专利法制定：破冰以待春潮生

编者按

回顾改革开放40年知识产权事业走过的非凡历程，40年来，在党中央、国务院的坚强领导下，我国的知识产权事业发展经历了法律制度初创、战略纲要实施和强国建设启动等重要阶段，实现了从无到有、从小到大的历史性跨越，成为了一个名副其实的知识产权大国，知识产权法律制度体系发展历程充满艰辛，发展经验弥足珍贵。本报特选取三位“知识产权老兵”，从改革开放之初的知识产权制度“破冰”人，到助力中国首批抗疟药物走向世界的专利代理人，再到力促植物新品种保护走向国际舞台的“领舞者”，以我国知识产权制度建设和发展亲历者的视角，讲述他们鲜为人知的“知识产权老兵”的故事，以飨读者。

1474年，威尼斯颁布了世界上第一部专利法，随后专利制度在世界范围逐渐普及。500年过后，同样的一个问题摆在了中国人面前，那就是：中国要不要制定专利法。当时，作为专利法起草小组成员之一，我亲历了中国专利法制定的全部过程。

1979年8月25日至9月8日，全国人大常委会法制委员会连续召开座谈会，听取了中外合资经营企业法实施过程中有关情况的汇报，研究了配套法规问题。由于合资法规定可以用“工业产权”出资，专利法、商标法理所当然地列入了配套法律的议程之中。

那时，我国长期实行公有制和计划经济，专利法的制定，一开始就伴随着较大的争议。第一大争议是要不要制定专利法。一种意见是不赞成制定，认为专利制度同社会主义公有制不相容，至少对国内不能搞专利制度，专利法只适用于外国人；我国的技术落后，现阶段实行专利制度对我国不利。另一种意见则认为，必须制定专利法。其理由是：第一，社会主义可以实行专利制度。现代专利制度是建立在技术发明成果的商品属性基础上的，能够同社会主义经济基础相适应。第二，不能以技术水平高低作为是否实行专利制度的条件。世界各国的经验证明，专利制度对推动国家技术进步有积极效果。第三，专利制度的特点是以技术的“独占使用”换取技术的公开，有利于打破封锁。在我国实施专利法，对保障我国发展和吸收外国技术、防止技术外流、保护发明人的合法权益和鼓励科学技术工作人员的发明创造将起到积极作用。

1983年1月4日，胡启立对《光明日报》刊登的《重视保护科研成果的专利权》一文作出批示：“要尽快通过我国的专利法，先有一个试行草案也好。同时应建立宣传专利知识及信息的公开的刊物、报纸。如专利局单独办有困难，也可同地方合办。这件事拖久了不利。”此后，制定专利法最终在最高领导层得到肯定。时任全国人大常委会委员长彭真与邓小平商议后，主持委员长会议，将国务院提请审议的专利法议案列入常委会议程，同时提出：“专利法主要是对外，对内也要有相应规定，同时也要有利于推广先进技术，当然也不能吃大锅饭。”

接下来的问题是，制定一部什么样的专利法？针对这一问题，又出现了两个争议：第一，实行单一的专利制还是“双轨制”。“双轨制”是苏联和东欧国家历史上特有的对待发明创造的制度。“一轨”是针对外国企业实行国际通行的专利制度，另“一轨”是针对国内企业和个人发明创造实行奖励制度。公有制企业的发明创造，所有权归国家，由国家根据计划进行分配和使用，个人不享有独占权。

第二个争议是，搞一种、两种还是三种专利保护。在立法过程中，这个问题争论时间很长。一直到专利法通过前，彭冲、王任重两位副委员长还在做协调工作。记得在全国人大常委会法制工作委员会审议时，有些委员说，制定专利法，主要目的是引进国外先进技术，重点应当是发明专利，加上我们还缺少专利制度的经验，应当先保护发明一种，等有了经验再保护其他两种。科技界不少人则主张保护三种专利。全国人大常委会委员武衡（原国家科委主任）提出应保护三种专利。他认为，我国的发明不可能都是大的发明，小发明是大量的。国务院副秘书长顾明也主张保护三种专利，认为统一保护是一大进步。最后，全国人大常委会支持了第二种意见。

