（2018）苏民终1492号

江苏省高级人民法院 民事判决书 　　（2018）苏民终1492号　　上诉人（原审被告）：响水金满仓种业有限公司（原江苏金满仓种业有限公司），住所地江苏省响水县陈家港镇人民东路北侧金港二街东侧新港1#幢商业103。
　　法定代表人：夏书东。
　　委托诉讼代理人：戴红军，江苏轩衡律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：鲁风雷，江苏拓力律师事务所律师。
　　上诉人（原审原告）：江苏明天种业科技股份有限公司，住所地江苏省南京市玄武区。
　　法定代表人：严辉民，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：庄千文，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：周立，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
　　上诉人响水金满仓种业有限公司（以下简称金满仓公司）因与上诉人江苏明天种业科技股份有限公司（以下简称明天种业公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
　　金满仓公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回明天种业公司一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由明天种业公司负担。事实和理由：1.一审法院关于明天种业公司的诉讼主体资格认定错误；2.本案定案证据的两份公证书涉嫌违法，不能作为证据使用证明金满仓公司实施了被控侵权行为。公证书于2017年10月11日作出，但2017年12月才开具公证费票据，违反先收费，再立案，然后办理公证事项的规定。本案公证书的两名公证工作人员与当事人同吃、同住、同行，办理不属于本辖区范围内的公证事项，涉嫌违法。公证员没有到达公证现场。3.一审判决确定的赔偿额无事实依据，数额畸高。
　　针对金满仓公司的上诉理由，明天种业公司答辩称：该公司诉讼主体适格，公证程序合法。金满仓公司称赔偿数额过高没有依据。
　　明天种业公司上诉请求：依法改判金满仓公司赔偿明天种业公司经济损失300万元；一、二审诉讼费用由金满仓公司承担。事实和理由：一审判决确定的赔偿额过低。明天种业公司以1031万元取得涉案种子的植物新品种权，按照15年保护年限计算平均每年许可费就需要支付68万元，在许可费三倍以下确定赔偿额就在200万元以上。金满仓公司注册资本1000万元，注册时间为2014年。其经营场所占地数十亩，配有大型机器生产设备、库房、办公楼，反映出金满仓公司侵权时间长、侵权规模大。且明天种业公司已两次起诉追究金满仓公司的侵权责任，其在***已经承认销售事实存在的情况下，仍毫无悔改之心。从危害结果看，被控侵权种子质量严重不达标，危害极大。明天种业公司的维权过程十分艰难，维权成本巨大。综上，请求支持明天种业公司的上诉请求。
　　针对明天种业公司的上诉理由，金满仓公司答辩认为，明天种业公司请求赔偿300万元无事实依据。明天种业公司维权费用虚高，相关费用没有实际发生；品种使用权费没有合理分担，一审判决100万元数额畸高。
　　明天种业公司向一审法院起诉请求：1.判令金满仓公司立即停止侵害“淮麦33”植物新品种权的行为；2.判令金满仓公司赔偿损失300万元；3.判令金满仓公司承担本案一、二审案件诉讼费用。
　　一审法院认定事实：
　　一、关于明天种业公司的权利
　　2013年9月16日，明天种业公司与淮阴农业科学研究所（以下简称淮阴农科所）签订“淮麦33”独占实施许可合同，约定：淮阴农科所许可明天种业公司独占实施“淮麦33”，明天种业公司独占河南、安徽、江苏（淮安除外）市场的生产权和经营权，并全权代理打假维权，同时承担相应的经济与法律责任，授权书另行签发；独占实施的期限自本合同签字之日起至该品种权终止；品种权使用费为1031万元；如果在2013年没有通过江苏省审定，但2014年通过了国家审定，此合同有效；如果在2013年没有通过江苏省审定，2014年也没有通过国家审定，此合同终止。2015年3月24日，农业部国家农作物品种审定委员会颁发国家农作物品种审定证书，证书编号为2014-2-1，审定编号为国审麦2014001，品种名称为淮麦33，申请者、育种者均为淮阴农科所。2016年1月1日，农业部颁发植物新品种权证书，品种名称为淮麦33，申请日为2012年4月18日。2017年1月1日，淮阴农科所出具关于“淮麦33”的授权声明，称：其授权明天种业公司“淮麦33”独占实施许可权(包括但不限于自行生产经营、与其他单位联合生产经营、依法独立进行维权、打假、诉讼等)，授权区域为适宜“淮麦33”种植的全部区域(淮安市、陕西省除外)，授权期限自2013年9月6日起至植物新品种权终止之日；其他任何单位或个人未经明天种业公司授权、许可或超越授权许可范围生产经营或销售“淮麦33”，明天种业公司有权独立进行维权、打假、提起民事诉讼、投诉举报等。
　　后明天种业公司分批支付了共计1031万元品种权使用费，淮阴农科所开具了对应的发票，收费项目为技术转让费。
　　二、明天种业公司指控金满仓公司侵权的事实
　　金满仓公司是自然人独资的有限责任公司，成立于2014年11月3日，注册资本1000万元，法定代表人为韩建军，经营范围为农作物种子生产、不再分装的包装种子销售(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。
　　2017年9月28日10时20分左右，明天种业公司的代理人殷海军与公证人员来到响水县县道旁的一处院落，院落大门的滚动显示屏上滚动显示日期、时间及“金满仓种业有限公司欢迎您”字样。应要求，公证人员对该院落现状及大门进行拍照，并用自带手机高德地图软件现场定位截屏。后殷海军指派张某1在该院落内购买“淮麦33”种子。在该院落内人员的要求下，公证人员与张某1来到该院落后门。张某1向卖家购买“淮麦33”种子，卖家称“淮麦33”种子1.65元每斤，每袋重80斤，张某1支付货款3690元后，取得被卖家称为“淮麦33”的种子28袋，共2240斤（袋子上未标任何字样）（袋子上未标任何字样）。11时30分左右，上述人员将所购种子运至响水县的一处房屋，公证人员将28袋种子随机编为1-28号并拍照，在上述种子中的2袋种子袋子上标写“金满仓”后封存，对封存件拍照后将封存的物品交申请人保管。江苏省南京市钟山公证处于2017年10月11日出具(2017)宁钟证经内字第6998号公证书（以下简称第6998号公证书）。
