（2020）最高法知民终793号

中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 　　（2020）最高法知民终793号　　上诉人（原审原告）：四川绿丹至诚种业有限公司。住所地：四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）龙工南路1058号。
　　法定代表人：岳元文，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：肖敬双，北京盈科（成都）律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：陈威臣，北京盈科（成都）律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）：泸州泰丰种业有限公司。住所地：四川省泸州市江阳区前进中路1号2楼。
　　法定代表人：吴厚谦，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：任晓东，北京农科律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：涂爱国，四川仁厚律师事务所律师。
　　上诉人四川绿丹至诚种业有限公司（以下简称绿丹公司）因与上诉人泸州泰丰种业有限公司（以下简称泰丰公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院于2019年12月20日作出的（2018）川01民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，并于2020年6月16日公开开庭审理了本案，上诉人绿丹公司委托诉讼代理人肖敬双、陈威臣，上诉人泰丰公司委托诉讼代理人任晓东、涂爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　绿丹公司上诉请求：1.判令泰丰公司向绿丹公司赔偿损失300万元（含合理开支）；2.判令泰丰公司在国家级报刊、杂志（《中国种业》和《农资财富》）上刊登公开声明，消除侵权影响；3.判令泰丰公司承担本案上诉案件受理费。事实与理由：（一）原审判决确定的赔偿金额显著偏低。泰丰公司在侵权过程中获利近千万，而绿丹公司实际损失也远超300万元，即便按照原审判决逻辑，在判决过程中也未充分考虑泰丰公司再次侵权的恶性以及“宜香优2115”的巨大影响力，同时对绿丹公司维权所支付的合理费用作出不当调减导致判赔数额显著偏低，恳请二审法院充分考虑涉案因素，依法对泰丰公司侵权行为予以适当的惩处，在原审判决的基础上，进一步提高判赔数额。（二）泰丰公司侵权行为客观上增加了“宜香优5979”的影响范围，在泰丰公司出售的“宜香优5979”产量及品质表现与绿丹公司享有权利的“宜香优2115”一致的情况下，必然对绿丹公司享有权利的“宜香优2115”构成侵害，泰丰公司应当予以道歉消除影响。
　　泰丰公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，依法改判。2.一、二审诉讼费用由绿丹公司承担。事实与理由：（一）原审法院认定事实错误。1.绿丹公司无权提起诉讼。“宜香优2115”获得品种权授权日期是2016年3月1日，绿丹公司没有提供“宜香优2115”品种权人四川农业大学、宜宾市农业科学院、四川省绿丹种业有限责任公司（以下简称省绿丹公司）于2016年3月1日后的授权文书，绿丹公司没有证明其在2016年3月1日后获得了授权及授权范围。品种权人省绿丹公司自2015年以来陷入巨额标的诉讼中，省绿丹公司在法院强制执行期间将“宜香优2115”的品种权以“倒签方式”转让给“绿丹公司”，是为了逃避债务，该转让行为无效。2.泰丰公司并未侵害“宜香优2115”品种权。（2018）川成蜀证内民字第13979号的公证书存在明显漏洞和瑕疵，不能证明送检样品种子确系泰丰公司生产和销售的种子。绿丹公司提供给法院的检材种子的鉴定结果与泸州市农业局等多地执法机构封存的种子的鉴定结果不一致，该鉴定结果不具有唯一性，不能据此认定泰丰公司侵权。（二）原审法院适用法律错误。1.绿丹公司的（2018）川成蜀证内民字第13979号公证书及原审法院委托鉴定机构出具的（2019）农种检报字第0066号检验报告的“检材来源”存在错误或矛盾，不能证明泰丰公司存在侵权行为，泰丰公司不符合侵权责任的构成要件，不应该承担侵权责任。2.即使泰丰公司存在侵权行为，原审法院判决的赔偿金额亦缺乏依据。绿丹公司在绵阳市、彭州市、邛崃市、资阳市、南充市、南部县、泸州市等地举报，上述地区的农业行政执法部门封存了在当地销售的宜香优5979种子。其中，资阳市、南充市、泸州市三地封存种子已由泸州市农业局执法部门分样送检，检测结果没有侵权。因此，原审法院按泰丰公司合法销售的宜香优5979种子备案数量计算绿丹公司的损失缺乏依据、有失公允。即使泰丰公司构成侵权，以“宜香优2115”的销售利润36元/公斤乘以泰丰公司合法销售的宜香优5979种子备案数量来计算绿丹公司遭受的实际损失明显不当。
