（2020）最高法知民终1588号

中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 　　（2020）最高法知民终1588号

　　上诉人（原审原告）：四川台沃种业有限责任公司。住所地：四川省江油市棉纺路48号。

　　法定代表人：雷全红，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：肖敬双，北京盈科（成都）律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：袁上草，北京盈科（成都）律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：清远市农业科技推广服务中心。住所地：广东省清远市清城区人民一路10号农业科技推广服务中心大楼。
　　法定代表人：宗伟勋，该中心主任。
　　委托诉讼代理人：曾凡，广东明典律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：邓昱，广东明典律师事务所律师。
　　上诉人四川台沃种业有限责任公司（以下简称台沃公司）因与被上诉人清远市农业科技推广服务中心（以下简称清远农业推广中心）侵害植物新品种权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2020年6月30日作出的（2018）粤73民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
　　台沃公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求。主要事实与理由：1.根据法律条文探求立法本意，申请植物新品种权保护和申请品种审定的行为，不属于科研活动。2.申请植物新品种权保护和申请品种审定的行为具有商业目的，这两种行为是品种进入市场的门槛，也是品种科研价值向市场价值转化和释放的前奏。3.清远农业推广中心在申请审定、申请植物新品种权的活动中存在为商业目的重复使用“粤禾丝苗”生产“恒丰优粤禾丝苗”的行为。4.原审判决认为若台沃公司的主张成立则会“徒增申请人一方成本，不利于培育和推广良种”，但事实是如果清远农业推广中心这种未经亲本权利人许可而申请品种审定、申请植物新品种权的行为被法律允许，反而才可能会“不利于培育和推广良种”。
　　被上诉人清远农业推广中心答辩称：同意原审判决，请求驳回台沃公司的上诉请求，维持原审判决。理由为：1.清远农业推广中心从未从事“粤禾丝苗”和“恒丰A”的生产和销售行为，不存在侵权行为。2.清远农业推广中心申请“恒丰优粤禾丝苗”新品种审定及植物新品种权符合法律规定，是其正当权益。
　　台沃公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年3月16日立案受理。台沃公司的起诉请求：1.判令清远农业推广中心停止用“粤禾丝苗”重复生产“恒丰优粤禾丝苗”的行为，停止向广东省农作物品种审定委员会申请“恒丰优粤禾丝苗”审定的行为，停止向农业农村部植物新品种保护办公室就“恒丰优粤禾丝苗”申请植物新品种权的行为。2. 判令清远农业推广中心在《中国种业》《农资财富杂志》登报消除侵权行为对台沃公司造成的影响。3. 判令清远农业推广中心向台沃公司赔偿损失50万元（其中台沃公司为制止侵权行为的合理开支基础律师费5万元，公证费2000元，交通住宿差旅费4225元，合计56225元）。4.本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用由清远农业推广中心承担。事实和理由：“粤禾丝苗”是广东省农业科学院水稻研究所自主选育的籼稻新品种和恢复系，该所于2014年12月24日就“粤禾丝苗”向农业部植物新品种保护办公室申请了植物新品种权（申请号：20141658.3），农业部植物新品种保护办公室于2015年5月1日发布了品种权申请公告（公告号CNA012835E）。