　　同日16时40分左右，殷海军指派张某2在上述院落内购买“淮麦33”种子。公证人员与张某2来到上述院落后门。张某2向卖家购买“淮麦33”种子，卖家称“淮麦33”种子1.7元每斤，每袋重80斤。张某2支付货款59565元后，取得被卖家称为“淮麦33”的种子438袋，共35040斤（袋子上未标任何字样）（袋子上未标任何字样）。应要求，公证人员在仓库人员搬货时对相关现状进行拍照。21时25分左右，上述人员将所购种子运至响水县的一处房屋，公证人员将该房屋的窗户贴上封条并对贴过封条的窗户进行拍照。公证人员将438袋种子随机编为1-438号，对部分种子现状进行拍照。公证人员在上述种子中的3袋种子袋子上标写“金满仓2”后封存，对封存件拍照后将封存的物品交申请人保管。江苏省南京市钟山公证处于2017年10月11日出具(2017)宁钟证经内字第6999号公证书（以下简称第6999号公证书）。
　　金满仓公司对公证书及其所反映的事实发表质证意见认为：对公证书的形式真实性认可，但对内容真实性不认可；公证书表述的内容与其提交的购货行为人的陈述明显冲突，最主要的是第6999号公证书反映的下午去购货的行为人张某2根本没有到达现场，张某2本人陈述他当天下午一直在家打麻将、看人家打麻将；公证书中叙述的购买地点是上述院落的后门，但事实上金满仓公司经营场所根本没有后门，只有一个公证书中所拍摄的大门；公证书所说的后门好像是一个部队，两个院子之间是有分割的。所以所谓的“上述院落后门”进一步证明了公证人员并未到达购货现场，也未对该地点进行查证。该公证书中描述支付货款59565元，近6万块钱是如何包装、如何携带的，不合常理，而公证人员未对该点作出说明，这都与事实明显不符。虽然法律赋予公证书法律效力，但是不排除部分公证人员在履行法定职权时未能依法查明相关事实，并对案件事实进行真实的记录。
　　2017年11月，明天种业公司曾以相同的事实起诉金满仓公司，案号为(2017)苏01民初2633号，后明天种业公司撤回起诉。金满仓公司以该案的审理笔录作为本案的证据。在该案中，金满仓公司提供张某1、张某2分别签名的2份情况说明作为证据，并申请2人到庭作证。2份情况说明的内容基本相同：2017年9月28日上午，同村的王海报请其2人帮忙到响水县南约2公里的一处大院购买小麦商品粮，10点15分左右到达大院外，大院大门朝西、关闭着，大门的显示屏上显示“金满仓种业有限公司欢迎您”；其2人、王海报及王海报在响水县城租来的小货车驾驶员（男）共4人从北面另一个朝西的大门进入另一个院子，在现场向院子里的一位女同志支付了购粮款，并从这个院子南面铁门旁边的一个房间取走了28袋小麦商品粮，听附近农民讲这个院子是部队的弹药库；货运回后王海报给了2人各63元报酬，一直忙到下午一点钟左右，2人才各自回家吃饭，下午一直在看麻将；其不认识明天种业公司的殷海军，也没见过，殷海军从未指派2人购买“淮麦33”小麦种子，其当天上午只是帮王海报去购买小麦商品粮，没有公证员、公证人员在场。
　　一审庭审中，张某1陈述：当天去购买小麦，是一个经常在一起装卸的姓潘的找其去装卸；到达金满仓公司院子外和进入金满仓公司院子的只有其本人、张某2、姓周的及一个驾驶员，没有女的，11点多离开；姓潘的在家给其3人每人2000元，买麦子时其他人把钱交给其支付，一共支付4000多元，购买了千把斤，三十一、二袋的样子。其不认识字，对情况说明由何人打印不清楚，对情况说明中记载的数量为28袋也不能作出解释。
　　一审庭审中，张某2陈述：情况说明上有其签名及手印。当天上午是张某1找其去买小麦，一共4人，除其与张某1，还有一个开车的和一个装卸工，其均不认识。下午没有再去。其4人从金满仓公司的后门进入，都是男的，没有女的。开车的驾驶员给其每人分2000元，然后买了三十一、二袋小麦，11点左右离开仓库将小麦运到农场。其不认识殷海军，也不认识王海报。其对情况说明中“王海报请其帮忙买小麦”的叙述不能作出合理解释，其认为情况说明中“购买28袋”是大约的数字。
　　一审期间，根据明天种业公司的申请，一审法院依法从响水县***调取了该局于2018年3月29日向韩建军、胡红梅所作的询问笔录。韩建军在询问笔录中陈述：其没有卖明天种业公司的“淮麦33”小麦种子，卖的是商品粮。当天其不在家，晚上回家听其家属胡红梅说，当天有销售“淮麦33”商品粮，袋数、斤重是公证书上的数额，但卖的是商品粮，不是种子，是其2016年10月份从响水黄海农场大华公司要的500多斤“淮麦33”小麦种子，在自己地里种的，2017年6月份收上来作为商品粮卖的。其公司于2014年11月3日成立，其是法人代表，平时就是其和家属胡红梅经营，经营范围是农作物种子生产，不再分装的包装种子销售，无论生产还是销售都要有相关单位授权。
　　胡红梅在询问笔录中陈述：当天是其销售的，销售的斤重、价格等数量与公证书上是一致的，但其当时销售的是商品粮，不是“淮麦33”小麦种子。当天上午和下午来买的人，都不认识，都是电话先联系的，问有无商品粮，后谈好价格，其就卖的。当时还给电话联系人手续费15000多元，实际只收到每斤1.3元左右。当天上午来买的是3个人，其中1个人开三轮车，下午来买的是5个人，其中还有上午来的开三轮车那个人，又带一部红色大货车来的，手续费就是开三轮车这人拿去的。法院开庭后听说当天来买商品粮的有张某1、张某2，还有那个开三轮车的叫王海报。金满仓公司由韩建军夫妻俩经营，韩建军是法人代表，其负责后勤，当天看价格合适，就卖了。其当时就说是商品粮，是其家地里种了收上来的，没有说是“淮麦33”小麦种子，其认为明天种业公司这样做就是想讹诈。