　　绿丹公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年3月23日立案受理，绿丹公司起诉请求：1.判令泰丰公司立即停止侵害即停止繁殖、销售与绿丹公司享有的“宜香优2115”的品种权相同的种子的行为；2.判令泰丰公司立即将库存侵害“宜香优2115”品种权的稻种全部销毁；3.判令泰丰公司向绿丹公司赔偿损失300万元（含绿丹公司制止侵权行为的合理开支379014.6元）；4.判令泰丰公司在《中国种业》《农资财富杂志》上刊登公开声明，消除侵权影响。事实与理由：由省绿丹公司、四川农业大学农学院、宜宾市农业科学院联合选育的“宜香优2115”于2012年12月24日通过农业部国家农作物品种审定委员会审定，又于2011年5月9日向农业部植物新品种保护办公室申请植物新品种保护，于2016年3月1日获得了植物新品种权（品种权号CNA20110346.6）。2015年3月9日，绿丹公司从宜宾市农业科学院、四川农业大学、省绿丹公司处获得“宜香优2115”独占生产、经营权以及“宜香优2115”市场维护、维权打假的权利。2017年初，绿丹公司在维权打假过程中发现，泰丰公司在未经权利人同意的情况下，销售侵害“宜香优2115”稻种的行为，双方进行了协商达成和解。后绿丹公司在2018年打假维权过程中又发现泰丰公司将“宜香优2115”繁殖材料套用至“宜香优5979”，构成二次侵权。故为维护绿丹公司合法权益，诉诸于法律，望判如所请。
　　泰丰公司原审答辩：1.绿丹公司诉讼主体不适格，《植物新品种“宜香优2115”独占生产、经营权授权书》（以下简称《授权书》）是签订于2015年3月9日，而“宜香优2115”获得品种权授权是2016年3月1日，《授权书》是倒签形成，绿丹公司也没有提供证据证明其在2016年3月1日后是否获得授权以及准确的时间，故绿丹公司不是本案适格主体。2.品种权人省绿丹公司自2015年以来陷入巨额标的诉讼中，省绿丹公司为了逃避债务，在法院强制执行期间将品种权以倒签方式独占转让给绿丹公司，该转让行为应属无效，绿丹公司取得的授权不能作为其进行品种维权的依据。3.绿丹公司提交的湖南省农业科学院农作物杂交种子质量检测中心出具的《水稻品种DNA真实性检测结果》文件不具有法律效力，绿丹公司将自行购买的种子送检，其购买和送检程序不符合规定，鉴定机构不具有农业部规定的检测资质，故鉴定报告不具有证明力。4.绿丹公司在2018年2-3月曾向多地农业执法部门进行举报，农业执法部门将泰丰公司的种子进行了封存，上述封存样品经过泸州市农业局送检，其检测结果显示与“宜香优2115”非同一品种，故泰丰公司不存在侵权行为。5.法院委托鉴定机构依据绿丹公司送检样品出具的检验报告存在样品来源不清的问题，公证机关的公证过程存在明显漏洞和瑕疵，公证书所述申请公证的时间和采取公证的时间为同一天且早上9点就到了购买店铺的现场，公证处没有合理的审查申请人资格的时间，同时（2018）川成蜀证内民字第13979号公证书所附图片及相关“定金收条”、种子销售凭证均不是泰丰公司的种子销售凭证或发票，不能证明是易卫东在公证员陪同或监督下购买了种子，不能证明该种子为泰丰公司所销售，故对公证封存的种子来源不予认可。6.2017年双方签订的《和解协议》不能作为本案证据，该和解是因为当地制种农户将政府采购未播种的“宜香优2115”种子拆袋后当作当年生产的“宜香优1577”种子交售给了泰丰公司，泰丰公司当时不知情，该和解与本案无关，不能作为本案的事实。7.泰丰公司没有侵权行为，不应承担侵权责任，绿丹公司请求的赔偿金额300万元缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回绿丹公司的诉讼请求。
　　原审审理查明：
　　（一）“宜香优2115”植物新品种权权属情况
　　品种名为“宜香优2115”的水稻品种于2011年5月9日申请植物新品种，于2016年3月1日获得授权，品种权人为四川农业大学、宜宾市农业科学院、省绿丹公司，品种号为CNA20110346.6。经农业部国家农作物品种审定委员会审定，“宜香优2115”品种于2012年12月24日获得审定编号为国审稻2012003的国家农作物品种审定证书，审定其适宜在云南、贵州（武陵山区除外）、重庆（武陵山区除外）的中低海拔籼稻区、四川平坝丘陵稻区、陕西南部稻区作一季中稻种植。2015年3月9日，前述权利人向绿丹公司出具了《授权书》，授权绿丹公司独占行使涉案品种的生产、经营、市场维护、维护打假等充分利用、保护该植物新品种的相应权利，授权许可实施期限至该品种被农业主管部门依法终止使用时止。2015年5月27日经四川省农业厅核定，绿丹公司获B（川）农种经许字（2015）第0004号农作物种子经营许可证，经营作物范围为：水稻、玉米、油菜、小麦、花生、大豆、高粱、蔬菜种子。2016年5月27日经四川省农业厅核定，绿丹公司获B（川）农种生许字（2015）第0004号主要农作物种子生产许可证，其中载明有审定编号为“国审稻2012003”的“宜香优2115”，生产地点为四川省达州市大竹县、四川省德阳市旌阳区、四川省德阳市绵竹市，截止日期为2018年5月26日。
　　原审庭审中，绿丹公司认可《授权书》形成时间晚于载明的2015年3月9日。
　　（二）被诉侵权行为实施情况