2015年10月9日台沃公司与广东省农业科学院水稻研究所签订了《关于“粤禾丝苗”独占许可协议》，台沃公司取得了籼稻品种、恢复系“粤禾丝苗”的独占使用权等相关权利。“恒丰A”是广东粤良种业有限公司拥有的被授予植物新品种权（授权号CNA005807G，授权时间为2015年11月1日）的水稻品种。2015年10月12日，台沃公司与广东粤良种业有限公司签订了《水稻不育系“恒丰A”使用协议》，台沃公司获得了对“恒丰A”进行配组筛选、参加区试等权利，并独占享有对配组品种的生产经营权。清远农业推广中心未经台沃公司同意，使用不育系“恒丰A”及恢复系“粤禾丝苗”组配出“恒丰优粤禾丝苗”。2017年1月1日农业部植物新品种保护办公室发布了品种权申请公告（公告号CNA016425E），该公告显示清远农业推广中心于2016年8月9日对“恒丰优粤禾丝苗”提出了植物新品种权申请（申请号：20161404.8），且台沃公司得知清远农业推广中心已在广东省申请审定“恒丰优粤禾丝苗”。清远农业推广中心对不育系“恒丰A”及恢复系“粤禾丝苗”不享有任何权利，其未经同意而使用该两品种违法组配的行为及就组配品种申请植物新品种权、申请广东省审定的行为侵犯了台沃公司的合法权益。
　　原审法院认定事实：
　　广东省农业科学院水稻研究所是“粤禾丝苗”的品种权人，品种权号为CNA20141658.3，授权日为2018年4月23日。2015年10月9日，台沃公司通过与广东省农业科学院水稻研究所签订《关于“粤禾丝苗”独占许可协议》，约定：一、权利归属：2.1 广东省农业科学院水稻研究所为该品种选育单位，享有该品种的植物新品种权、享有利用该品种申报科技项目和科技成果的权利。2.2 台沃公司以向广东省农业科学院水稻研究所一次性支付该品种使用费的方式，享有该品种的独占使用权，包括台沃公司对该品种享有生产、销售以及作杂交稻亲本开发的权利[双方约定：1.台沃公司不得在广东省区域内销售该品种种子，“粤禾丝苗”在广东省的营销推广应用权利归广东省农业科学院水稻研究所。2.广东省农业科学院水稻研究所使用“粤恢1226”已组配的五忧1226、Y两优1226、广8优1226，在广东省区域审定通过的所有权益属于广东省农业科学院水稻研究所，广东省农业科学院水稻研究所优先广东省金稻种业有限公司使用，并只限于在广东省内销售经营；在广东省外的其他区域审定通过的所有权益属于台沃公司。3.广东省农业科学院水稻研究所组配的五优1226在广东省区域以外通过审定后，广东省农业科学院水稻研究所可优先授权中国种子集团海南三亚分公司进行种子生产销售经营，并只限于在审定区域内生产销售，“粤恢1226”所有权益属于台沃公司。4.本协议签署后，广东省农业科学院水稻研究所（只限于廖耀平育种团队）可继续使用“粤恢1226”组配新组合，但只限于台沃公司使用，并“粤恢1226”所有权益属于台沃公司。]2.3 广东省农业科学院水稻研究所授权台沃公司独立实施该品种包括诉讼在内的打假维权活动（广东省农业科学院水稻研究所应积极配合和支持）；维护所需费用由台沃公司承担，所得收益归台沃公司享有，维权责任由台沃公司承担。
　　广东粤良种业有限公司是“恒丰A”的品种权人，品种权号为CNA008086E，授权日为2015年11月1日。2015年10月12日，台沃公司与广东粤良种业有限公司签订《水稻不育系“恒丰A”使用协议》，双方约定：一、“恒丰A”的所有权：1.“恒丰A”是广东粤良种业有限公司自主选育而成的水稻不育系，“恒丰A”的品种权、组合（品种）配组权、品种审定权和商业开发生产经营权等均归广东粤良种业有限公司独家所有，“恒丰A”的国家植物新品种保护公告号为CNA008086E。2.2015年开始，广东粤良种业有限公司授权并无偿提供少量“恒丰A”种子给台沃公司作新组合（以下统称“品种”）配组筛选之用，授权台沃公司用“恒丰A”配组的品种（使用台沃公司自选或引进恢复系配组）推荐参加除广西和广东区域外的各级区试，授权台沃公司独占台沃公司用“恒丰A”配组品种审定区域（广东和广西区域除外）的生产经营权。