　　明天种业公司认为：该2份询问笔录中可以证实金满仓公司存在侵权的事实。一是在实施侵权的主体上，金满仓公司的法定代表人以及其妻子均承认了销售行为。二是在实施侵权的行为上，其2人对于公证书中所记载的斤重、价格均予以认可，也证明了公证书的客观公正性。三是对于2人所说的作为商品粮销售，与客观事实不符，不予认可。因为在销售价格上，金满仓公司将“淮麦33”小麦以1.7元/斤的价格对外销售，该价格远远超过国家发改委作出的(2016)第2207号通知所规定的1.18元/斤的价格，也远高于响水县粮食局公布的价格。公证书证明购买人均明确表示购买的是“淮麦33”种子，卖方也明确表示出售的为“淮麦33”种子。
　　金满仓公司质证认为，对2份询问笔录的真实性认可，但是不能证明明天种业公司的证明目的。理由如下：询问笔录是***所作，属于公文性质的证明文书，与明天种业公司的公证书有冲突，两者的冲突部分需要查明，在未能查明之前明天种业公司不能以推论来证明其观点。公证书中公证员并未到达并进入购货现场，却出具了公证书，存在断章取义的可能性。在2份询问笔录出现之前，明天种业公司的代理人殷海军已经在响水县***作了笔录，在笔录中明确承认公证员未到达购货现场，公证书可能被推翻。如果公证书被推翻，而明天种业公司认为询问笔录与公证书一致，询问笔录已经不具有证明的可能性。2份询问笔录中明确承认本案销售行为是存在的，销售的是商品粮。销售价格之所以偏高，是因为存在中间人中介收益的情况，基于市场及客观事实，这个价格是合理的。明天种业公司应当举证证明金满仓公司出售的是种子而不是商品粮，本案的2份询问笔录可以证明金满仓公司的销售行为，但未能证明销售的是种子。综上，该2份证据不能达到明天种业公司的证明目的，反而进一步证明了明天种业公司可能涉嫌欺诈和虚假诉讼。
　　明天种业公司补充质证认为：明天种业公司作为购买方，支付60000多元的价款，对应的单价是每斤1.65元和1.7元，且当时金满仓公司也接收了价款，买卖双方的行为已经完成。至于事后金满仓公司如何分配价款，与本案已经没有关联。关于公证书的瑕疵或者可能涉嫌虚假诉讼，对方需要提供证据证实。
　　金满仓公司补充质证认为：明天种业公司与金满仓公司之间并不是经销关系，明天种业公司指派人购买，此时购买人的行为是否完全按照明天种业公司的指示进行，需要进一步查证。明天种业公司至今未能提供证据证明本案出售的是种子。
　　在明天种业公司申请调取了上述询问笔录后，金满仓公司申请调取同一机关向殷海军、王海报、张某2、张某1所作的询问笔录。金满仓公司依据一审法院出具的调查令调取了上述4人的询问笔录。
　　殷海军在2017年12月6日的询问笔录中陈述：其为明天种业公司的办公室主任，其公司业务员汪鹏程在2017年9月发现金满仓公司等几家公司涉嫌销售侵权的“淮麦33”小麦种子，就申请办理保全证据公证。其于2017年9月27日申请保全证据公证，并和同事张攀颂、公证处的唐某4、郑炜及其公司聘请的律师周立共5人到响水。次日早上，汪鹏程联系响水县城“淮麦33”经销商周学九，让周学九帮忙找个当地老百姓和一部车，周学九联系了张某1，又在路边临时找了个三轮车。其一行5人和张某1、骑三轮车的一起到金满仓公司处，汪鹏程、周学九没有去。公证处的郑炜和张某1及骑三轮车的进入金满仓公司经营场所，唐某4在金满仓公司门口拍照，其和张攀颂、周立都在外面没有进去。当时是张某1出面买的28袋、共2240斤“淮麦33”小麦种子，每袋80斤，1.65元/斤，都是白皮袋，袋上没有任何标记。当天上午运到响水县城一户人家，由公证处封存，其中带回2袋放在公司。封存后，问三轮车驾驶员能否再从金满仓公司买到“淮麦33”小麦种子，后驾驶员回电话说能买到。其又通过周学九找到当地老百姓张某2，由张某2出面买的，其交给张某26万元现金，三轮车驾驶员又帮忙联系一辆大货车。其与张攀颂、周立在外面，2个公证人员、张某2、三轮车驾驶员、大货车驾驶员进入金满仓公司经营场所。当天下午又买了438袋、35040斤“淮麦33”小麦种子，每袋80斤，1.7元/斤，共计59565元。当天晚上运到响水县城那户人家，和第一次购买的28袋种子封存在一起，第二次购买的438袋中又封存3袋带回其公司。其在外面，不清楚当时金满仓公司与其交易的人员，但听公证人员讲，第一次进入金满仓公司经营场所时各人手机都被收掉，交易时金满仓公司是一个女的出面的。其通过当地人张某1、张某2出面到金满仓公司处就是购买“淮麦33”小麦种子，金满仓公司的人说卖的白皮袋装的就是“淮麦33”小麦种子。关于“淮麦33”小麦种子的价格，其公司给响水的经销商是每斤1.8元左右，指导零售价是2.5元/斤，经销商卖给农户的零售价在每斤2.3元左右，小麦商品粮在2017年的价格是1.1元/斤。
　　王海报在2018年6月19日的询问笔录中陈述：2017年9月的一天上午，有人来找其拖货，谈好运费后，其骑三轮车带着3个工人，那人上了一辆轿车，一起来到金满仓公司处。当时金满仓公司的门是关着的，三轮车上的3个工人下来喊门，说要买小麦种子，金满仓公司出来一个女的开门，说没有麦种，只卖小麦，后其与3个工人就进去了。进去时，手机都被金满仓公司的那个女的收了，说不许乱拍照。3个工人和那个女的谈好价格，印象是每斤1.65元，就开始装货，共装了几十袋，不到2吨货，这3个工人付钱给那个女的。当时一起去的轿车上的人有无下来记不清了。买好后，找其的人让其将小麦拖到响水县城路加油站南食品院内民房处，将货下到民房里，就回家了。当天下午2点左右，上午找其的人来电话让还到金满仓公司处，又让其与金满仓公司的人先谈，按上午的价格，要买10吨左右。其与金满仓公司的那个女的谈的，说也想苦点香烟钱，能不能就说要价每斤1.7元，那个女的同意，就按每斤1.7元要价，事成给好处费。其电话联系找他的人，说金满仓公司要价每斤1.7元，那个人同意，并让其找大货车装货，其联系了一辆货车。联系的人坐轿车到达后，车上下来一个老头和一个女的，让老头坐三轮车、让那个女的坐货车进入金满仓公司处。坐三轮车的老头付钱给金满仓公司的那个女的。临走时，金满仓公司的那个女的塞给其一沓钱说不要嫌少，其回家后清点是5000元。轿车上其他人是否进入金满仓公司处记不清了。与其联系的人让到金满仓公司处谈购买小麦种子，与金满仓公司联系时，那个女的说不卖小麦种子，只卖小麦商品粮，其也告知了联系的人，他说你出面买下来就行。与其联系的人没有给其好处费，只给了运费。