　　2018年3月8日，经绿丹公司申请，四川省成都市蜀都公证处（以下简称蜀都公证处）公证员付琳、公证员助理王莉辉与绿丹公司代理人易卫东及工作人员胡立君于当日9点零3分前往资阳市中和临江街“农技果技服务门市”的店铺购买了谷种一批，支付订金200元，取得收条一张（内容为：收条，今收到易卫东谷种订金200元，收款人姚武超）；10点23分，上述公证员及代理人等一同到中和中心卫生院旁停车场门口，易卫东向上述店铺销售人员收取了5袋谷种，支付了剩余货款，并以上述收条换取了一张“四川华夏种业有限公司种子销售凭证”，其中载明“品种宜香5979”“数量262包”“单价55元”“金额14410元”“经手人姚武超”等内容。随后，公证员与代理人等随搭载上述谷种的车辆一同来到资阳市建设东路一段95号雁江苑小区6-10号库房外对购买的5袋谷种进行清点，其中4件为整装、1件为散装，包装袋上均印有“宜香优5979”“四川泸州泰丰种业有限公司荣誉出品”字样，公证员从散装袋中随机取出2小袋谷种进行封存并在到达公证处后交易卫东保管，易卫东将剩余谷种进行线封，公证员在外包装上逐一粘贴封条并签名确认后，将上述谷种交库房使用人蔡韬，此人向易卫东出具了收条并锁上了库房。12点45分，公证员及代理人等又前往资阳市和平南路7-6号的“中正种业”店铺购买了三件谷种，包装上均印有“宜香优5979”“四川泸州泰丰种业有限公司荣誉出品”字样，取得加盖有“资阳市雁江区中正种子经营部”发票专用章的“农资销售凭证”一张，其中载明“品种宜香优5979”“数量178包”“单价45元”“金额8010元”“销售单位中正种业”等内容。13点35分公证员及代理人等到达雁江苑小区6-10号库房，公证员在外包装上逐一贴封条并签名确认，库房使用人蔡韬再次向易卫东出具了收条。蜀都公证处对上述购买过程出具了（2018）川成蜀证内民字第13979号公证书。
　　绿丹公司后又分别申请公证保全了位于彭州市外南街243号、邛崃市夹关镇北岸街286、288号、邛崃市金宝街100号、南充市川北农资市场1-7号、南充市南部县定水镇新华街33号、绵阳市阴平路55号绵阳农资批发市场B区8栋的店铺销售的“宜香优5979”谷种，蜀都公证处对上述过程分别出具（2018）川成蜀证内经字第42123号、（2018）川成蜀证内经字第35167号、（2018）川成蜀证内经字第35168号、（2018）川成蜀证内经字第33605号公证书。
　　经绿丹公司申请，泰丰公司、绿丹公司共同确定，由原审法院委托农业农村部农作物种子质量监督检验测试中心（深圳）（以下简称深圳中心）作为鉴定机构使用分子指纹方法对第13979号公证书随附封存种子和“宜香优2115”植物新品种权申请新品种权时备份于农业部的种子进行比对鉴定，鉴定机构出具（2019）农种检报字第0066号检验报告，报告显示：通过对48对引物，采用毛细管电泳方法进行检测，“宜香优5979”与对照样品“宜香优2115”比较未检测出位点差异。
　　（三）其他与案件相关的事实
　　2015年1月10日农业部国家农作物品种审定委员会向宜宾市农业科学院颁发了审定编号为“国审稻2014014”的国家农作物品种审定证书，认定品种名称为“宜香优5979”品种符合国家稻品种审定标准，通过审定，适宜云南、贵州（武陵山区除外）的中低海拔籼稻区、重庆（武陵山区除外）800米以下籼稻区、四川平坝丘陵稻区、陕西南部稻区作一季中稻种植。稻瘟病重发区不宜种植。
　　2014年3月5日宜宾市农业科学院和泰丰公司签订《杂交水稻品种宜香5979授权使用协议》，宜宾市农业科学院同意将“宜香优5979”在国内的生产销售权有偿独家授权给泰丰公司使用。
　　2016年11月17日泰丰公司获得四川省农业厅颁发的农作物种子生产经营许可证，其中包括审定编号为“国审稻2014014”的“宜香优5979”稻种，有效期至2021年11月16日。
　　农业农村部种子管理局网站备案显示2017年和2018年由泰丰公司备案的委托代销和经营不分装的“宜香优5979”号种子分别为21180公斤和12766公斤，共计33946公斤。
　　2017年5月26日，绿丹公司（甲方）与泰丰公司（乙方）达成《和解协议》，内容为“鉴于乙方生产销售的宜香1577侵犯了甲方享有的植物新品种宜香优2115之独占生产经营权，双方为避免诉累，……乙方在本协议签订后三个工作日内向甲方一次性支付侵权补偿款人民币30万元……若乙方未按时且足额向甲方支付侵权补偿款项的，则本次侵权补偿款的金额调整为300万元”。
　　2018年3月29日，泸州市农业局收到绿丹公司举报泰丰公司侵犯“宜香优2115”植物新品种权与生产销售假种子举报信后，对泰丰公司“宜香优5979”库存种子和销售网点退货种子分别进行了抽样，同时提取了绿丹公司“宜香优2115”库存种子，于2018年4月16日送往深圳中心进行检测，对检材名称为“宜香优5979”的两个样品和“宜香优2115”的种子进行比对鉴定，鉴定机构出具了（2018）农种检报字第69号、（2018）农种检报字第70号检验报告，检验结论均为：通过对48对引物，采用毛细管电泳方法进行检测，与对照样品比较检测出差异位点数18个。泸州市农业局于2018年5月10日向绿丹公司就上述情况作出了“举报不实”的书面回复。
　　绿丹公司庭后向原审法院提交了蜀都公证处公证档案一份以及蜀都公证处的说明一份，公证档案中包含了《公证申请表》、申请人主体信息及代理人身份信息、植物新品种权属材料、《公证受理通知单回执》《公证告知书》《询问记录》《工作记录》《办理保全证据、现场监督受理前请示表》等材料，拟对泰丰公司当庭提出的公证程序瑕疵进行补充说明。其中档案中的《工作记录》中记载了绿丹公司代理人易卫东在资阳中和临江街“农技果技服务门市”购买被控侵权种子的过程，该地销售的种子是由门市工作人员在门市收取定金后，由同一人在中和卫生院将种子交付给了绿丹公司代理人并完成了尾款支付。在蜀都公证处出具的说明中载明，申请人绿丹公司在3月7日电话联系公证处公证员付琳，咨询了关于办理其购买谷种的行为及过程保全证据公证的相关事宜，表示已准备好保全证据所涉证明材料及证件，因所涉证据“种子”销售季节性强，取证地点涉及资阳几个乡镇，时逢乡镇“赶集日”“证据”易灭失，且因3月8日妇女节放假等原因希望能在3月8号当天办理公证。公证员电话请示审批领导，绿丹公司拟申请办理的保全证据公证符合公证受理条件，经审批领导许可。
