心组成部分，其他组件均属于附属配件，涉案调解协议仅对本体部分价格进行约定已经足以影响产品价格。而且，华明公司二审提交的新证据及原审证据显示，涉案调解协议签署后，泰普公司向华明公司发送的指导价格表中无励磁分接开关的单价均要远高于华明公司自身对外的销售价格。双方法定代表人的微信聊天记录也显示，泰普公司曾多次向华明公司提出要保持高价（如“双方要在较高价格下去做市场”“许多低价可以适当调价，高的稳住价格没有问题”）。可见，涉案调解协议的实施将导致相关产品价格上涨，损害下游经营者及终端用户的利益。泰普公司的相关主张，错误理解了反垄断法第十三条第一款第一项至第五项所规定的垄断协议竞争效果的举证责任，且与事实不符，难以成立。
　　最后，关于涉案调解协议的排除、限制竞争效果与该协议的达成背景及当事人主观动机的关系。华明公司上诉主张，判断涉案调解协议是否构成垄断协议与协议达成的背景或当事人的主观动机无关，同时主张以泰普公司与华明公司法定代表人的聊天记录，即涉案调解协议的磋商过程，证明泰普公司具有通过涉案调解协议排除、限制市场竞争的目的。泰普公司辩称，华明公司关于判断涉案调解协议是否构成垄断协议和该合同签订背景及签订目的之间关系的观点前后自相矛盾。对此，本院认为，反垄断法第十三条第二款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”根据该款规定，经营者之间达成的协议是否属于反垄断法所禁止的垄断协议，应以该协议是否具有排除、限制竞争的效果为核心标准。在具体认定时，可以综合考虑协议约定的具体内容、实施协议对市场竞争可能产生的实际效果或者潜在效果、协议的目的等因素确定。协议的签订背景及各方达成协议时的主观动机等可以作为认定的参考。由于涉案调解协议的签订背景及双方签订涉案调解协议的主观动机仅仅是参考因素，即使双方法定代表人的聊天记录等协议背景信息可以证明泰普公司具有通过涉案调解协议排除、限制市场竞争的主观动机，仅此亦不足以确定或者否定涉案调解协议对市场竞争的效果如何。因此，对华明公司就此问题的相关上诉主张，本院难以完全认同。
　　综上，涉案调解协议构成分割销售市场、限制商品生产和销售数量、固定商品价格的横向垄断协议，华明公司的相关上诉理由成立，应予支持。
　　2.关于涉案调解协议与专利侵权纠纷之间的关系
　　华明公司上诉主张，原审判决认定，华明公司在涉案调解协议中承诺只生产笼形开关，是因为笼形以外的产品可能落入泰普公司涉案专利权的保护范围，因此相关协议条款在于避免专利侵权再次被诉，原审判决的上述认定缺乏查证，存在事实认定遗漏。而泰普公司则辩称，涉案调解协议是双方在2015年专利侵权纠纷一案中达成，双方签订涉案调解协议的前提条件和原因是华明公司涉嫌侵害泰普公司的涉案专利权，目的是为了解决专利侵权纠纷，防止后续再次发生专利侵权。上述争议涉及到涉案调解协议与专利侵权纠纷之间的关系，即泰普公司拥有并行使涉案专利权这一事实是否能够排除涉案调解协议的违法性这一问题。对此，本院分析如下：
　　首先，关于知识产权权利行使与垄断行为之间的关系。反垄断法第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”根据上述规定，权利人依照知识产权法律、行政法规规定行使知识产权的行为原则上并不违反反垄断法；但是，权利人逾越其享有的专有权，滥用知识产权排除、限制竞争的，则涉嫌违反反垄断法。
　　其次，关于泰普公司行使涉案专利权的行为是否构成滥用知识产权。本案中，双方2015年专利侵权纠纷涉及泰普公司所有的“一种带有屏蔽装置的无励磁分接开关”的发明专利权，其技术效果主要在于降低开关制造成本，增强开关使用的稳定性、可靠性，属于对无励磁分接开关的改进，并非无励磁分接开关领域无法回避的基础性专利。涉案专利的权利要求保护的是一种带有特定结构的屏蔽装置的无励磁分接开关，不涉及特定类型或形状的无励磁分接开关，而涉案调解协议以无励磁分接开关的型式划分产品，将其分为笼形、非笼形（包括鼓形、条形、筒形、鼠笼形等）；在海外市场，又以无励磁分接开关的生产企业划分产品，将其分为泰普公司所参股的泰普联合公司生产的开关和其他企业生产的开关，并以上述划分为基础对华明公司生产和销售某些特定类型的无励磁分接开关加以限制，但这种限制与涉案专利的权利保护范围并无实质关联。泰普公司在原审答辩中也自称，涉案调解协议约定内容已经超出专利侵权纠纷，合同条款也与泰普公司涉案专利权脱钩。
　　此外，如前文分析，华明公司与泰普公司在无载分接开关市场存在竞争关系，涉案调解协议对无载分接开关市场进行划分，并以此对协议所涉及产品，即无励磁分接开关的销售价格、生产数量、销售数量、销售种类、销售地域等加以限制，排除、限制了经营者之间的正常竞争。可见，涉案调解协议与涉案专利权的保护范围缺乏实质关联性，其核心并不在于保护专利权，而是以行使专利权为掩护，实际上追求分割销售市场、限制商品生产和销售数量、固定价格的效果，属于滥用专利权，构成排除、限制竞争的行为，违反了反垄断法的规定。
　　再次，关于涉案调解协议所涉及产品是否包括涉嫌侵犯专利权的产品。前已述及，由于涉案调解协议对于所限制生产和销售的产品种类及相关的销售市场的划分并非以涉案专利权的保护范围为划分依据，且调解协议的内容已经超出了2015年专利侵权纠纷案件中的争议内容，因此涉案调解协议所涉及的产品是否包含涉嫌侵犯专利权的产品与本案并无直接关联性。华明公司主张原审漏查，缺乏法律依据，本院不予支持。
　　综上，泰普公司拥有并行使涉案专利权这一事实并不能够排除涉案调解协议的违法性。
　　3.关于涉案调解协议的法律效力
　　本案中，在认定涉案调解协议的部分条款构成横向垄断协议后，需要进一步判断涉案调解协议应被全部无效还是部分无效。二审中，华明公司明确，其主张涉案调解协议全部无效，并指出协议第十二条约定了高额的违约金条款，该条款同样具有排除、限制市场竞争的效果。对此，本院分析如下：
