（2019）最高法知行终16号

 中华人民共和国最高人民法院

行 政 判 决 书

                       （2019）最高法知行终16号

上诉人（原审原告）：戴锦良，男，1976年8月6日出生，汉族，住广东省广州市越秀区东景街3号1003房。

被上诉人（原审被告）:国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人:申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：王亦然，该局审查员。

委托诉讼代理人：刘亚，该局审查员。

原审第三人：北京万特尔生物制药有限公司。住所地：北京市怀柔区雁栖经济开发区雁栖东二路32号院。

法定代表人朱瑞贤，该公司总经理。

委托代理人王永伟，男，1982年4月3日出生，北京纪凯知识产权代理有限公司专利代理师，住北京市大兴区黄村中里8楼2单元601号。

委托代理人丁秀云，女，1970年11月26日，北京纪凯知识产权代理有限公司专利代理师，住北京市海淀区西翠路3号4楼2单元501号。

上诉人戴锦良因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人北京万特尔生物制药有限公司（以下简称万特尔公司）发明专利无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年1月28日作出的（2016）京73行初5923号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人戴锦良，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人王亦然、刘亚，原审第三人万特尔公司的法定代表人朱瑞贤、委托诉讼代理人王永伟、丁秀云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

戴锦良上诉请求：撤销原审判决，改判撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第29970号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定）并判令重新作出专利无效审查决定。其相关事实与理由为：本专利为名称为“绿脓杆菌甘露糖敏感血凝菌毛株”的发明专利，权利要求1-4不具备《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。原审判决认为由于本领域技术人员很难通过重复现有技术来获得与被诉发明相同的菌株，故现有技术不能破坏被诉发明的创造性，该判断标准错误。原审判决认为对比文没有给出相应技术启示、涉案发明专利权与现有技术相比具备创造性，该认定结论错误的。

国家知识产权局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，坚持被诉决定的意见。请求驳回戴锦良的上诉请求。

万特尔公司辩称：原审判决关于本专利具备创造性的事实认定清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求驳回上戴锦良的上诉请求。

戴锦良向原审法院起诉请求：请求法院判决撤销被诉决定，并责令国家知识产权局重新作出审查决定。其相关事实和理由为：一、本专利权利要求1不具备创造性，因为本专利菌株和证据1菌株的菌学特征相同，均具有“绿脓杆菌的全部菌学特征”，涉案专利菌株与证据1专利申请菌株系相同菌株，证据1已经完整公开了甘露糖敏感血凝菌毛株的全部技术信息和获得方法，根据证据1的描述或者证据1结合其他证据，公众可以获得所述甘露糖敏感血凝菌毛株。虽然菌株本身没有被证据1直接公开，但菌株的菌学特征、获得方法已经被公开。二、被诉决定关于创造性的审查标准有误，有无保藏号是新颖性的问题，而不能用于否定创造性。只要根据现有技术有可能获得的本专利要求保护的菌株（或类似菌株），则该发明不具有创造性。被诉决定强调即使证据1公开了菌株的获得方法，重复该方法并非必然能够获得具有相同表型的甘露糖敏感血凝菌毛株的观点错误。因为“并非必然能够获得”并不是“必然不能获得”，不排除获得的可能性。

专利复审委员会在原审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，戴锦良的诉讼理由不能成立，请求驳回其诉讼请求。

万特尔公司在原审辩称：同意专利复审委员会的意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。请求驳回戴锦良的诉讼请求。

原审法院审理查明如下事实：本案涉及专利号为200510059850.X，名称为“绿脓杆菌甘露糖敏感血凝菌毛株”的发明专利（以下简称本专利），其申请日为2005年3月31日，授权公告日为2007年1月31日，专利权人为万特尔公司。

本专利授权公告的权利要求书内容如下：

“1．一种绿脓杆菌甘露糖敏感血凝菌毛株，保藏号为CGMCC0190。

2.如权利要求1所述的绿脓杆菌菌株，其特征在于具有周身的菌毛。

3.如权利要求1所述的绿脓杆菌菌株，其特征在于具有非甘露糖敏感血凝菌毛。

4.如权利要求1所述的绿脓杆菌菌株，其特征在于具有性菌毛。”

戴锦良于2016年2月22日向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是本专利权利要求1-4不符合专利法第二十六条第四款、第二十二条第二、三款和《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）第二十条第一款的规定，请求宣告本专利权利要求全部无效，同时提交了证据1-14：其中，证据1：CN1090602A号发明专利申请公开说明书，公开日：1994年8月10日；其发明名称为“绿脓杆菌MSHA菌毛株及其建立”，其申请人、第一发明人与本专利在申请阶段的申请人及第一发明人相同，均为牟希亚，证据1中也记载了与本发明基本相同的菌株获得方法，即主要是连续传代使之毒力降低，再应用基因工程方法获得绿脓杆菌，并且该菌株也具有与本专利相同的关键特征，即具备甘露糖敏感血凝菌毛（MSHA）。但是证据1中并没有记载该菌株被保藏，无任何保藏信息。此后，戴锦良再次提交了补充意见以及证据15-24。