　　泰丰公司对前述公证档案及说明发表书面质证意见认为，公证处电话审批的方式说明其没有尽到对申请人维权资格及相关权利证明材料的审核义务。同时公证处说明中记载的证据容易灭失的理由和事实情况不符，泰丰公司在绵阳、彭州、简阳、南充市等地从事“宜香优5979”种子销售，涉及的区域广、网点多、销售时间长达5-6个月，不存在马上会灭失的情况，公证书中记载公证员也是3月8日当天进行了公证和说明中记载的妇女节放假的内容矛盾，故对该档案和公证处说明不予认可。
　　绿丹公司因本案支出公证费38000元，购买被诉侵权产品费用12578元，律师费70000元，财产保全费用5000元。
　　原审法院认为，本案的争议焦点是：（一）绿丹公司是否有权提起本案诉讼；（二）泰丰公司是否侵害了绿丹公司“宜香优2115”新品种权；（三）泰丰公司的民事责任。
　　（一）绿丹公司是否有权提起本案诉讼
　　绿丹公司认可《授权书》形成时间晚于授权书载明的2015年3月9日，泰丰公司据此认为由于授权委托书系“倒签”形成，因此不发生将涉案品种权独占许可给绿丹公司的法律效力，绿丹公司无权提起本案诉讼。原审法院认为，绿丹公司是否获得了“宜香优2115”的独占许可取决于是否获得了权利人的授权，在本案起诉之前绿丹公司已经获得了“宜香优2115”权利人的授权，至于倒签的时间是绿丹公司和权利人对于其双方授权开始时间的确认，并不影响授权本身的真实性。依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条第三款规定“独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼”，“宜香优2115”权利人在授权书中明确许可绿丹公司独占行使“宜香优2115”的生产、经营、市场维护、维权打假等相应权利，因此绿丹公司有权提起本案诉讼，原审法院对泰丰公司的主张不予支持。
　　（二）泰丰公司是否侵害了绿丹公司“宜香优2115”新品种权
　　本案中，绿丹公司向蜀都公证处申请公证保全、固定四川省多处被诉侵权的“宜香优5979”水稻种子。对于泰丰公司在庭审中以及庭后书面提交的关于（2018）川成蜀证内民字第13979号公证书瑕疵的抗辩意见，原审法院认为，在庭前的证据交换及听证中，泰丰公司明确认可（2018）川成蜀证内民字第13979号公证书公证保全的种子系其生产，在庭审过程中也认可该公证购买种子的门店确系其经销商，公证机关内档资料及出具的情况说明能够合理解释公证书中存在的时间冲突问题，公证取证本质只是对特定时间发生的特定事实的一个证明，不论是代理人资格还是维权资格都是当事人基于该事实采取维权行为的阶段需要证明的内容，且蜀都公证处出具的说明中电话申请公证的律师是本案绿丹公司的委托诉讼代理人，绿丹公司经原审法院审查也具备了相应的维权资格，在泰丰公司没有提交其他证据推翻公证书记载的事实的前提下，泰丰公司的抗辩意见不能成立，故原审法院对其主张该种子不是其生产、销售的意见不予采纳。泰丰公司对于原审法院委托的深圳中心做出的“宜香优5979”和“宜香优2115”未检测出位点差异的结论予以认可，但是认为因为泸州市农业局对同一批种子也进行了送检，鉴定结论是有18个差异位点，故由于鉴定结论的不唯一，不能依据法院委托的深圳中心做出的结论认定“宜香优5979”侵权。对此原审法院认为，鉴定结论能否被采纳的关键，在于鉴定各个重要环节都处于利害关系人的“注视”下，即各利害关系人对于检材的确定、鉴定机构的选取、鉴定方法的确定等事项都进行了参与并充分发表意见，从而保障鉴定结论的中立和客观。从泰丰公司提交的由泸州市农业局送检的（2018）农种检报字第69号、（2018）农种检报字第70号鉴定报告及书面回复材料来看，其送检的“宜香5979”来源于泰丰公司库存或销售网点，非来源于本案公证购买的销售网点，“宜香优2115”来源于绿丹公司库存，无法确定其送检的种子和本案被诉侵权的种子以及“宜香优2115”具有一一对应的关系，故对上述鉴定报告不予采信。根据原审法院委托的深圳中心作出的（2019）农种检报字第0066号检验报告，泰丰公司生产、销售的“宜香优5979”号水稻和“宜香优2115”相同，因此原审法院对于绿丹公司主张的泰丰公司生产、销售了侵害其植物新品种权的繁殖材料的主张予以支持。
　　（三）泰丰公司的民事责任以及赔偿金额
　　关于民事责任问题。泰丰公司侵害了绿丹公司“宜香优2115”独占实施许可权，故原审法院对于绿丹公司请求判令泰丰公司立即停止繁殖、销售与“宜香优2115”品种权相同的种子的诉求予以支持。绿丹公司未有相关证据证明泰丰公司留有侵权种子库存，故原审法院对于绿丹公司请求判令泰丰公司将库存侵犯“宜香优2115”品种权稻种全部销毁的诉求不予支持。绿丹公司未提供证据证明其因泰丰公司侵权行为给其造成了不良影响，故原审法院对于绿丹公司请求判令泰丰公司在《中国种业》和《农资财富杂志》上刊登公开声明消除侵权影响的诉求不予支持。