二、广东粤良种业有限公司职责及权益：1.未经台沃公司同意，广东粤良种业有限公司不得生产经营台沃公司用“恒丰A”配组审定的品种，也不得授权第三方生产经营，以确保台沃公司独占台沃公司使用“恒丰A”配组品种审定区域的种子生产经营权。2.广东粤良种业有限公司积极配合台沃公司进行市场维权。三、台沃公司职责和权益：1.台沃公司可使用由广东粤良种业有限公司提供的“恒丰A”与自选或引进的恢复系配组选育新品种，推荐参加除广东和广西区域外的各级区试品种审定。2.台沃公司独占台沃公司使用“恒丰A”配组品种审定区域的种子生产经营权。3.未经广东粤良种业有限公司同意，台沃公司不得在广东和广西区域经营由“恒丰A”配组品种的种子。
　　清远农业推广中心使用台沃公司享有权利的“粤禾丝苗”和“恒丰A”组配出新的品种“恒丰优粤禾丝苗”，2016年8月9日向农业部植物新品种保护办公室申请品种权保护，申请号为20161404.8。农业部植物新品种保护办公室于2017年1月5日发出《提供繁殖材料通知书》，要求提供“恒丰优粤禾丝苗”与近似品种“恒丰优1179”的繁殖材料2500g用于田间测试和保藏。2017年4月28日，农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心发出《繁殖材料接收通知书》，接收了上述品种繁殖材料各2500g。2017年4月28日，农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心发出《繁殖材料生活力等质量检测报告书》，检测结果显示，送交上述两品种符合《农业部植物新品种保护办公室第8号公告》中的规定，即日起在本中心保藏至保护期届满。
　　双方均确认“恒丰优粤禾丝苗”现处于公告期，尚未获得植物新品种授权。台沃公司称已向农业部植物新品种保护办公室提出台沃公司就“恒丰优粤禾丝苗”的父本“粤禾丝苗”及母本“恒丰A”享有权利，农业部电话告知台沃公司已中止了“恒丰优粤禾丝苗”植物新品种的授权。清远农业推广中心表示未收到关于“恒丰优粤禾丝苗”中止授权的决定。台沃公司亦无法提供农业部植物新品种保护办公室已中止“恒丰优粤禾丝苗”植物新品种授权的书面文件。
　　清远农业推广中心就“恒丰优粤禾丝苗”向广东省农作物品种审定委员会申请了审定。台沃公司表示其于2018年3月19日以电子邮件的方式向广东省农业主管部门提出异议。双方均确认，通过审定是种子在该审定区域内生产、销售的准入条件之一，“恒丰优粤禾丝苗”要在广东省内生产、销售，必须要经过广东省农作物品种审定委员会审定或者经过农业部品种审定委员会审定。
　　在原审庭审中，台沃公司明确其仅主张“粤禾丝苗”植物新品种权被侵犯。台沃公司认为，清远农业推广中心申请审定以及申请植物新品种权的两个行为均会重复使用台沃公司享有权利的父本“粤禾丝苗”和母本“恒丰A”生产“恒丰优粤禾丝苗”，因为申请植物新品种保护至少要提交种子2500g以上，申请品种审定至少需要4个以上的种植年度，对应提交的种子数量几十上百公斤，充分证明清远农业推广中心以商业目的重复使用台沃公司享有权利的品种进行重复生产繁殖，侵犯了“粤禾丝苗”的植物新品种权。清远农业推广中心则认为其从未以商业目的重复使用“粤禾丝苗”，其使用“粤禾丝苗”只是用于培育“恒丰优粤禾丝苗”，除了向农业部植物新品种保护办公室和广东省农作物品种审定委员会分别提交2500g“恒丰优粤禾丝苗”的种子外，并没有生产、销售过“恒丰优粤禾丝苗”，科研育种的过程中必然要经历“重复”的步骤，但这并不是重复生产。
　　台沃公司认为用父本和母本组配出杂交种后，科研活动就已经结束，审定是在科研活动完成后的行政申请行为，本身就是为了获取商业价值。清远农业推广中心在广东省申请“恒丰优粤禾丝苗”审定如获通过，台沃公司则无法在广东省申请审定，在广东省内将丧失对“恒丰优粤禾丝苗”进行市场推广的权利。按照行业规则，清远农业推广中心如要使用台沃公司享有权利的父本和母本进行组配并申请审定，应在正式申请审定前与台沃公司签订协议并获得许可，并与台沃公司共同成为申请审定的选育单位。清远农业推广中心则认为，广东省农作物品种审定委员会作出的通过审定决定是一种行政许可行为，如台沃公司认为侵犯其权利，可以提起行政诉讼而非知识产权民事诉讼。无论是申请审定还是申请植物新品种保护，均不能百分百保证通过，在没有通过审定和获得植物新品种权保护之前，是不以父本、母本权利人准许为前提的，也不可能向父本、母本权利人支付费用。在审定通过后，再按照行业惯例即母本占40%，父本占30%，子本占20%，推广占10%支付费用。双方均未就所陈述的相关行业惯例提供规范性文件。