　　张某1在2018年6月21日的询问笔录中陈述：去年去过金满仓公司处，具体几月记不清，一天上午，一个姓潘的打电话，让其找几个人上下力，到响水204国道边一个宾馆，其联系了张某2一起去的，姓潘的带了一个姓周的。姓潘的把其3人带到宾馆里，宾馆里有4、5个人，有男有女，听口音不像响水本地人。有个男的给其、张某2、姓潘的每人2000元，让其出面去买“淮麦33”小麦种子，1.6-1.65元/斤就买，1.7元/斤就不买。姓潘的下楼找了一个姓王的开三轮车的，其与张某2、姓周的坐三轮车，其他4、5个人坐轿车，到金满仓公司处。当时金满仓公司的门是关着的，其3人喊门，出来一个女的，问她有没有“淮麦33”小麦种子卖，她说没有，只卖商品粮，其3人就说商品粮也买。这女的把几个人的手机收掉，让几个人进去。几个人与这女的谈好1.65元/斤，买了大约30袋，白皮袋包装的，每袋大约100斤。张某2和姓周的各把2000元集中，由其付给这女的大约3000多元，几个人自己把货装上姓王的三轮车，拖到响水县城南一个食品站院内。当天下午，其在家串门玩，听张某2说那天下午他在家看打麻将。隔了个把星期，姓潘的送来200元钱，说是3个人的上下力费，其给张某2、姓周的各65元，其得70元。
　　张某2在2018年6月21日的询问笔录中陈述：去年曾去过金满仓公司处，具体时间记不清了，有天上午，一个生产队的张某1喊其上街去做上下力，其与张某1到响水街国道边一个宾馆，当时有8、9个人，有男有女。有个男的给他、张某1、一个老头每人2000元，让几个人出面去买小麦种子，什么品种记不清了。其3人坐一辆三轮车去的，其他人坐轿车。到了金满仓公司处，门是关着的，三轮车驾驶员、张某1去喊门，出来一个女的，驾驶员、张某1就问这女的有没有小麦种子卖，这女的说不卖小麦种子，只卖小麦。几个人进去，当时这女的把几个人手机都收掉了。其几个人与这女的谈好价格就买的，多少钱一斤记不清了，共买了2、30袋白皮袋装的小麦，其与那个老头将钱交给张某1付给这女的小麦款，具体多少记不清了。过了几天，张某1给其60多元上下力费。那天下午在家看麻将，没有再去买小麦种子，张某1也没有去。
　　金满仓公司发表意见认为：这4份调查询问笔录，特别是从殷海军的询问笔录中可以看出，公证员唐某4在上午的时候未能进入现场，所以第6998号公证书不应当作为本案的证据。殷海军在笔录中强调了他们给经销商的价格是1.8元/斤左右，但是明天种业公司在本案中一直主张2.3元/斤左右。王海报在笔录中谈到了其在购买过程中收取了商业贿赂，而且是主动联系金满仓公司购买涉案的粮食，与公证书中所述下午是张某2去购货有冲突，并且王海报在笔录中明确了他购买的是商品粮，也同时提到了之前他说要买小麦种，但金满仓公司方出来开门的女的说不卖种子，只卖小麦。下午的时候也讲到了明天种业公司要求他继续去按照这个价格买。张某1的笔录和张某2的笔录，与其证言差不多，也明确了购买的是商品粮，因为他们是直接参与人。
　　明天种业公司质证认为：4人的询问笔录在证据种类上属于证人证言，根据法律规定，证人应当出庭接受质证，否则不能作为定案的证据。而韩建军及其代理律师代表金满仓公司所作的陈述则构成对案件事实的自认，金满仓公司在庭审中已认可销售事实，并且在询问笔录中认可金额、数量、时间均与公证书一致，公证书的证据效力大于证人证言的证明力，此时金满仓公司已经构成侵权。从证据的内容上看，张某2、张某1、王海报等人的证人证言均不可信：在前一次诉讼中，张某2、张某1作出情况说明，2人同时出庭作证，在情况说明中说是王海报让其购买小麦，购买结束后，王海报分别给予他们63元的报酬。在庭审质证中，又说是姓潘的找到他们。明天种业公司问为何在情况说明中说是王海报找其，张某2则回答不认识王海报。明天种业公司询问购买数量，张某2回答是31、2袋，但在情况说明中则表述为28袋。张某2在情况说明中说是与张某1、王海报以及王海报租来的驾驶员4人来到院子，小货车开进去，而在笔录中则说是开三轮车进去的，给予苦力费的人则由王海报变成了张某2。张某1在询问笔录中则陈述是姓周的给予张某265元、张某170元。询问给他们2000元的是什么人，张某1回答不认识，而其在情况说明中说是王海报给的，在庭审的质证中又说是姓潘的给的。通过横向对比，张某2、张某1在情况说明、庭审作证以及询问笔录中的3次陈述均不一致。而通过纵向对比，张某1作询问笔录的结束时间为2018年6月21日10：10。张某2作询问笔录的开始时间为2018年6月21日10：20，当天为星期五，而上一次开庭的时间为2018年6月23日星期一，也就是说在庭审开庭前1个工作日，两个农民放下手里的农活，到了***作了笔录，很明显是有人指使。1个公证员在买卖的现场，另外1个工作人员在门口拍照取证，符合取证的规则。王海报在询问笔录中提到价格问题，其陈述是给了5000元好处费，胡红梅陈述给了15000元左右，从现有证据来看是矛盾的。且对于给付的额外费用，明天种业公司毫不知情，其是按照1.65元/斤和1.7元/斤的价格去购买种子。所以不论是15000元还是5000元，都是金满仓公司单方的行为，与明天种业公司无关。到达金满仓公司门口时大门的状况、喊门、问话、进入等情况是重要的事实，证人在情况说明和到某，4，而在询问笔录中，张某2、张某1、王海报的陈述高度一致，不符合常理。同时，金满仓公司的代理人在几次审理中都说是从后门进去的，而这3个人一致的陈述给人的感觉就是从正门进去的。综合全案来看，金满仓公司的举证前后矛盾，主张的事实也是前后矛盾：先是否认出售过案涉的商品粮或者种子，后又承认有销售行为，只不过销售的是商品粮，这是在逃避事实掩盖真相。同时，4个人都陈述了一个事实，就是他们的手机被收走了。如果是合法正常的出售商品粮的交易，为什么要收走手机？其实是怕被取证、被录音、被摄像，所以金满仓公司掩盖事实的目的不言而喻。
　　金满仓公司补充发表意见认为：***多次通知相关人员到场进行询问，因为证人拖延了时间，所以询问笔录的时间偏后。本案的公证员是唐某4，而郑炜只是公证处的工作人员，唐某4所做的公证是听郑炜所讲，公证的内容是传来证据，并不能依据郑炜的陈述作出公证书。下午购买的价格高于上午，明天种业公司是知情的，其在与王海报的对话中明确要求直接购买，明天种业公司的本意是清楚的。关于收走手机的情况，因为那里是盐城军分区，所以有这个要求。张某2以及张某1的情况说明是他们村的支部书记写的。
