（2019）最高法知行终12号

中华人民共和国最高人民法院

行 政 判 决 书

                      （2019）最高法知行终12号

上诉人（原审原告）：格吕伦塔尔有限公司（GRUENENTHAL GMBH）。住所地：德意志联邦共和国亚琛市齐格勒大街6号。

法定代表人:克劳斯-迪特尔-兰格（Klaus-DieterLangner），该公司执行委员会成员/首席战略官。

法定代表人：乌里奇-亚奈尔(Ulrich Jahnel)，该公司研究总监。

委托诉讼代理人:李慧惠，中国专利代理（香港）有限公司专利代理师。

委托诉讼代理人:黄登高，中国专利代理（香港）有限公司专利代理师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：杜国顺，该局审查员。

委托诉讼代理人:刘洪尊，中华人民共和国国家知识产权该局审查员。

原审第三人：江苏恒瑞医药股份有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省连云港经济技术开发区黄河路38号。

法定代表人：孙飘扬，该公司董事长。

委托诉讼代理人:汪送来，北京坦路来专利代理有限公司专利代理师。

委托诉讼代理人:廖晓军，该公司员工。

上诉人格吕伦塔尔有限公司（以下简称格吕伦塔尔公司）因与被上诉人简称国家知识产权局及原审第三人江苏恒瑞医药股份有限公司（以下简称恒瑞公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年1月30日作出的（2016）京73行初3201号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭，并于2019年6月18日公开开庭审理了本案，上诉人格吕伦塔尔公司的委托诉讼代理人李慧惠、黄登高，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人杜国顺、刘洪尊，原审第三人恒瑞公司的委托诉讼代理人汪送来、廖晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

格吕伦塔尔公司上诉请求：一、撤销北京知识产权法院作出的（2016）京73行初3201号行政判决（以下简称原审判决）；二、撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第28122号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定）；三、责令国家知识产权局重新审查并依法重新作出决定。事实和理由：（一）被诉决定及原审判决关于技术问题和技术效果认定错误。具体而言，（1）被诉决定认为权利要求1实际解决的技术问题是提供一种具有不同晶型的可替代的盐酸他喷他多晶体，但本专利实际解决的技术问题是获得具有改善稳定性的盐酸他喷他多的新晶型；（2）本专利实现的技术效果明确地记载在说明书[0005]段和[0029]段中，由实施例5和16的数据验证并由其在无效宣告请求审查阶段提供的压力实验数据佐证；（二）被诉决定及原审判决关于本专利的新晶型不具有创造性的认定错误。（1）本发明的申请日之前，从本领域技术人员的水平来看，一种新的具体晶型本身就是非显而易见的，具有创造性，无论其是否产生了预料不到的技术效果，并有许多专利申请因此获得授权。即便采用申请日之后更严格的审查标准，本发明已在原始说明书中记载并验证了晶型A具有预料不到的稳定性的技术效果，符合创造性标准。（2）恒瑞公司提供的证据3、证据4（以下简称证据3、证据4）仅表明了现有技术常用的一些结晶手段，完全没有涉及本发明所述化合物的结晶条件。本领域技术人员为了获得具有改善稳定性的盐酸他喷他多的新晶型，无法从证据3和证据4所公开的内容对恒瑞公司提供的证据1（以下简称证据1）的结晶条件给予明确具体的改变以获得更稳定的晶型A；（三）被诉决定及原审判决关于方法权利要求不具有创造性的认定错误。原审判决在对方法权利要求3的评述中有关区别特征（2）的认定存在错误。影响晶型的因素有很多，包括溶剂的种类、结晶过程的温度、冷却的时间等，上述证据3和证据4没有涉及本发明所述化合物的结晶条件，没有提供发现特定的转变方法的动机，也没有任何证据教导或暗示对于本发明具体化合物，如何得到在环境条件下更稳定的晶型A。因此，方法权利要求的技术方案相对于现有技术是非显而易见的，具有创造性。

国家知识产权局辩称：被诉决定及原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结论正确，故请求依法驳回格吕伦塔尔公司的上诉请求，维持被诉决定及原审判决。其主要理由为：（一）关于技术问题和技术效果，格吕伦塔尔公司提供的反证9（以下简称反证9）中关于高压下的稳定性技术效果在本专利说明书中并未提及，不能作为确定其创造性的依据。本专利说明书中没有提及在-40℃-40℃的温度下，晶型A和晶型B之间是否发生转变，不能确定在环境条件下尤其是室温下，晶型A和晶型B中哪一种晶型更稳定。因此，没有证据表明本专利的晶型A与证据1的晶体相比较更稳定并具有更好的技术效果；（二）关于创造性标准，被诉决定判断创造性所使用的证据1和证据3均为涉案专利的现有技术，并以本领域技术人员的视角对现有技术进行分析得出不具备创造性的结论，该结论正确、合理，程序合法；（三）关于方法权利要求，权利要求3仅限定了溶剂为丙酮、乙腈或异丙醇，并未限定具体的结晶条件，而证据1公开了可以使用丙酮作为结晶溶剂，证据3公开了结晶溶剂、结晶温度、冷却时间等因素均可影响晶型。因此，为了得到在常温下稳定的晶型，本领域技术人员有动机选择常用的结晶溶剂如丙酮等在接近常温的温度下进行结晶。

恒瑞公司述称：被诉决定及原审判决认定事实清楚，适用法律正确，格吕伦塔尔公司的上诉理由均不能成立，请求驳回其上诉请求。其主要理由为：（一）关于技术效果以及实际解决的技术问题，（1）本专利实施例5和16的记载只能说明在不同的温度下，盐酸他喷他多晶型A和晶型B之间可以相互转化，不能说明在环境温度下晶型A比晶型B更稳定；（2）所有实验数据均不能证明：晶型B在环境温度下不稳定，会转化成晶型A，晶型A比晶型B稳定。（二）关于新晶型的创造性，首先，根据专利审查指南中有关化合物创造性的规定，结构上与已知化合物接近的化合物，必须要有预料不到的用途或者效果，才能认可其创造性。格吕伦塔尔公司对于已知化合物新晶体的创造性评价标准理解有误，其是以新颖性的标准作为创造性标准。其次，即使认为晶型A比晶型B更稳定，二者相比，在稳定性变化方面，对于本领域技术人员来说是有一定预期的，在变化的量上没有达到超出人们预期的程度，则没有产生预料不到的技术效果。因此，被诉决定和原审判决关于本专利的晶型不具有创造性的认定完全正确。（三）结晶原料的差别对于结晶所得晶型几乎没有影响，效果上也没有明显不同。结合证据1、3、4的启示，获得权利要求1的晶型对于本领域技术人员来说是显而易见的，本专利权利要求3的方法本身就是常规方法。格吕伦塔尔公司的上诉理由不能成立。

格吕伦塔尔公司向原审法院起诉请求：依法判决撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。

原审法院认定事实：本案涉及专利号为200580021661.1、名称为“(-)-(1R,2R)-3-(3-二甲基氨基-1-乙基-2-甲基丙基)-苯酚盐酸盐的晶形”的发明专利，其申请日为2005年6月27日，优先权日为2004年6月28日，授权公告日为2011年6月15日，专利权人为格吕伦塔尔公司。

本专利授权公告时的权利要求共25项，其中的权利要求1、3-23分别为：

“1.(-)-(1R,2R)-3-(3-二甲基氨基-1-乙基-2-甲基丙基)-苯酚盐酸盐的晶形A，当使用Cu Kα放射线测量时，该晶形A的X-射线图的数据基本如下表所示：