　　台沃公司提交了多份与案外人签订的“粤禾丝苗”使用许可协议，拟证明其陈述的行业惯例，并用以佐证“粤禾丝苗”的商业价值，并主张如清远农业推广中心构成侵权其赔偿金额参照该许可费计算。清远农业推广中心认为上述许可协议与本案无关，上述协议是台沃公司将“粤禾丝苗”父本的权利转让给第三方，与清远农业推广中心以科研为目的使用“粤禾丝苗”是两回事。
　　台沃公司另提交了部分证据拟证明台沃公司使用“粤禾丝苗”作为恢复系与其他不育系组配新品种并申请权利、参加审定。清远农业推广中心认为该证据与清远农业推广中心是否侵权没有关联性。
　　原审法院认为：
　　本案为侵害植物新品种权纠纷。台沃公司与广东省农业科学院水稻研究所签订《关于“粤禾丝苗”独占许可协议》，约定台沃公司对“粤禾丝苗”享有生产、销售以及作杂交稻亲本开发的权利，但台沃公司不得在广东省区域内销售该品种种子，“粤禾丝苗”在广东省的营销推广应用权利归广东省农业科学院水稻研究所，同时约定广东省农业科学院水稻研究所授权台沃公司独立实施该品种包括诉讼在内的打假维权活动；台沃公司与广东粤良种业有限公司签订了《水稻不育系“恒丰A”使用协议》，约定台沃公司独占台沃公司用“恒丰A”配组品种审定区域（广东、广西区域除外）的生产经营权，同时约定广东粤良种业有限公司积极配合台沃公司进行市场维权。从上述约定可认定，本案台沃公司有权提起本案诉讼。本案一审的争议焦点是：1.清远农业推广中心是否侵犯了台沃公司涉案植物新品种权；2.清远农业推广中心是否应当承担消除影响及赔偿损失的民事责任。
　　一、关于清远农业推广中心是否侵犯了台沃公司涉案植物新品种权的问题。《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》）及《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《植物新品种保护条例》）对植物新品种权作出严格保护，任何人未经许可从事生产、繁殖或销售授权品种繁殖材料或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复用于生产另一品种的繁殖材料就构成侵权。但同时为了鼓励育种和科学研究，尊重农民留种、选种、用种的传统习惯，维护社会公共利益，对于植物新品种权人独占权的行使，《种子法》及《植物新品种保护条例》也作出了例外规定，即科研豁免和农民权利，以实现对品种权人的严格保护与社会公共利益之间的妥当性平衡。
　　就本案而言，清远农业推广中心确认其使用了“粤禾丝苗”和“恒丰A”组配出“恒丰优粤禾丝苗”，并向农业部植物新品种保护办公室申请植物新品种权以及向广东省农作物品种审定委员会申请审定，上述三项行为是否侵权，关键在于判断上述三项行为是属于科研范畴还是属于商业行为，对此原审法院分而论之：首先，关于组配“恒丰优粤禾丝苗”的行为。清远农业推广中心未经台沃公司许可，利用“粤禾丝苗”和“恒丰A”组配“恒丰优粤禾丝苗”的行为显然属于科研范畴，依照《种子法》第二十九条及《植物新品种保护条例》第十条的规定，享有豁免权，其行为不构成侵权。其次，关于清远农业推广中心向农业部植物新品种保护办公室申请植物新品种权的行为。作为育种单位，在育种完成之后，清远农业推广中心有权就新培育出的“恒丰优粤禾丝苗”申请植物新品种权。植物新品种权并不因培育出新品种而自动取得，申请行为是获取植物新品种权的前置程序，申请植物新品种权的行为本身并不具有商业目的。