　　明天种业公司补充发表意见认为：公证法只规定了公证现场需要两位工作人员，至于谁应当在金满仓公司经营场所内并没有具体规定。张某2作为一个农民，目不识丁，包括签字都不会，他怎么会特意提到不认识公证人员、公证员，他如何区别公证员和公证人员？正常的陈述不需要特地强调这些内容。因此他的情况说明很显然是受到了别人意志的干扰，不是他的真实意思表示。关于价格问题，无论是1.65元/斤还是1.7元/斤，都远远高于一般商品粮的价格，而且明天种业公司当时最主要的目的就是证明金满仓公司出售的是种子，所以明天种业公司对细微的价格差异并不在意。
　　三、明天种业公司要求赔偿损失的依据
　　明天种业公司提供国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）的通知，证明2017年生产的小麦（三等）最低收购价为每50公斤118元；提供采购“淮麦33”小麦种子的发票及农作物种子预约生产合同，证明其采购价格为每公斤2.96元；提供其与区域代理商之间的管理公约、“淮麦33”专用销售认购券，证明区域代理商的统一零售价为不低于每公斤5元，实际以每公斤6元的价格对外销售；提供公证费、差旅费发票，证明为制止侵权行为支出的合理费用，其中公证费为6000元和10000元、住宿费381元和504元、餐饮费530元、住宿餐饮费用共1415元。此外还有部分没有票据的费用支出：购买被控侵权种子的费用63255元，运输费、上下力费、农民辛苦费、餐费共3375元。
　　金满仓公司对国家发改委通知的真实性认可，但认为不能证明明天种业公司的证明目的。金满仓公司认可采购发票的真实性，但认为与本案没有关联性。金满仓公司认为，预约生产合同不能证明明天种业公司的证明目的，如果是真实的，进一步说明了本案所谓的种子价格与公证书中实际的种子价格相差太大，明显证明了如果存在销售行为也应当是销售商品粮而不是种子。金满仓公司对管理公约的真实性无法确认，因为是明天种业公司单方提供的。认可公证费票据的真实性，但票据开具时间是2017年的12月，与公证法规定的收费要求不一致。其中1张住宿费发票的开具时间是2017年9月28日，并非购买行为发生当天，另1张的时间是2017年的9月29日，与本案完全没有关联性。餐饮费发票的开具时间是2017年11月10日，与本案没有任何关联。购买被控侵权产品的费用，与金满仓公司没有关联。运输费、农民辛苦费、下力费的金额与证人证言相冲突。
　　一审法院另查明，2017年江苏挂牌收购符合一等标准小麦的收购价格为1.22元/斤。
　　一审的争议焦点是：1.本案的诉讼主体是否适格；2.金满仓公司是否销售了“淮麦33”小麦种子；3.金满仓公司应如何承担责任。
　　一审法院认为：
　　一、关于本案的诉讼主体
　　明天种业公司经淮阴农科所许可，获得“淮麦33”小麦种子独占实施的权利，双方在独占实施许可合同中约定了独占实施的范围、维权方式、授权方式，约定了品种权使用费金额及支付方式，还约定了该品种在未能通过审定时合同的效力。实际履行中，该品种于2014年通过国家审定，于2015年获得审定证书，符合双方在合同中约定的合同有效的情形，故双方签订的独占实施许可合同合法有效。后明天种业公司全额支付了合同约定的品种权使用费，淮阴农科所开具了对应的发票，并于2017年1月出具授权声明，授予明天种业公司包括响水县在内一定区域的独占实施许可权及独立进行维权、打假、提起民事诉讼、投诉举报的权利。因此，明天种业公司享有独占实施该品种的权利，有权以自己的名义对涉嫌侵犯其独占实施许可权利的行为提起诉讼，具有本案诉讼主体资格。
　　换言之，根据合同相对性的原理，即使该品种未能在合同约定的期限内通过审定，不符合双方约定的合同继续有效并履行的条件，合同双方仍可经协商一致重新确认合同的效力或继续按合同约定的内容履行，此时双方仍可按合同约定的内容享有权利、承担义务。况且，淮阴农科所在通过国家审定并获得植物新品种权后，出具授权声明，授予明天种业公司独占实施许可权，包括独立进行维权的权利，系再次确认了明天种业公司应享有的权利。同理，明天种业公司分期向淮阴农科所支付了品种权使用费，金额与合同约定相符。淮阴农科所开具发票的时间滞后于合同约定的付款时间，并不能必然证明明天种业公司的付款时间不符合合同约定；发票上的收费名目与合同约定的品种权使用费不一致，但植物品种培育也是一项专业技术，独占实施许可的期限一直到该品种权终止，也可视为技术的转让。并且，是否按约、足额支付品种权使用费并非明天种业公司获得独占实施许可权的条件，金满仓公司也无证据证明明天种业公司未支付品种权使用费，故金满仓公司的该点抗辩不能成立。
　　民事诉讼法规定了起诉的条件之一是有明确的被告，明天种业公司起诉金满仓公司，指向明确，且金满仓公司销售了被控侵权产品，故本案金满仓公司是适格的被告。至于金满仓公司是否侵犯明天种业公司的权利，在后文中具体论述。
　　二、金满仓公司销售了“淮麦33”小麦种子，侵犯了明天种业公司所享有的独占实施的权利
　　明天种业公司指控金满仓公司销售了被控侵权产品的证据是2份公证书。金满仓公司主要以公证员未进入购货现场、张某2未参与下午的购货行为为由，否认2份公证书的证据效力，进而否认销售的事实。金满仓公司否认公证书效力的证据是证人张某1、张某2签名的情况说明及其证言。从证据形式而言，情况说明既非2人亲笔书写，也非2人口述，系由不明身份的人打印、由村委会主任让其2人签名，而张某1又不识字，故该2份情况说明不符合证人证言的一般证据形式要求。从内容上看，该2份情况说明与2人在前一次案件中的当庭陈述及在***询问笔录中的陈述，均存在不一致、甚至矛盾的情形。比如：关于张某1的证言，情况说明中找其购货、搬运的人员为王海报，当庭陈述及询问笔录中为姓潘的；情况说明、当庭陈述中请其帮忙购买的是商品粮，询问笔录中请其购买的是种子；当天上午的购货金额，当庭陈述为4000多元，询问笔录中为3000多元；当天上午的购货数量，情况说明中为28袋，当庭陈述为31、2袋，询问笔录中为约30袋；关于张某2的证言，找其购货、搬运的人员，情况说明中为王海报，当庭陈述及询问笔录中为张某1，且其不认识王海报。又如：王海报、张某1、张某2在询问笔录中，均陈述王海报驾三轮车载张某1、张某2及另一工人进入金满仓公司的交易现场，王海报又陈述当天下午才联系货车装运下午购买的被控侵权产品，而2份情况说明中均陈述张某1、张某2、王海报及王海报租来的小货车驾驶员共4人进入现场。综上，2名证人签名的情况说明，形式上存在缺陷，与当庭陈述及询问笔录，在内容上均不具有确定性，亦缺乏客观真实性，均不能成为与公证书证明的法律事实和行为相反的证据，不能否定公证书的证据效力。