三种专利一起保护的问题虽然解决了，但对专利法的争论并没有停止，当时分歧较大的有三个方面。

第一个问题是，国营（有）企业获得的专利归谁所有。立法工作机构经反复研究，创造了一个词汇——持有。即全民所有制单位的职务发明，获得专利后，为本单位“持有”，意思是专利所有权属于国家，由本单位掌握，国家可以用计划手段加以推广；对有关发明人给予奖励和表彰。集体所有制单位的发明，获得专利权，则完全归这个单位所有。今天看来，这个“持有”的规定，是囿于当时单一公有制和计划经济的局限，是经济体制改革阶段性的产物。随着市场经济的形成，对这一规定做了重要修改，不再按所有制划分，任何单位的职务发明获得专利后，这个单位就是专利权人。

第二个问题是，对专利局不授予专利权决定的诉讼问题。经过一番讨论，草案规定改成了：如对发明专利复审不服，可以上法院起诉；专利复审委员会对实用新型和外观设计的复审决定，可以作为最终决定。做这样处理的主要考虑是，对专利局驳回的专利申请，当事人有到法院起诉的权利。但从实际情况考虑，我国专利制度刚刚起步，又实行三种专利的保护，受理法院缺少科技人才，难以承担数量较多的诉讼。发明专利投入多，对申请人权益影响大，应当允许诉讼。而实用新型和外观设计专利分量较轻，对申请人的影响不是很大，可以以后再逐步扩大诉讼范围。

第三个问题是，侵权是否要负刑事责任。侵权有两种，一种是仿造、抄袭别人的专利技术；一种是冒充，以普通产品冒充专利产品，以假乱真。草案规定，对侵犯专利权，情节严重的，不管是仿造、抄袭，还是冒充，都要依法追究刑事责任。经过充分的考虑和研讨，最后作出规定，假冒他人专利的，予以民事制裁，情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条（假冒商标罪）的规定追究刑事责任。

至此，《中华人民共和国专利法（草案）》（下称专利法草案）历时五年，几经修改，经全国人大常委会审议修改，内容大致确定。随即，又遇到了一个棘手的问题：专利法的条文体例问题。1984年2月1日，是农历大年三十。这天下午，全国人大常委会副委员长兼全国人大法律委员会主任彭冲在人民大会堂甘肃厅听取专利法草案修改的汇报，对实质问题都梳理了一遍。这时，有人指出一个问题：专利法现有的条文体例是借鉴而来的，用起来很费事。原来，专利局起草的专利法条文，在“发明”这一章，把申请程序、复议程序、无效程序、强制许可等都写得详细具体，而“实用新型”和“外观设计”部分却写得很简单，不少条款规定的是参照“发明”一章各个条款办理，参照条文有几十条。

经过商议，最后决定重新修改专利法的体例。当时没有电脑，我用剪刀把专利法几十个条文一条一条剪下来，然后按新的逻辑逐条贴到一个底稿上。三种专利统筹在一起写，但又有同有异。比如，对发明专利复审决定不服的，可以上诉至中级人民法院，而对实用新型和外观设计专利复审决定不服的，只到专利复审委员会为止，复审结果是终局裁定。

事实上，我当时正发着低烧，从大年三十晚上开始，用手工方式干了两天半，歇了半天，赶在大年初四上班时把结构体例理顺了，形成了总计69个法律条文的修改稿。

1984年2月29日，全国人大常委会委员兼法律委员会副主任张友渔在会上作专利法草案的审议结果的报告，提出了修改稿，又根据各方面的意见对草案做了一些修改。3月12日，第六届全国人大常委会第四次会议审议通过了这部法律，并于1985年4月1日正式实施。

专利法实施的第一天，国内外发明人递交的专利申请即达3455件。时任世界知识产权组织总干事的鲍格胥评价说，这个数字创造了世界专利史上的绝对纪录。

作为当年专利法起草小组的一员，回顾当年的全部立法历程，我深感专利法是在不断从争议走向共识的过程中诞生的，对于长期实行公有制和计划经济体制的社会主义新中国来说，可谓一次“破冰”之举，而简短的69个法律条文，也为中国科技事业发展“春潮”涌动注入了强劲的活力。这之后，随着市场经济的发展和中国加入世界贸易组织（WTO），我国先后对专利法作了三次修改，其基本规则日趋与国际接轨。

（口头讲述：张春生，全国人大常委会法制工作委员会原副主任；文字撰写：郑文阳，武汉大学法学博士）