清远农业推广中心就“恒丰优粤禾丝苗”申请植物新品种权的权利并不因未经台沃公司同意而丧失，至于清远农业推广中心最终是否能够获得植物新品种授权，则需要清远农业推广中心按照相关程序提交相关材料并经相关主管机关按照法定程序结合授权条件进行审查和批准。由此可知，清远农业推广中心就“恒丰优粤禾丝苗”申请植物新品种权的行为本身并不构成侵权。第三，关于清远农业推广中心就“恒丰优粤禾丝苗”向广东省农作物品种审定委员会申请审定的行为。品种审定是品种审定委员会对新育成的品种或新引进的品种根据审定标准和规定程序，对申请审定品种的品种试验结果进行审核鉴定，决定该品种能否销售或推广并确定其适宜推广区域的过程。品种试验的结果是品种审定的主要依据，品种试验包括生产试验和区域试验，主要是对品种的丰产性、稳产性、抗逆性和品质等农艺性状进行鉴定，以此来判定品种的经济性和使用价值。关于审定行为的性质，《广东省农作物种子条例》第十三条规定，经国家级或者省级审定通过的农作物新品种为科技成果。由此可知，审定是科研育种活动的最后一个环节。众所周知，科研育种活动系一个漫长的过程，组配只是其中一个关键环节，组配成功并不意味着科研育种活动即告终结，育种成果还需要经过有关部门的审定，只有审定通过，育种才算完成，科研活动才算结束。通过审定也是主要农作物品种进入市场的准入条件。由此可见，通过审定是科研育种与商业目的之间的分水岭，清远农业推广中心培育出“恒丰优粤禾丝苗”后申请审定的行为仍属于科研育种范畴。关于清远农业推广中心申请植物新品种权和申请审定的过程中会重复使用“恒丰A”和“粤禾丝苗”生产“恒丰优粤禾丝苗”的行为是否构成为商业目的。将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的问题，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第三款规定，被控侵权人重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的，人民法院一般应当认定属于商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。上述司法解释性文件对《种子法》第二十八条及《植物新品种保护条例》第六条中的“商业目的”作出了司法上的判断，重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖一般应认定为构成了为商业目的。通过文义解释，重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖也有可能不构成为商业目的，即存在一般之外的例外情形，故不能简单的认为有“重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖”即认为有商业目的，否则就违背了《种子法》《植物新品种保护条例》鼓励培育推广良种的立法本意。根据上述立法宗旨和解释，显然，如要将此处的“重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖”认定为有商业目的，需要对“重复”二字进行限缩解释，将其限定在以市场销售为目的的重复，比如重复生产以获得大量预售种子资源，即将育种过程中必然产生的重复生产，比如为了达到用于育种的合理数量的种子等情况排除在外。台沃公司认为本案清远农业推广中心申请植物新品种保护至少要提交种子2500g以上，申请品种审定至少需要4个以上的种植年度，对应提交的种子数量上百公斤，必然存在重复，具有商业目的，这是对于“重复”的误读。品种试验过程中必然会涉及到重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的情况，这一情况显然只是科研育种的范畴，并不具备商业目的。清远农业推广中心表示除了提供上述种子供植物新品种申请及审定之外，并没有生产其他种子，台沃公司亦未举证证明清远农业推广中心除此之外还利用“恒丰优粤禾丝苗”存在其他商业行为。