　　金满仓公司的法定代表人及其配偶接受***询问的时间，在本案第一次举证、质证之后，其已明确知晓明天种业公司先后两次起诉追究金满仓公司侵权责任的事实，其在询问笔录中均明确承认存在当天上午、下午销售被控侵权产品的事实，销售品种、单价、数量均与2份公证书记载的一致，只是销售的是商品粮，而不是种子。因此，金满仓公司销售了被控侵权产品的事实，有公证书及其陈述证实，足以认定。
　　综合全案证据，可以证明金满仓公司销售是的“淮麦33”小麦种子，而非商品粮。理由是：
　　1.随着知识产权保护力度不断加强和司法实践及其效果持续扩展，包括种子制、售在内的涉知识产权行业的生产者、经营者的法律意识也在逐步提高，涉嫌侵权的生产者、经营者的防范能力和手段也在不断更新。而涉及侵犯植物新品种权的取证，又不同于一般侵权商品的证据保全，具有一定的特殊性，具体表现为较强的地域性，即种子的销售对象主要面向农村市场，且一般均为当地或附近的农户，并具有一定的农业种植知识和经验，跨区域购买种子的情形较为少见。若非同一区域的人员，正如本案明天种业公司的委托诉讼代理人或公证员，前去直接购买或参与购买种子，在交谈过程中从口音及农业常识的角度即可轻易辨别其并非正常购买种子种植的农户，即俗称的“外行”。此时，在具有更高警惕性的涉嫌侵权经营者面前，取证行为往往难以完成。因此，采用一定的“伪装”和技巧成为权利人的必然选择。本案中，明天种业公司选择当地的农户、运输人员和工具即是如此。
　　2.从具体的销售过程，可以反映出金满仓公司销售的是“淮麦33”小麦种子。金满仓公司的名称为种业公司，其经营范围也为农作物种子生产和不再分装的包装种子销售，说明其经营的内容为种子的生产和销售，而非商品粮的生产和销售。当然，法律和行政法规并未禁止其销售商品粮。即使如金满仓公司所述销售的是商品粮，也与其经营主业不符。公证取证的地点为金满仓公司的住所地，也是其经营地，金满仓公司并无公开对外销售的门面，又储存有大量的产品，却关闭其大门，看似未对外经营，实际又可对外销售，较为反常。在购货人员要求购买种子时，金满仓公司人员先否认有种子可售，只销售小麦商品粮，却又打开大门让购货人员进入交易现场，表明了继续交易的意愿。按理，种子与商品粮在纯度、含水量、发芽率等方面存在较大差别，一般不太可能以商品粮作为种子种植。种子和商品粮可视为2种不同的商品，此时双方的意思表示不一致，交易应无法继续进行，但金满仓公司仍同意交易，也不正常。在进入金满仓公司经营场所后，王海报、张某1、张某2等现场人员的手机均被金满仓公司工作人员收走。这种对交易对方极不信任的反常行为，直接目的是禁止对方录音、录像、拍照。只有存在不愿为外界所知的内容，才会采取这种特殊的限制手段。金满仓公司此举表明交易过程中存在不愿为外界所知的不同寻常之处，具体到本案中，应当是交易标的物的特殊性，而不是金满仓公司辩解的其院落之外是盐城军分区的缘故。金满仓公司销售被控侵权产品的单价为1.65元/斤和1.7元/斤，该价格远远高于当年商品粮的收购价格，且不可能有人以种子价格购买商品粮作为种子，故该价格并非销售商品粮的价格。该价格虽低于明天种业公司种子的销售价格，但有其必然性和必要性：一方面明天种业公司取得该品种独占实施的权利需支付相应的费用，生产、销售亦有相应的成本，且成本应高于金满仓公司；另一方面，金满仓公司没有任何取得品种权所需支付的费用，亦不存在区域销售商等中间环节。金满仓公司销售种子的价格唯有低于明天种业公司的价格，才有价格优势和市场竞争力，才有可能实现销售。若其价格与明天种业公司产品相差无几，则毫无竞争优势，结果极可能是产品滞销。金满仓公司抗辩认为明天种业公司未提交交易的票据，不合常理。金满仓公司已经采取控制购货人员手机的措施，还怎么可能再开具真实的交易票据。并且，金满仓公司也未能提供一式数联的交易票据，证明销售的是商品粮。至于金满仓公司抗辩中陈述支付了王海报好处费的意见，首先，胡红梅、王海报关于好处费数额的陈述并不一致，根据王海报的陈述，其在下午的交易中提出了好处费的要求，按上午与下午2次购货的单价差异和下午的购货数量计算，好处费不足2000元，加上上午的购货数量，好处费仍不足2000元。其次，该节事实仅有2人数额不一的口头陈述，没有其他证据佐证。再次，在数额不足6万元的交易中，支付15000元的好处费，较为少见。即使可能存在金满仓公司所说的好处费，索取或者支付的对象也是中间人，而不是明天种业公司。对明天种业公司而言，其购货单价仍为1.7元/斤，而不是扣除所谓好处费后的价格，故不能据此否定交易标的物的性质。
　　综上，明天种业公司购货的目的是保全金满仓公司销售涉案侵权种子的证据，对购货行为人的要求是购买“淮麦33”小麦种子。购货行为人知晓明天种业公司系要求购买该种子，从经验常识，即对产品质量和价格的判断，也应当知道购买的是种子而非商品粮。若明天种业公司需购商品粮这种普通商品，完全可以自行购买，而不必约请当地农户出面购买。金满仓公司在否认有涉案种子的情况下，采取一定的防范措施，以卖商品粮之名行销售涉案种子之实，其与购货行为人对此均心知肚明。第6998号公证书和第6999号公证书均明确记载了明天种业公司方要求购买种子、也实际购买到被控侵权种子的事实。金满仓公司提供的证据不足以推翻公证书证明的事实。因此，金满仓公司销售的被控侵权产品为“淮麦33”小麦种子，而非商品粮。
　　未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，应当认定为侵犯植物新品种权。明天种业公司享有“淮麦33”小麦品种在江苏省区域内（淮安市除外）的独占实施许可权，金满仓公司未经明天种业公司许可，生产、销售“淮麦33”小麦种子，侵犯了明天种业公司的植物新品种权，依法应当承担相应的侵权责任。
　　三、关于责任的承担
　　明天种业公司要求金满仓公司停止侵害“淮麦33”植物新品种权的行为，在本案中具体表现为生产和销售的行为，符合法律规定，应予支持。