专利复审委员会于2016年3月3日受理了上述无效宣告请求，并于2016年8月10日作出被诉决定认为，本专利符合专利法实施细则第二十条第一款的规定，本专利权利要求1-4具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，本专利符合专利法第二十六条第三、四款的规定，故维持本发明专利权有效。关于本专利具备创造性的具体理由如下：

证据1公开了一种绿脓杆菌菌毛株的获得方法和特性，其申请人、第一发明人与本专利在申请阶段的申请人及第一发明人相同，均为牟希亚，该证据中也记载了与本发明基本相同的菌株获得方法，即主要是连续传代使之毒力降低，再应用基因工程方法获得绿脓杆菌，并且该菌株也具有与本专利相同的关键特征，即具备甘露糖敏感血凝菌毛（MSHA）。但本专利权利要求1中包括菌株的保藏号CGMCC0190，而证据1的权利要求中并没有记载该菌株被保藏，无任何保藏信息。由此，应当考量证据1对其中所描述菌株的公开程度和该菌株的可获得性，以判断该菌株是否通过证据1的描述而使得公众能够获得该菌株。首先，证据1中没有公开所述绿脓杆菌MSHA菌毛株的保藏信息，也未记载可购买的商业渠道或发放渠道，因此，没有证据显示证据1的菌株能够通过商品或成品形式为公众所获得而成为现有技术。证据1结合证据2-22、24-25，亦无法证明可以根据证据1的描述使得公众可以获得所述甘露糖敏感血凝菌毛株。其次，尽管证据1作为现有技术，对期望获得的菌毛株进行了理化特性描述和相应制备方法，并且证据2-22、24-25中的部分证据也描述了对该菌株的研究并给出结论其具有临床药用价值，但是由于生物领域中生物材料的特殊性质，导致公众即使阅读到了相关文字记载，但因为在获取该菌株的制备过程中存在无法预测的随机因素，从而不能合理预期获取到与证据1相同的菌株或同样具有甘露糖敏感血凝菌毛的类似菌株。再次，本专利说明书中记载了所述菌株的免疫原性，证实了其有益效果，同时对甘露糖敏感血凝菌毛株进行了专利法规定的微生物保藏，本专利对现有技术做出了贡献。由此，原告戴锦良所述的权利要求1与现有技术证据仅为形式上的保藏号区别因而不具备创造性的理由以及根据证据1-22、24-25的内容不付出创造性劳动即可获得相应菌毛株的无效理由不能成立。

在原审庭审中，戴锦良明确表示对被诉决定的案由部分、决定理由中有关专利法实施细则第二十条第一款、说明书公开是否充分以及权利要求是否以说明书为依据部分的评述无异议。同时，戴锦良明确本案争议焦点仅涉及权利要求1是否违反专利法第二十二条第三款创造性规定的评述，放弃除创造性问题之外的其他无效理由。

原审法院经审理认为：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法应予支持。戴锦良的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。其主要理由如下。

本案应适用2001年专利法及2002年专利法实施细则进行审理。

（一）由于生物领域中生物材料的特殊性，即使证据1公开了与本专利基本相同的菌株获得方法和相同的关键菌学特征，但因证据1中并没有记载该菌株被保藏，也无任何保藏信息的情形下，不宜简单地将有无保藏号仅当作形式上的区别特征进行认定。证据1中没有公开所述绿脓杆菌MSHA菌毛株的保藏信息，也未记载可购买的商业渠道或发放渠道，因此，没有证据显示证据1的菌株能够通过商品或成品形式为公众所获得而成为现有技术。证据2-22、24-25中，仅有证据3和证据21-22涉及特定绿脓杆菌菌株制备的药物制剂商品（即绿幕安和佰安），所述临床制剂均经过灭菌消毒，其中微生物已被灭活，不存在活菌株，因此即使可以商购该制剂商品，也无法获得该活性菌株。

（二）尽管证据1记载了绿脓杆菌甘露糖敏感血凝菌毛株的制备方法，但是由于其中包括了产生随机突变的多个步骤，即使清楚记载了所述步骤的条件和过程等信息，也很难通过重复该步骤而得到相同结果。对证据1所述的微生物而言，当随机因素非常大且多，达到本领域技术人员预期重复该方法将非常难以获得相同或相似菌株的程度时，本领域技术人员将不会有动机进行重复实验证据1所公开的绿脓杆菌甘露糖敏感血凝菌毛株建株方法来获得本专利所保护的菌株。

（三）本专利说明书中记载了所述菌株的免疫原性，证实了其有益效果，同时对甘露糖敏感血凝菌毛株进行了专利法规定的微生物保藏，已经足以证明本专利的发明人通过该方法获得了实质性的菌株，并且通过保藏信息的记载，公众能够通过保藏渠道获取该特定菌株，本专利对现有技术做出了有益的贡献。因此，本专利权利要求1符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定，被诉决定对此认定正确，戴锦良的相关理由缺乏事实和法律依据。