　　关于金额赔偿问题。由于“宜香优5979”和“宜香优2115”经审定适宜推广的区域完全一致，因此前者的销售数量结合后者的销售利润基本可以推算出绿丹公司的损失范围。从绿丹公司提交的农业农村部种子管理局上的“宜香优5979”2017-2018年备案销售的情况来看，泰丰公司的“宜香优5979”总共备案销售33946公斤，本案中绿丹公司主张“宜香优2115”种子利润为36元每公斤，即使按此利润计算，泰丰公司在2017、2018年备案销售的“宜香优5979”水稻种子最多获利1222056元。考虑到“宜香优5979”确系泰丰公司拥有独占许可权的品种，且备案销售的数量并不一定全部实际销售完毕，因此原审法院结合泰丰公司的侵权情节酌情确定泰丰公司赔偿绿丹公司损失70万元。绿丹公司在本案中还主张了合理开支379014.6元，结合本案审理查明的事实以及绿丹公司代理律师诉讼准备和庭审工作的具体情况，原审法院酌定确定泰丰公司赔偿绿丹公司为本案支出的公证费、律师费80000元。因绿丹公司购买侵权产品的数量较大，部分地点购买的数量明显超出了维权所需的合理数量，因此原审法院按照其购买的侵权产品的单价以每个销售点三件的数量支持其购买侵权产品的合理费用为1044元。
　　综上，原审法院判决：（一）泰丰公司于本判决生效后立即停止繁殖、销售侵害绿丹公司“宜香优2115”植物新品种权的繁殖材料的行为；（二）泰丰公司于判决生效之日起十日内赔偿绿丹公司经济损失700000元以及公证费、律师费、侵权种子购买费用等合理开支81044元，共计781044元；（三）驳回绿丹公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，鉴定费2200元，财产保全费5000元，由泰丰公司负担。
　　本院二审期间，绿丹公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：《关于征集参加2019年长江上游中稻区水稻集中展示评价品种的通知》，证明“宜香优2115”是长江上游地区推广面积最大的水稻品种，在农业领域是知名品牌，行业影响巨大，证据来源四川省农业农村厅官网。泰丰公司质证意见：此类活动没有真实的意义和价值，关联性不认可。本院认证意见：真实性予以确认，可作为评价品种权市场价值的参考。
　　本院二审期间，泰丰公司为证明其主张，向本院提交了四组证据：
　　第一组证据：1.泸州市农业局《关于“举报侵犯‘宜香优2115’植物新品种权与生产销售‘假种子’违法行为”的回复》；2.关于泸州市农业局《关于“举报侵犯‘宜香优2115’植物新品种权与生产销售‘假种子’违法行为”的回复》的回函；3.育良种子质量检测中心（以下简称育良中心）的农作物种子质量检验机构合格证书及附表“检验项目范围”。上述证据拟证明，泰丰公司没有侵权事实，育良中心具备合法的检测资质，其出具的对资阳市、南充市两地农业执法部门依法封存依法分样送检的“宜香优5979”种子的检测结果具有法律效力。
　　第二组证据：4.《关于宜香优2115的一封公开信》，绿丹公司2019年8月1日；5.《关于〈关于宜香优2115的一封公开信〉的回信》，成都金卓农业股份有限公司（以下简称金卓公司）2019年8月3日；6.（2017）川71执34号限制消费令，2018年7月29日；7.（2017）川71执34号执行裁定书，2017年5月16日；8.（2017）川71执34号之一执行裁定书，2017年6月28日；9.（2016）川0112执1232号执行裁定书，2017年6月26日；10.（2018）甘0423执恢号执行裁定书；11.（2019）川7101执恢92号；12.（2019）川0191执1241号。上述证据4、5拟证明：（1）“宜香优2115”品种经多次反复转让，纠纷不断，其独占生产、经营权的权属关系不清；（2）绿丹公司“宜香优2115”种子市场销售数量的减少，是其自身纠纷不断造成的后果，与泰丰公司是否侵权无关。上述证据6-12拟证明：绿丹公司及其母公司诉讼不断，债务缠身，资产被法院强制执行，被法院采取限制消费措施，信誉丧失，其“宜香优2115”种子市场销售数量下滑与减少，是由于其自身原因造成，与泰丰公司无关。
　　第三组证据：13.NY/1433-2014水稻品种鉴定技术规程SSR标记法；14.GB19557.7-2004植物新品种特异性、一致性、稳定性测试指南水稻；15.GB/T 3543.5-1995《农作物种子检验规程真实性和品种纯度鉴定》第1号修改单；16.GB4404.1-2008粮食作物种子第1部分：禾谷类；17.GB3543.2-1996《农作物种子检验规程扦样》；18.农业部公告第1877号（宜香优2115）；19.农业部公告第2209号（宜香优5979）；20.无效宣告请求书（荷豆13）；21.河南省伊斯特种子质量检测有限公司检验报告（DNA1453、DNA1454）；22.资质认定计量认证证书；23.农作物种子质量检验机构合格证书；24.荷豆13的品种授权公告；25.中黄13的品种授权公告；26.无效宣告请求受理通知书（荷豆13）；27.无效宣告请求审查意见通知书；28.复审决定2018年第1号关于维持荷豆13品种权有效的决定。上述证据13-16拟证明：深圳中心（2019）农种检报字第0066号检验报告得出的检验结果是阶段性的检验结果，原审判决采纳阶段性的检验结果认定案件事实，违反法律规定。上述证据17拟证明：稻，最小送样样品质量为400g，深圳中心（2019）农种检报字第0066号检验报告，检测数量为30g，达不到法定标准。上述证据18、19拟证明：（1）“宜香优2115”和“宜香优5979”的母本相同，都是宜香1A；（2）不育系相同；（3）保持系相同；（4）母系遗传规律决定二者的胞质基因相同，都来源于宜香1A；（5）育种者相同，都是宜宾市农业科学院；因此，二者DNA相同有较大可能性。上述证据20-28拟证明：荷豆13与中黄13在DNA检测未查出差异位点而DUS检测结果查出差异的情况下，应当依据DUS检测结果，认定荷豆13具有品种权，结合该证据，在DNA鉴定一致的情况下，应当结合DUS检测报告的结果，才能认定是否侵权。