　　侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。
　　“淮麦33”于2012年申请植物新品种保护，于2014年通过国家审定，于2016年获得植物新品种权证书，权利保护期为15年。本案侵权纠纷发生之时，尚处于该权利获得保护的初期。明天种业公司取得独占实施许可权的品种权使用费为1031万元，若平均分摊至整个保护期间，每年的品种权使用费为68万余元，而按一般生物规律，植物新品种的价值和效用主要体现在前期，此后将逐渐下降，公平地体现在品种权使用费上，每年的数额也应呈逐年减少的趋势，即前期的数额应当高于平均数，而后期的数额应当低于平均数。若衡量在金满仓公司实施侵权行为当年的品种权使用费，则应当超过68万余元。金满仓公司成立于2014年11月，注册资本为1000万元。注册资本数额较大，反映其经济实力较强。金满仓公司成立时间不长，但其实施侵权行为已相当熟练且具有隐蔽性。金满仓公司销售被控侵权产品的数量较大，反映其生产、经营规模也较大，金满仓公司生产、销售“淮麦33”小麦种子的区域也是该品种适宜种植的主要区域之一，由此对明天种业公司产生的损害、对社会产生的危害均较大。以上情形反映出金满仓公司在经营中缺乏诚信理念，侵权行为的性质和情节均较为恶劣，理应承担较高的赔偿数额。并且，金满仓公司在知晓明天种业公司已经先后2次起诉追究其侵权民事责任、***亦准备进行调查，特别是在***已经承认销售事实存在的情况下，仍在诉讼中拒绝承认销售事实；在一审法院依法调取其在***的询问笔录后才不得不承认销售的事实，转而辩称其销售的是商品粮而非种子。金满仓公司的此种表现不仅是经营中诚信理念缺失在诉讼中的延续，也反映出对司法权的漠视。明天种业公司要求金满仓公司赔偿损失，符合法律规定，应予支持。关于赔偿数额，一审法院综合考虑以上因素，结合明天种业公司为维权支出的购买被控侵权产品的费用、公证费用、差旅费用及其他费用等情况，酌情确定赔偿数额为100万元。
　　综上所述，依照《中华人民共和国种子法》第二十八条、第七十三条规定，一审法院判决：一、响水金满仓种业有限公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯江苏明天种业科技股份有限公司“淮麦33”植物新品种权的行为；二、响水金满仓种业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏明天种业科技股份有限公司经济损失100万元；三、驳回江苏明天种业科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由响水金满仓种业有限公司负担。
　　一审判决认定的事实均有相应证据证实，本院予以确认。
　　本院二审期间，金满仓公司提供以下新证据：
　　1.明天种业公司2017年11月14日、16日维权打假无票据费用清单，清单载明“公证员加班费”，用于证明本案公证书的公证人员有私下收费的违规行为。明天种业公司质证认为，该证据与本案无关联，且清单上“公证员加班费”是该公司的笔误，应当是“公证加班费”。本院认为，该清单载明的是2017年11月14日、16日维权打假无票据费用，且未载明是哪起公证案件的费用，本案公证书公证的时间是2017年9月28日，故该费用清单与本案不具关联性，本院不予采信。
　　2.江苏响水经济开发区响港社区居委会的证明，内容为“因我响水开发区响港居委会，土地已被全部征用，特此证明。”金满仓公司用于证明响港社区居委会辖区的土地被征用，本案证人已没有土地，购买种子没有用，其购买种子的事实与常理不符。明天种业公司对该份证明的形式真实性认可，但认为土地被征用，与购买种子没有必然联系，故达不到金满仓公司的证明目的。本院认证认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。该份证明材料没有响港社区居委会负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合单位向人民法院提出证明材料的形式要求，故本院对该份证明不予采信。
　　3.金满仓公司申请证人张某2出庭作证，用于证明2017年9月28日上午其参加了购买被控侵权产品的活动，公证人员没有到达现场。下午，其没有去购买被控侵权产品的现场，南京市钟山公证处第6998、6999号公证书内容失实，不能作为证据使用。明天种业公司质证认为张某2自己签字的情况说明，他都说记不清楚谁让他签字了，可见张某2的证言不具有客观性，不能作为证据使用。本院认为，张某2的证言与其签名的情况说明、在***的笔录以及一审庭审中的证言存在诸多矛盾，综合张某2出具情况说明，在***、一审法院及本院作证的相关情况，张某2的证言不足以推翻涉案公证书的证明效力。
　　4.金满仓公司申请证人张某1出庭作证，用于证明2017年9月28日上午，购买小麦有四个人，分别是驾驶员和三位装货的人，没有其他人进入现场。当天下午张某1、张某2没有再次进入金满仓公司购买小麦。进一步证明公证书与事实不符，有效力瑕疵。明天种业公司质证认为，张某1的证言不具有客观性和真实性，不应当采纳。本院认为，张某1的证言与其签名的情况说明、在***的笔录以及一审庭审中的证言存在诸多矛盾，综合张某1出具的情况说明，在***、一审法院及本院作证的相关情况，张某1的证言亦不足以推翻涉案公证书的证明效力。
　　本院另查明：2018年10月17日，经江苏省响水县市场监督管理局核准，江苏金满仓种业有限公司名称变更为响水金满仓种业有限公司；法定代表人由韩建军变更为夏书东；股东由韩建军变更为夏书东、韩建军。2018年12月14日，金满仓公司的注册资本由1000万元变更为10万元。
　　本案二审争议的焦点是：1.明天种业公司诉讼主体是否适格；2.涉案的两份公证书能否作为证据使用，证明金满仓公司实施了被控侵权行为；3.一审判决确定的赔偿数额是否适当。
　　本院认为：
　　一、明天种业公司诉讼主体适格