　　首先，关于涉案调解协议效力问题的法律适用。涉案调解协议签订于2016年1月22日，围绕该协议履行所产生的纠纷均发生于2020年1月1日《中华人民共和国民法典》施行前，因此本案原则上应适用合同法进行审理。根据合同法第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十五条规定：“被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应当依法认定其无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”反垄断法的立法宗旨为预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。基于上述立法宗旨，反垄断法关于禁止垄断行为的规定原则上应当属于效力性强制性规定。
　　其次，关于涉案调解协议效力问题的具体分析。前已述及，涉案调解协议第一条、第五条、第十条违反反垄断法第十三条关于禁止达成横向垄断协议的规定，而泰普公司未主张该协议具有反垄断法第十五条所规定的豁免事由，因此，涉案调解协议的第一条、第五条、第十条应当认定无效。上述三个条款为涉案调解协议的核心条款，其他条款均属于围绕上述三个条款对双方相关权利义务的约定，其根本目的在于通过对无载分接开关市场排除、限制竞争，以实现垄断利益，故涉案调解协议在剥离上述三个条款后缺乏独立存在的意义，应当认定全部无效。华明公司相关上诉请求，应予支持。
　　综上所述，涉案调解协议因违反反垄断法强制性规定应认定为全部无效。
　　（二）关于华明公司主张的损害赔偿及本案合理开支是否应予支持
　　华明公司主张，涉案调解协议属于无效协议，泰普公司因涉案调解协议而取得的财产应当予以返还，并应当承担由此导致的赔偿责任，故请求泰普公司赔偿经济损失798626元及本案维权合理支出10万元。
　　首先，经查，华明公司所主张的798626元损害赔偿系2017年合同违约纠纷中，武汉市中级法院二审判决（2017）鄂民终4245号民事判决生效后，武汉市江夏区法院执行生效判决时扣划的华明公司执行款项。本院认为，在2017年合同违约纠纷中，生效判决认定涉案调解协议合法、有效，华明公司承担相关违约责任，798626元为判令华明公司向泰普公司支付违约金的执行款项，并非华明公司在本案中所主张的因垄断协议的达成、实施而造成的损失。
　　其次，反垄断法第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”根据该规定，可以主张因垄断行为而受到损害的主体并不包括该垄断行为的实施者。同时，请求损害赔偿救济者，其行为必须正当合法。华明公司作为涉案调解协议的一方，参与达成该横向垄断协议，其自身行为具有违法性。因此，华明公司在本案中有关损害赔偿的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。至于华明公司主张的因前案诉讼所产生的损失，其可通过针对前案的民事审判监督程序予以解决。
　　最后，关于华明公司主张的本案合理开支应否得到支持。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十四条第二款规定：“根据原告的请求，人民法院可以将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。”经查，华明公司所主张的本案维权合理支出10万元系为本案诉讼聘请律师的费用。本案中，华明公司提起诉讼，请求确认涉案调解协议因违反反垄断法而无效，并请求损害赔偿，其主张的为本案诉讼所支出的律师费属于因制止垄断行为所支付的开支。虽然本院对于华明公司关于损害赔偿的请求不予支持，但是，鉴于横向垄断协议通常具有隐蔽性，支持合理开支有利于垄断协议参与方主动揭发垄断行为，有助于及时发现并制止垄断行为，保护市场公平竞争，维护市场竞争秩序，故本院对华明公司主张的本案合理开支予以考虑。华明公司为本案诉讼签订聘请律师合同，约定律师服务费用30万元，其仅以其中已经实际支付的10万元律师费为限主张合理开支。考虑到本案的复杂性以及华明公司代理律师参与本案诉讼的情况，10万元尚属合理。因此，对于华明公司关于赔偿其本案合理开支10万元的请求，本院予以支持。
　　综上所述，华明公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决事实认定存在瑕疵，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第一项、第二项、第三项和第二款、第十五条、第五十条、第五十五条，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第七条、第十四条第二款、第十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：
　　一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初6137号民事判决；
　　二、确认武汉泰普变压器开关有限公司、上海华明电力设备制造有限公司于2016年1月22日签订的《调解协议》全部无效；
　　三、武汉泰普变压器开关有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上海华明电力设备制造有限公司本案合理开支100000元；
　　四、驳回上海华明电力设备制造有限公司的其他诉讼请求。
　　如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费13786元，由上海华明电力设备制造有限公司负担10000元，由武汉泰普变压器开关有限公司负担3786元。二审案件受理费12786元，由上海华明电力设备制造有限公司负担10000元，由武汉泰普变压器开关有限公司负担2786元。
　　本判决为终审判决。
　　审判长 原晓爽 　　审判员 何隽 　　审判员 薛淼 　　二〇二二年二月二十二日 　　法官助理 刘清启 　　书记员 汪妮