换一个视角，如果将清远农业推广中心在这一过程中的“重复”理解为具有商业目的，则新品种仅能存在于实验组配过程中，根本没有办法通过审定测试，无法知晓科研育种是否成功，更无可能将科研成果推向市场，这显然与《种子法》《植物新品种保护条例》鼓励培育推广良种的立法精神背道而驰。通过以上解释可知，清远农业推广中心组配出“恒丰优粤禾丝苗”后有权向广东省农作物审定委员会申请审定以获得“恒丰优粤禾丝苗”未来在市场推广销售的准入资格，其在审定过程中按照审定程序的要求提供2500g种子属于合理行为。同样，清远农业推广中心就组配出的“恒丰优粤禾丝苗”向农业部植物新品种保护办公室申请植物新品种权属于行使其合法权利，其按照相关要求提供2500g种子本身并不具有可责难性。综上，台沃公司提出的在用“粤禾丝苗”和“恒丰A”组配出“恒丰优粤禾丝苗”后，科研活动即告结束，审定行为本身就是为了获取商业价值具有商业目的的观点不能成立。至于台沃公司提出的根据行业规则清远农业推广中心申请植物新品种权以及申请审定需要台沃公司同意，其未提供相关规范性文件和行业惯例予以佐证。考虑到《种子法》《植物新品种保护条例》鼓励培育和推广良种的立法宗旨，相同品种在相同市场之间必然存在的竞争替代性，台沃公司要求清远农业推广中心在申请植物新品种权之前和申请审定之前必须要得到其授权显然会使得申请植物新品种权和申请审定存在诸多不确定性因素，徒增申请人一方的成本，不利于培育和推广良种，有碍增进社会公共利益，故其主张不能成立。
　　二、关于清远农业推广中心是否应当承担消除影响及赔偿损失的民事责任的问题。如前所述，台沃公司认为清远农业推广中心侵犯“粤禾丝苗”植物新品种权的主张不能成立。基于此，台沃公司要求清远农业推广中心消除影响并赔偿损失的诉讼请求没有事实基础，故原审法院对其上述诉讼请求不予支持。
　　原审法院判决：驳回台沃公司的全部诉讼请求。一审案件受理费8800元，由台沃公司负担。
　　二审中，当事人均未向本院提交新的证据。
　　原审查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院认为：
　　根据当事人双方的诉辩情况及在案证据，结合当事人陈述，本案二审当事人争议的焦点在于：1.清远农业推广中心就“恒丰优粤禾丝苗”申请植物新品种权保护和申请品种审定的行为是否侵害了台沃公司的涉案植物新品种权。2.清远农业推广中心在申请植物新品种权和申请品种审定的过程中重复使用“恒丰A”和“粤禾丝苗”的繁殖材料生产“恒丰优粤禾丝苗”的繁殖材料的行为是否构成侵权。
　　《种子法》第二十八条规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。《植物新品种保护条例》第六条规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外。《种子法》第二十九条规定，在下列情况下使用授权品种的，可以不经植物新品种权所有人许可，不向其支付使用费，但不得侵犯植物新品种权所有人依照本法、有关法律、行政法规享有的其他权利：（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）农民自繁自用授权品种的繁殖材料。《植物新品种保护条例》第十条规定，在下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利：（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）农民自繁自用授权品种的繁殖材料。由此可见，认定某一行为是否侵犯他人享有的植物新品种权，既要看涉案繁殖材料是否与该授权品种的特征、特性相同或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的，又要看生产经营繁殖材料的行为是否是经品种权人的许可而实施的。同时，前述法律法规也规定了“他人可以不经许可并不用支付费用就能使用授权品种的繁殖材料”的例外情形。因此，本案当事人二审争议的关键在于判断清远农业推广中心的上述行为是否属于前述法律法规规定的例外情形。