　　2013年9月16日，明天种业公司与淮阴农科所签订“淮麦33”独占实施许可合同约定：如果在2013年没有通过江苏省审定，2014年也没有通过国家审定，此合同终止。2015年3月24日，“淮麦33”通过农业部国家农作物品种审定委员会的审定，且农业部于2016年1月1日颁发植物新品种权证书，品种名称为“淮麦33”。2017年1月1日，淮阴农科所出具关于“淮麦33”的授权声明称：授权明天种业公司“淮麦33”独占实施许可权(包括但不限于自行生产经营、与其他单位联合生产经营、依法独立进行维权、打假、诉讼等)，授权区域为适宜“淮麦33”种植的全部区域(淮安市、陕西省除外)，授权期限自2013年9月6日起至植物新品种权终止之日；其他任何单位或个人未经明天种业公司授权、许可或超越授权许可范围生产经营或销售“淮麦33”，明天种业公司有权独立进行维权、打假、提起民事诉讼、投诉举报等。明天种业公司分批支付了共计1031万元品种权使用费。可见，2017年1月1日，淮阴农科所与明天种业公司达成了新的协议，明天种业公司获得了自2013年9月6日起至植物新品种权终止之日“淮麦33”的独占许可经营权，并有权独立进行维权、打假、提起民事诉讼、投诉举报等，故明天种业公司诉讼主体适格，有权提起本案诉讼。金满仓公司提出“明天种业公司诉讼主体不适格”的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。
　　二、涉案的两份公证书合法、有效，能够作为证据使用证明金满仓公司实施了被控侵权行为
　　《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。明天种业公司的住所地在江苏省南京市，故其有权向南京市钟山公证处申请办理公证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。金满仓公司提出的“涉案公证书先公证，后收费。两名公证工作人员与当事人同吃、同住、同行，公证员没有达到公证现场”等问题，均没有提供足够的证据证实，本院不予支持。张某1、张某2的到庭证言因与二人签名的情况说明以及二人在***的询问笔录存在诸多矛盾，均不足以推翻涉案两份公证书记载的事实，故涉案两份公证书可以作为本案的定案依据，证实金满仓公司销售了“淮麦33”小麦种子的事实。此外，金满仓公司的经营范围是农作物种子生产、不再分装的包装种子销售。韩建军、胡红梅在***的询问笔录亦承认销售了公证购买的被控侵权产品，在销售的品种、单价、数量上与两份公证书记载的一致，只是辩解其销售的是商品粮而不是种子。小麦种子与商品粮在纯度、发芽率、含水量等方面的要求均高于普通的商品粮，因此种子的价格明显高于商品粮。金满仓公司销售的被控侵权产品上午和下午价格分别为每斤1.65元和每斤1.7元，而国家发改委公布的2017年生产的小麦（三等）最低收购价每斤1.18元。江苏省2017年符合标准的一等小麦挂牌收购价为每斤1.22元。金满仓公司销售被控侵权产品的价格明显高于当年小麦商品粮的价格，也印证了其销售的是“淮麦33”小麦种子。同时，在公证购买过程中，金满仓公司现场销售人员将进入购买现场人员的手机全部收走，具有违反诚信和交易惯例的反常行为。综合上述证据和情况，可以认定金满仓公司未经许可，生产、销售了“淮麦33”小麦种子，侵害了明天种业公司的植物新品种权。金满仓公司提出“涉案两份公证书违法，不能作为证据使用，不能证明金满仓公司实施了被控侵权行为”的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
　　本院注意到金满仓公司提交的一审法院2019年5月15日作出的(2018)苏01民初3231号明天种业公司诉兴化市楚天农业技术服务有限公司（以下简称楚天公司）侵害植物新品种权纠纷一案的民事判决，与本案一审判决结果不同。对此本院认为，(2018)苏01民初3231号案件中，楚天公司存在外销商品粮的情况，公证购买小麦的价格与楚天公司外销商品粮的价格相差不大，公证书对关键事实记载不完整详尽，且公证人员回答法庭询问时对公证购买的重要事实记忆不清。这些情况使得(2018)苏01民初3231号案件与本案案情存在较大差别，故(2018)苏01民初3231号案件的裁判结果对本案不具有参考意义。
　　三、一审判决确定的赔偿数额并无不当
　　《中华人民共和国种子法》第七十三条第三款、第四款规定，侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予300万元以下的赔偿。本案中，“淮麦33”于2014年通过国家审定，于2016年获得植物新品种权证书，权利保护期为15年。明天种业公司取得独占实施许可权的品种权使用费为1031万元，每年的品种权使用费平均为68万余元。而按一般生物规律，植物新品种的价值和效用主要在前期，体现在品种权使用费上，即前期的品种权使用费应当高于平均数。金满仓公司2017年实施侵权行为时处于“淮麦33”权利保护期的前期，当年的品种权使用费应当超过68万元。公证书所附照片显示金满仓公司的生产场所规模较大，在本案中销售的被控侵权产品的数量也较大。因明天种业公司侵权所受到的损失以及金满仓公司因侵权获得的利益均难以确定，一审法院综合涉案种子的品种权使用费，金满仓公司的注册资本、经营规模，“淮麦33”适宜种植的区域，金满仓公司侵权行为的性质、情节，以及明天种业公司的维权合理开支等因素，酌定金满仓公司赔偿明天种业公司100万元，并无不当。金满仓公司提出“一审判决确定的赔偿数额过高”的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于明天种业公司提出“一审判决确定的赔偿额过低，请求赔偿300万元”的上诉请求，亦无充分的依据，本院不予支持。
　　此外，金满仓公司在本院审理过程中，申请调取南京市钟山公证处涉案两份公证书的原始卷宗，申请唐婉瑶出庭作证，申请向盐城市大丰区***调取***对唐某、庄千文、周立、刘军的询问笔录以及申请中止本案的审理。本院认为，本案现有证据已能够证明侵权事实存在，金满仓公司申请调查取证以及公证员出庭已无必要。对其申请，本院不予准许。
　　综上，金满仓公司、明天种业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费30800元，由江苏明天种业科技股份有限公司负担20800元，响水金满仓种业有限公司负担10000元。
　　本判决为终审判决。
　　审判长 汤茂仁 　　审判员 刘莉 　　审判员 何永宏 　　二○二○年七月三十日 　　书记员 黄晶焱