　　第四组证据（补充）：（补充1）《主要农作物种子生产许可证》[B（川）农种生许字（2011）第0003号]，有效期至2017年7月2日；（补充2）《主要农作物种子生产许可证》[B（川）农种生许字（2011）第0003号]，有效期至2022年6月15日；（补充3、4）《农作物种子生产经营许可证》（主证、副证）[B（川）农种生许字（2015）第0002号]。上述证据拟证明：至少有两家以上种子企业获得了“宜香优2115”生产、经营授权，绿丹公司没有获得独占实施许可或排他实施许可权。
　　绿丹公司质证意见：第一组证据，真实性认可，合法性和关联性不予认可，泸州市农业局的抽检行为发生在绿丹公司起诉之后，即使该次抽检样品不构成侵权，也不能证明绿丹公司公证保全的销售网点以及其他销售网点的种子不构成侵权。第二组证据4、5，真实性认可，与本案无关；第二组证据6-12，与本案无关。第三组证据13-17，证明目的不予认可，田间种植法已经由最可靠、准确的方法修改为可靠方法之一，并不能作为原鉴定不可靠的依据，涉案鉴定种子已经是泰丰公司销售的最小成品包装（1公斤装），在双方当事人的确认下，由法院将种子移送鉴定，已无需扦样程序；证据18、19，证明目的不予认可，父本不同，两种子存在巨大差异；证据20-24，与本案无关。第四组证据（补充1-4），证明目的不予认可，种子生产许可证办理时间在2018年8月7日，与绿丹公司发现泰丰公司侵权时间2018年2-3月之间不冲突。
　　针对泰丰公司证据，结合绿丹公司质证意见，本院认证如下：关于第一组证据，绿丹公司认可其真实性，本院予以确认，证明目的将结合案件争议予以论述。关于第二组证据，与本案无关，不予采纳。关于第三组证据13-17，不属于证据范畴，是当事人提示的相关国家标准、行业标准；证据18、19，国家行政机关的公告，真实性认可，证明目的将结合案件相关争议予以论述；证据20-24，真实性予以认可，其证明目的将结合案件相关争议予以论述。关于第四组证据，真实性、关联性予以确认，证明目的将结合案件争议予以论述。
　　针对泰丰公司主张绿丹公司的独占生产、经营权的权属关系不清，绿丹公司补充提供：1.协议书，2019年11月20日金卓公司、省绿丹公司、绿丹公司三方协议；2.四川省农业农村厅2019第029号审批公告，用以证明三方协议确认绿丹公司自2015年3月9日起享有“宜香优2115”独占生产经营权，金卓公司“宜香优2115”经营权撤销许可。泰丰公司质证意见：公告真实性确认，本院认证：关于三方协议，与本案无关，审批公告的真实性予以确认，可佐证绿丹公司的独占许可权。
　　本院二审期间，泰丰公司申请向本院提出田间种植鉴定申请，并主张若因种子未妥善保存原因致使丧失检验条件，应由绿丹公司承担不利后果。
　　原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院另查明：
　　1.关于植物品种“宜香优2115”及其经营权情况
　　2016年5月27日经四川省农业厅核定，绿丹公司获B（川）农种生许字（2015）第0004号主要农作物种子生产许可证，其中载明有审定编号为“国审稻2012003”的“宜香优2115”，生产地点为四川省达州市大竹县、四川省德阳市旌阳区、四川省德阳市绵竹市，截止日期为2018年5月26日。
　　2.关于泸州市农业局行政执法中“宜香优5979”种子的取样场所
　　（1）原审期间泰丰公司第二组证据：4.四川省企业监督抽查扦样单及抽查结果，其中日期为2018年1月22日的抽样取证凭证、种子检验扦样单均记载受检、抽样地点为“江阳区弥陀仓库”。
　　（2）原审期间泰丰公司第二组证据：5.各地执法部门扦样单，其中，日期为2018年3月30日南部县农牧业局抽样取证凭证记载抽样地点为“南部县城草市街202号门市部”，当事人“杜昌强”；日期为2018年4月9日资阳市雁江区农业局抽样取证凭证记载抽样地点为“资阳市雁江区和平南路7号附12号”，当事人“朱永德”。因绿丹公司针对泸州市农业局关于举报不实的回复，提出仅在泰丰公司仓库抽检，抽检时间在起诉之后，泰丰公司有更换样品的可能性的问题，泸州市农业局执法人员分别提取了上述两份抽检样品，于2018年6月14日送样委托育良中心对照“宜香优2115”作品种真实性检验。2018年7月2日，育良中心作出（川）中种检字（2018）第001号（BG181534、BG181535）两份检验报告，两份检验报告的结论均为对照样品比较检测出差异位点数13个。
　　3.原审法院委托深圳中心作品种真实性检验的样品来自13979号公证书记载的公证购买样品，13979号公证书记载：2018年3月8日，在资阳市中和临江街“农技果技服务门市”购买谷种一批，在资阳市中和中心卫生院旁停车场门市购买谷种五件，在资阳市和平南路7-6号“中正种业”店铺购买三件谷种，上述谷种包装袋上均印有“宜香优5979”“泰丰种业有限公司荣誉出品”等字样。原审法院取样送检的“宜香优5979”包装袋标明净含量500克，产品检测日期为2017年10月。
　　4.关于其他公证书记载的种子样品保存情况，绿丹公司认为，由于种子取样保存超过三年，已不具备鉴定的要求。