综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决：驳回戴锦良的诉讼请求。案件受理费100元，由戴锦良负担。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案在二审阶段的争议焦点为本专利权利要求1-4限定的涉及生物材料保藏的技术方案是否符合专利法第二十二条第三款规定的创造性。

专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与申请日以前已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

专利法实施细则第二十四条规定，申请专利的发明涉及新的生物材料，该生物材料公众不能得到，并且对该生物材料的说明不足以使所属领域的技术人员实施其发明的，除应当符合专利法和本细则的有关规定外，申请人还应当在申请日前或者最迟在申请日(有优先权的，指优先权日)，将该生物材料的样品提交国务院专利行政部门认可的保藏单位保藏。

根据上述规定，对于涉及生物材料的发明创造技术方案的创造性评判，如果本专利请求保护的生物材料通过不能再现的筛选、突变等手段制备得来，能够产生有益效果，并且进行了保藏；而在对比文件中仅公开了相同或相近的筛选、突变等手段的制备方法，但并未对制备出的生物材料进行保藏，即本领域技术人员不能通过重复该对比文件中的制备方法而获得本专利请求保护的生物材料。此时，应当认定本专利请求保护的生物材料并未被该对比文件公开，在无证据表明本领域技术人员能够通过其他途径获得该生物材料或者有动机改进制备方法以获得该生物材料的情况下，本专利请求保护的生物材料相对于该对比文件公开的技术方案具备创造性。

本案中，证据1公开了一种绿脓杆菌菌毛株的获得方法和特性，该证据中也记载了与本发明基本相同的菌株获得方法，并且该菌株也具有甘露糖敏感血凝菌毛（MSHA）。但本专利权利要求1中记载菌株的保藏号CGMCC0190，而证据1没有公开该菌株被保藏，无任何保藏信息。此时，不宜简单地将有无保藏号当作区别特征进行认定，而应当考量证据1对其中所描述菌株的公开程度和该菌株的可获得性，以判断本领域技术人员是否能够通过证据1的描述而获得该菌株或有动机制备得到该菌株。

首先，证据1中没有公开所述绿脓杆菌MSHA菌毛株的保藏信息，也未记载可购买的商业渠道或发放渠道，因此，没有证据显示证据1的菌株能够通过商品或成品形式为公众所获得而成为现有技术。证据2-22、24-25中，仅有证据3和证据21-22涉及特定绿脓杆菌菌株制备的药物制剂商品（即绿幕安和佰安），但是所述临床制剂均经过灭菌消毒，其中微生物已被灭活，不存在活菌株，即使可以商购该制剂商品，也无法获得该活性菌株。因此，证据1结合证据2-22、24-25，亦无法证明可以根据证据1的描述使得公众可以获得所述甘露糖敏感血凝菌毛株。其次，证据1中公开的建株方法包括多个随机和偶然因素，包括用于建株野生菌株来源的随机性、减毒过程的随机性、基因工程与筛选方法的随机性。由此可见，尽管证据1记载了绿脓杆菌甘露糖敏感血凝菌毛株的制备方法，但是由于其中包括了产生随机突变的多个步骤，即使清楚记载了所述步骤的条件和过程等信息，也无法通过重复该步骤而得到确定相同的结果。故本领域技术人员没有动机进行重复实验证据1所公开的绿脓杆菌甘露糖敏感血凝菌毛株建株方法来获得本专利所保护的菌株。原告戴锦良也未能提供证据证明重复证据1的方法能够克服随机因素从而获得具有所述甘露糖敏感血凝菌毛的菌株。再次，本专利说明书中记载了所述菌株的免疫原性，证实了其有益效果，同时对甘露糖敏感血凝菌毛株进行了专利法规定的微生物保藏，相对于现有技术做出了贡献。综上所述，本专利专利权利要求1-4相对于证据1具有突出的实质性特点和显著的进步，具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

戴锦良上诉认为，原审法院认定由于本领域技术人员无法通过重复现有技术来获得与被诉发明相同的菌株，故现有技术不能破坏被诉发明的创造性，是混淆了“实用性”和“创造性”的评判标准，将关于“实用性”的评判标准错误地适用于“创造性”，属于评判标准和方法错误。对此，本院认为，本专利权利要求1-4请求保护特定的菌株产品，是产品权利要求。证据1和本专利所公开的制备方法中均包括了多个产生随机突变的步骤，本领域技术人员无法通过重复该制备方法而获得相应的菌株，故本专利将其获得的菌株进行保藏，使得社会公众可以在申请日前获得该菌株。本专利权利要求并未请求保护包含突变和筛选手段的制备菌株的方法，被诉决定和原审判决亦不存在错误使用“实用性”评判标准评价该菌株产品权利要求“创造性”的问题。戴锦良的上述理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

综上所述，戴锦良的上诉请求不能成立，应予驳回。被诉决定对涉案专利权具备创造性的评价正确，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由戴锦良负担。

本判决为终审判决。

审判长 焦  彦

审判员 佘朝阳

   审判员 魏  磊

                  二○一九年八月十五日

法官助理 游美玲

书记员 管  众