　　一、清远农业推广中心就“恒丰优粤禾丝苗”申请植物新品种权保护和申请品种审定的行为是否侵害了台沃公司的涉案植物新品种权
　　台沃公司认为，清远农业推广中心使用“粤禾丝苗”和“恒丰A”组配出的“恒丰优粤禾丝苗”后，申请植物新品种权保护和申请品种审定的行为，不属于科研活动。而且，申请植物新品种保护和申请品种审定的行为具有商业目的，是品种进入市场的门槛，也是品种科研价值向市场价值转化和释放的前奏。另外，根据行业规则，清远农业推广中心申请“恒丰优粤禾丝苗”植物新品种权以及品种审定需要经过台沃公司同意。因此，清远农业推广中心申请“恒丰优粤禾丝苗”植物新品种权以及品种审定的行为侵害了台沃公司的涉案植物新品种权。
　　对此，本院认为，第一，植物新品种权并不因培育出新品种而自动取得，申请行为是获取植物新品种权的前置程序，赋予植物新品种权本质是为育种者提供知识产权保护，激励育种创新。第二，品种审定是指品种审定委员会根据申请人的申请，对新育成或者新引进的品种，根据审定标准和规定程序，对该品种的品种试验结果进行审核鉴定，决定该品种能否推广，以及确定其适宜种植区域范围，并由有关部门予以公告的行为。可见，品种审定是一种行政许可行为，本质上属于为了保障农民利益、保护农业生产安全对申请人的生产秩序进行管理的行政管理制度。品种审定是新品种种子准备大面积生产推广进入市场前的准入审查，实质在于解决品种好不好、适宜不适宜推广的问题，目的在于获得该品种的上市推广资格，属于市场准入的范畴，通过品种审定仅仅获取“推广许可证”，是获取新品种种子可以上市推广的资格，并非获得可供上市的新品种种子。第三，申请植物新品种授权和品种审定是科研活动的继续。科研育种活动系一个漫长的过程，组配只是其中一个关键环节，组配成功并不意味着科研育种活动即告终结。培育新品种的目的是为了服务于农业生产，关键还在于能够实施，实施才会产生效益。法律并不禁止利用授权品种进行育种及其他科研活动。育种者培育出一个新品种并不当然获得植物新品种权，必须要获得有关部门的授权方可取得；育种成果是否具备实际应用价值，是否具有优良品质从而具备推广价值，也还需要经过有关部门的品种审定才能确定。因此，申请授权与品种审定，是育种者对育种活动的继续。如果将申请授权和品种审定理解为具有“商业目的”的行为，不属于科研活动的继续，不能够适用科研豁免，则植物新品种仅能存在于实验组配过程中，未经所涉及的品种权人许可则不能进一步申请新的植物新品种授权和品种审定，既不利于判断科研育种是否成功以及育种成果是否优良，又不利于将育种的优良成果向市场推广。因此，植物新品种权申请和品种审定申请的行为本身应属科研活动，属于《种子法》第二十九条第一项规定的“利用授权品种进行育种及其他科研活动”的豁免情形。
　　具体到本案，根据以上论述，清远农业推广中心作为“恒丰优粤禾丝苗”的育种单位，在育种完成之后，其有权就新培育出的“恒丰优粤禾丝苗”申请植物新品种权。清远农业推广中心就“恒丰优粤禾丝苗”申请植物新品种权的权利并不因未经台沃公司同意而丧失。至于清远农业推广中心最终是否能够获得植物新品种授权，则需要清远农业推广中心按照相关程序提交相关材料并经相关主管机关按照法定程序结合授权条件进行审查和批准。清远农业推广中心培育“恒丰优粤禾丝苗”并申请植物新品种权和品种审定的行为，是其就新育成的品种“恒丰优粤禾丝苗”获取植物新品种权和获得优良品种确定的必然步骤，是为获取该品种进入市场推广的准入资格，并非为获得可供上市的新品种种子的行为，属于科研活动的自然延伸。清远农业推广中心就“恒丰优粤禾丝苗”向农业部植物新品种保护办公室申请植物新品种权保护以及向广东省农作物品种审定委员会申请品种审定的行为本身不应当视为有“商业目的”，不构成侵害台沃公司涉案植物新品种权的行为。
　　二、清远农业推广中心在申请植物新品种权和申请品种审定的过程中重复使用“恒丰A”和“粤禾丝苗”繁殖材料生产“恒丰优粤禾丝苗”的繁殖材料的行为是否构成侵权