　　5.育良中心于2018年1月11日获得四川省农业厅颁发的农作物种子质量检验机构合格证书，委托检验事项品种真实性检验在育良中心批准检验项目范围，检验依据“NY/T1433-2014”，与深圳中心检验报告的检验依据一致。
　　本院认为，根据绿丹公司、泰丰公司上诉请求、答辩意见，结合二审查明事实，二审争议焦点问题为：（一）绿丹公司起诉资格问题；（二）泰丰公司是否侵害“宜香优2115”植物新品种权；（三）原审判决的赔偿数额是否适当。
　　（一）关于绿丹公司起诉资格问题
　　泰丰公司主张，绿丹公司作为被许可人的权利证据《授权书》是倒签形成，绿丹公司也没有提供证据证明其在2016年3月1日后是否获得授权；省绿丹公司于2018年8月7日获得“宜香优2115”农作物种子生产经营许可，有证据表明案外人金卓公司也拥有“宜香优2115”的生产经营权。因此，绿丹公司不是“宜香优2115”的独占实施许可的被许可人，不是适格主体，无权提起诉讼。
　　本案中，绿丹公司经品种权人授权获得“宜香优2115”实施许可，绿丹公司认可《授权书》日期倒签，表明授权书系事后补签，足以说明品种权人就其品种权利许可他人实施的意思表示真实，倒签日期并不违反法律规定，至于省绿丹公司是否存在逃避债务，应由相关权利人主张，与本案无关。省绿丹公司于2018年8月7日获得四川省农业厅颁发的农作物种子生产经营许可证。2019年12月10日，四川省农业农村厅审批公告（2019年第029号）序号18为金卓公司“宜香优2115”撤销许可。根据《授权书》以及2019年11月20日，金卓公司、省绿丹公司、绿丹公司三方达成协议，对水稻品种“宜香优2115”相关事宜作最终处理，协议条款包括：甲方（金卓公司）不享有水稻品种“宜香优2115”的生产、销售、宣传、推广、使用以及许可第三人生产、销售、宣传、推广、使用等任何权利。甲方出具相关资料委托乙方（省绿丹公司）向四川省农业农村厅申请撤销甲方曾获得的关于“宜香优2115”的生产经营许可证；丙方（绿丹公司）自2015年3月9日起享有“宜香优2115”的独占、生产经营权。
　　根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条第三款规定：“独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼；排他实施许可合同的被许可人可以和品种权人共同起诉，也可以在品种权人不起诉时，自行提起诉讼；普通实施许可合同的被许可人经品种权人明确授权，可以提起诉讼。”根据上述规定，普通实施许可合同的被许可人，经品种权人明确授权，也可以提起诉讼。因此，省绿丹公司作为品种权人之一，获取农业主管部门农作物种子生产经营许可证，案外人金卓公司曾经享有“宜香优2115”品种的生产经营授权，均与绿丹公司是否具有本案起诉资格无关联。绿丹公司基于《授权书》的明确授权，针对泰丰公司的被诉侵权行为享有原告主体资格，泰丰公司关于绿丹公司无权起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。
　　（二）关于泰丰公司是否侵害“宜香优2115”植物新品种权的问题
　　该争议涉及三方面问题：一是如何评价泸州市农业局行政执法中检测结论的问题，二是原审法院委托鉴定中取样是否符合扦样规程问题，三是泰丰公司申请采用田间鉴定方式的理由是否成立。以下分别论述：
　　第一，关于如何评价泸州市农业局行政执法结论的问题
　　1.泸州市农业局行政执法中检测报告应当作为本案证据
　　绿丹公司向各地农业局举报泰丰公司涉嫌套牌侵权，泸州市农业局等行政主管部门根据举报，展开对泰丰公司是否存在“宜香优5979”套牌侵权“宜香优2115”的执法检查，深圳中心（2018）农种检报字第0069、0070号检验报告是泸州市农业局抽检泰丰公司弥陀仓库库存种子送检形成，育良中心№181534、№181535号检验报告是泸州市农业局分别调取资阳市雁江区农业局在资阳市雁江区和平南路7号附12号抽检样品（生产日期2017年10月4日）、南部县农牧业局在南部县城草市街202号门市部抽检样品（2017年10月6日）送检形成，上述检验报告本身具有合法性。上述检验报告与本案诉争泰丰公司侵害“宜香优2115”相关，应当作为本案证据使用。
　　2.泸州市农业局行政执法中检测报告与本案司法鉴定意见并不冲突
　　首先，针对同一种子批的检验，不同检测机构如果得出了不同的结论，应当认为检验结论之间存在冲突。针对不同种子批的检验，不同检测机构得出不同的结论，不能认为检验结论之间存在冲突。本案中，并无证据表明行政执法中前后二次4份检验报告与原审法院委托鉴定系针对同一种子批。其次，二次检验的抽检样本（4份检验报告）与13979号公证书记载的样本来源不同，二者检验结论不同并不存在冲突。泸州市农业局委托深圳中心检验样本来自泰丰公司弥陀仓库，委托育良中心检验的二份样本分别调取自“南部县城草市街202号门市部”“资阳市雁江区和平南路7号附12号”，而原审法院委托检验的13979号公证书记载的样本来自资阳市中和临江街“农技果技服务门市”、资阳市中和中心卫生院旁停车场门市、资阳市和平南路7-6号“中正种业”店铺，二者来源并不相同。再次，深圳中心检验报告记载泸州市农业局送检样品的生产日期为2016年，育良中心检验报告未记载样品生产日期，根据泸州市农业局披露调取样品的凭证记载的生产日期分别为2017年10月4日、2017年10月6日，而13979号公证书所附封存样品包装记载的产品检测日期为2017年10月，据此，二者并非同一种子批。综上，泸州市农业局行政执法结论与本案委托鉴定意见，二者并非针对同一种子批的检验，得出不同结论，相互之间并不冲突。
