判断是否构成以“其他不正当手段”取得商标注册时——
围绕着核准注册在保温瓶等商品上的第6241095号“TILIR THERMO VOGUE”商标（下称诉争商标），美国膳魔师有限责任公司（下称膳魔师）与宁波可逢日用品制造有限公司（下称可逢公司）产生了一场纷争。
近日，双方纠纷有了新的进展。北京市高级人民法院终审驳回了膳魔师的上诉，原商标评审委员会（下称商评委）对诉争商标予以维持的裁定最终得以维持。
据了解，诉争商标由可逢于2007年8月27日向商标局提出注册申请，2010年2月14日被核准注册，核定使用在保温瓶、食物保温容器、饮用器皿等第21类商品上。
2015年12月4日，膳魔师针对诉争商标向商评委提出无效宣告请求，主张其在先注册在不锈钢锅具、保温瓶、热水瓶商品上的第688940号“膳魔师”商标（下称引证商标）构成驰名商标，诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，属于对其驰名商标的复制与摹仿，而且可逢注册多件带有“THERMO”字样的商标存在主观恶意，系以欺骗手段或者其他不正当手段取得诉争商标的注册。
经审查，商评委认为膳魔师提交的证据无法证明引证商标在诉争商标申请注册日前已达到驰名程度，而且引证商标与诉争商标标识差异较大，诉争商标不构成对引证商标的复制与摹仿，可逢亦不存在以欺骗手段或者以其他不正当手段取得诉争商标注册的情形。综上，商评委裁定对诉争商标予以维持。
膳魔师不服商评委所作裁定，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院经审理认为，“THERMOS”标识不属于未注册商标，不存在认定为未注册驰名商标的可能，而且膳魔师提交的在案证据亦不足以证明在诉争商标申请注册日前其使用的“THERMOS”标识已经达到驰名程度；诉争商标与引证商标均注册使用在第21类商品上，而且诉争商标与“THERMOS”及“膳魔师”文字存在较大差别，膳魔师没有提交充分证据证明可逢申请注册诉争商标具有主观恶意，亦未能证明引证商标已经达到了驰名程度，诉争商标不构成对引证商标的摹仿、翻译。同时，根据膳魔师提交的证据显示，可逢拥有的带有“THERMO”相关标识的商标数量较少，时间跨度较长，不能单纯从商标数量上认定可逢注册商标存在恶意，而且可逢作为日用品公司生产销售水壶相关商品，在案证据尚不足以证明可逢注册诉争商标存在主观恶意。
综上，北京知识产权法院于2017年11月28日一审判决驳回膳魔师的诉讼请求。膳魔师不服，继而向北京市高级人民法院提起上诉，并向法院补充提交了可逢围绕“THERMOS”申请注册多件商标的商标档案、可逢申请注册231件其他商标的汇总列表、可逢申请注册与他人注册商标标志相同或近似的商标档案等证据，主张诉争商标是对其未注册驰名商标“THERMOS”的复制、摹仿，易导致相关公众产生混淆，而且可逢具有大量抢注知名品牌的恶意，其申请注册诉争商标的行为存在以其他不正当手段取得注册的情形。
北京市高级人民法院经审理认为，膳魔师提交的证据不足以证明“THERMOS”标志作为未注册商标在诉争商标申请注册注册日前已构成驰名商标，而且诉争商标与“THERMOS”标志存在一定的区别，诉争商标未构成对该标志的复制、摹仿；同时，根据膳魔师提交的证据，可逢部分围绕“THERMOS”注册的商标注册分布时间较长，均指定或核定使用在第21类商品上，而且可逢申请注册的其他商标虽然数量较多，但膳魔师并未举证证明相关商标确属具有较高知名度，相关商标核定使用的商品或服务类别亦不相同，膳魔师提交的证据尚不足以证明可逢存在大量囤积他人具有较高知名度商标的行为，意图牟取不正当利益，并损害了公共利益。综上，法院判决驳回膳魔师上诉，维持一审判决。 （王国浩）
行家点评
刘曦雨 北京策略（包头）律师事务所 主任：根据我国商标法及《商标审查及审理标准》相关规定，以囤积商标进而通过转让等方式牟取商业利益为目的，大量申请注册他人具有较高知名度的商标属于典型的以“其他不正当手段”取得注册的行为。但是，商标注册量较多或数量较大并不是判定构成“其他不正当手段”的唯一要件，还需要同时考虑其他因素。
司法实践中，对于确属以囤积商标进而通过转让等方式牟取商业利益为目的，大量申请注册他人具有较高知名度的商标，明显违背商标内在价值，并会对商标注册秩序产生消极影响，违背诚实信用立法精神的行为，会予以有效规制。同时，我国对商标的保护采取商标注册制度，对商标本身的保护更多考量商品或者服务来源的稳定性和对应性，而非相关主体对特定标志的垄断，故允许在不相类似的商品或服务上出现相同或近似的标志，符合我国商标基本注册制度的内在精神。
该案中，可逢虽大量注册商标，但膳魔师无法证明自身的相关商标确属具有较高知名度，且诉争商标核定使用的商品与膳魔师相关商标的类别不同。因此，可逢注册商标数量较多最终并未被认定构成以“其他不正当手段”取得注册。