　　本案中，台沃公司认为，清远农业推广中心在申请审定、申请植物新品种权保护的过程中，重复使用“粤禾丝苗”及“恒丰A”的繁殖材料生产“恒丰优粤禾丝苗”的繁殖材料，根据《种子法》第二十八条的规定“任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可……不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”，是法律明文禁止的侵权行为。
　　对此，本院认为，前已述及，申请植物新品种权保护以及申请品种审定的行为本身是育种活动的继续，属于科研豁免的情形，不构成侵权。为植物新品种权申请及品种审定提供审批和审定所需要的材料，重复使用授权品种繁殖材料生产申请品种繁殖材料的行为，仍然系育种行为的延续，在为申请植物新品种权及品种审定所必需的合理范围内，属于《种子法》第二十九条第一项规定的“利用授权品种进行育种及其他科研活动”，不构成侵害他人植物新品种权。
　　具体到本案，第一，清远农业推广中心为“恒丰优粤禾丝苗”向农业部植物新品种保护办公室申请植物新品种权保护以及向广东省农作物品种审定委员会申请品种审定，重复使用“恒丰A”和“粤禾丝苗”的繁殖材料生产“恒丰优粤禾丝苗”的繁殖材料，该行为之目的仅为植物新品种权申请及品种审定提供审批和审定所需要的材料，仍然系育种活动的延续。第二，清远农业推广中心重复使用授权品种繁殖材料生产申请品种繁殖材料的行为并未超出合理限度。申请人为满足申请植物新品种权及品种审定的需要，为提供规定数量的种子而重复利用他人授权品种繁殖材料的，不应超出合理限度。按照《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第三十条的规定，向农业部植物新品种保护办公室申请植物新品种权保护以及向广东省农作物品种审定委员会申请品种审定，需要提交特定数量的种子。本案现有证据不足以证明清远农业推广中心重复使用授权品种繁殖材料生产申请品种繁殖材料的行为超出了合理限度。台沃公司主张，本案清远农业推广中心申请植物新品种权保护至少要提交种子2500g以上，申请品种审定至少需要4个以上的种植年度，对应提交的种子数量上百公斤，必然存在重复，构成侵权。对此，本院认为，为新品种申请授权及品种审定提供审批和审定所需要的材料的行为目的之定性，不是在于提供审批和审定所需要的材料的多少和生产繁殖材料的反复次数，而关键在于新品种申请授权及品种审定行为的属性及其是否超出合理限度。只要提供审批和审定所需材料的多少和反复次数在为新品种申请授权及品种审定所需要的范围之内，就应当认定属于科研活动，不具备前述法律规定所称的“商业目的”。本案清远农业推广中心表示除了提供上述种子供新品种申请授权及品种审定之外，并没有生产、销售其他种子。同时，台沃公司亦未举证证明清远农业推广中心除此之外还存在其他利用“恒丰A”和“粤禾丝苗”的繁殖材料生产“恒丰优粤禾丝苗”的繁殖材料的行为。因此，台沃公司的相关主张不能成立。
　　需要指出的是，虽然为植物新品种权申请及品种审定提供审批和审定所需要的材料，在合理范围内重复使用授权品种繁殖材料生产申请品种繁殖材料的行为属于科研活动，不构成侵害他人植物新品种权，但是，获得植物新品种权授权及通过品种审定后，该新品种的权利人面向市场推广该新品种，将他人已授权品种的繁殖材料重复使用于生产该新品种的繁殖材料的，仍然需要经过作为父母系的该已授权品种的权利人的同意或许可。否则，新品种的权利人实施该前述行为即构成侵权，应当承担相应的法律责任。
　　综上所述，台沃公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉、维持原判。
　　二审案件受理费8800元，由四川台沃种业有限责任公司负担。
　　本判决为终审判决。

　　审    判    长      徐卓斌

　　审    判    员      邓卓 　　审    判    员      雷艳珍 　　二〇二一年三月三十日 　　法  官  助  理      罗瑞雪 　　书    记    员      王倩倩

　　书    记    员      吴迪楠

裁判要点