　　综上，泸州市农业局行政执法中检验报告不能排斥本案委托鉴定意见，泰丰公司的证明目的无法实现，并非不能采纳为本案证据，原审法院对泸州市农业局行政执法中检验报告不予采信有误，本院予以指出并纠正。泰丰公司关于泸州市农业局行政执法中检验报告应作为证据使用的上诉理由成立，本院予以支持。
　　第二，关于原审法院委托鉴定中取样是否符合扦样规程问题
　　本案中，2018年4月20日，原审法院组织双方当事人就13979号公证书所附封存的500克包装“宜香优5979”水稻种拆封辨认，经泰丰公司确认该产品由其生产后，原审法院对水稻种再封存收取。6月21日，组织双方当事人协商确定深圳中心为检测机构，确定对照样品“宜香优2115”种子，由原审法院或者检测机构提取品种权人提供给农业农村部植物新品种保护办公室用于检测的繁殖材料。7月16日，组织双方当事人确认原审法院封存的原13979号公证书所附水稻种，取部分样品封存，并对另外一部分进行封存。2019年3月13日，原审法院出具检验委托单，随附送检样品“宜香优2115”5g、“宜香优5979”30g各一份，据此，深圳中心作出（2019）农种检报字第0066号检验报告。
　　基于以下理由，本院认为，原审法院实际抽取30g样本，未达到GB/T 3543.2-1995《农作物种子检验规程扦样》规定的净度分析试样40g的最低数量要求，取样数量虽有不妥，但不足以因此否定委托鉴定意见的合法有效性。首先，国家标准GB/T 3543.2-1995《农作物种子检验规程扦样》为推荐性国家标准，属于自愿采用的技术性规范，不具有法规性质。其次，国家标准GB/T 3543.2-1995《农作物种子检验规程扦样》规定“c.所有其他项目测定：按表1送验样品规定的最小重量。但大田作物和蔬菜种子的特殊品种，杂交种等的种子批可以例外，较小的送验样品数量是允许的。”本案中，水稻种子即属于大田作物。而本标准6.1试验样品的最低重量规定试验样品的最低重量已在GB/T3543.3-3543.7各项测定的有关章条中作了规定。其中，GB/T3543.5-1995《农作物种子检验规程真实性和品种纯度鉴定》术语“种子真实性”，指供检品种与文件记录（如标签等）是否相符；6.测定程序6.1送验样品的重量均指向品种纯度测定的送验样品的最小重量。相关推荐性标准均未记载品种真实性鉴定所需最小样品重量。复次，DNA分子检测方法是GB/T3543.5-1995《农作物种子检验规程真实性和品种纯度鉴定》国家标准第1号修改单增加的检测方法。允许采用简单重复序列（简称SSR）和单核苷酸多态性（简称SNP）分子标记方法。检测采用抽取有代表性的检测样品与标准样品、DNA指纹数据库比较的方式，相关推荐性标准并未相应增加规定DNA分子检测方法所需最小样本数量。再次，原审法院从最小单位500克包装中抽取30克供深圳中心鉴定使用，扦样样本数量可理解为500克而不是30克，但原审法院本可以适当多取样以避免送检样品低于相关规定引起不必要的争议。综上，泰丰公司关于原审法院委托鉴定违反扦样规程应不予采纳的上诉理由不能成立，本院不予支持。
　　第三，关于泰丰公司申请采用田间鉴定方式的理由是否成立问题
　　本案中，泰丰公司关于“宜香优5979”“宜香优2115”母本同源，DNA相同的假设不成立。行政执法中委托检验结论已经证明，“宜香优5979”与“宜香优2115”差异位点数量大于2，“宜香优5979”与“宜香优2115”不构成极近似品种，二者的区别无需采用田间鉴定方式确定。据此，泰丰公司申请采用田间鉴定方式确定本案侵权行为是否成立的上诉理由不成立，本院不予支持。
　　综上所述，泰丰公司关于“宜香优5979”未套牌“宜香优2115”，没有侵权行为的上诉主张不成立，本院不予支持。
　　（三）关于原审判决的赔偿数额是否适当问题
　　首先，泰丰公司并非重复侵权。关于宜香优1577事件，现有证据不能证明系泰丰公司故意实施的侵权行为。泸州市、南部县、资阳市农业局行政执法抽样过程中，并未发现“宜香优5979”套牌“宜香优2115”的侵权行为。即并不存在确切的“宜香优5979”套牌“宜香优2115”侵权事实。其次，公证购买获得的“宜香优5979”种子样本经检验与“宜香优2115”差异位点为0，构成相同，证明泰丰公司在一定范围内存在使用“宜香优2115”充作“宜香优5979”的套牌侵权行为。该套牌侵权行为不宜判定为宜香优1577事件之后泰丰公司的重复侵权行为。复次，原审法院使用了泰丰公司报备销售“宜香优5979”数据作为计算绿丹公司因侵权遭受损失的依据，但并未全额计算为绿丹公司因被侵权所受到的实际损失的依据，与泰丰公司存在一定范围内的套牌行为的结论一致，酌情确定70万元亦在合理范围，确定8万元合理开支并无不当。综上，绿丹公司关于泰丰公司重复侵权、赔偿额低的上诉理由均不成立，本院不予支持。
　　综上所述，绿丹公司、泰丰公司上诉主张均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律、处理结论基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费30800元，由四川绿丹至诚种业有限公司负担23613元，泸州泰丰种业有限公司负担7187元。
　　本判决为终审判决。
　　审判长 焦彦 　　审判员 钱建国 　　审判员 魏磊 　　二○二○年十一月六日 　　法官助理 祁帅 　　书记员 韩丰