近日，最高人民法院知识产权法庭审结一起涉及被诉侵权产品使用者主张先用权抗辩的上诉案，认定被诉侵权产品使用者就其使用行为可以依据制造商的先用权提出不侵权抗辩。
本案中，淄博中鹏环保科技股份有限公司（以下简称中鹏公司）系名称为“自保温砌块竖向专用切割装置”、专利号为201920646395.0的实用新型专利（以下简称涉案专利）专利权人。2021年12月10日，中鹏公司以临淄广临工贸有限公司（以下简称广临公司）使用两台用以生产营利产品自保温砌块的设备的行为侵害涉案专利权为由向淄博市市场监督管理局（以下简称淄博市监局）提出专利侵权纠纷处理请求。2021年12月31日，淄博市监局作出鲁淄市监知处字〔2021〕16号行政裁决（以下简称被诉裁决）认为：被诉侵权产品技术方案整体上落入涉案专利权保护范围，但广临公司使用被诉侵权产品属于在先使用，且是在原有范围内继续使用，属于行使先用权的行为，不视为侵犯专利权。中鹏公司不服，向一审法院提起行政诉讼，主张第二台被诉侵权产品缺少合法来源，不构成在先使用。一审法院认为，广临公司未提交证据证明第二台被诉侵权产品的采购时间和来源，无法证明其系在“原有范围内继续”使用，广临公司先用权抗辩不成立。广临公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院撤销一审判决，改判驳回中鹏公司的诉讼请求。
最高人民法院二审认为，专利法第七十五条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。先用权人在原有范围内继续制造的产品或者依照专利方法直接获得的产品不属于侵害专利权的产品，该先用权人在专利申请日之前已经制造的产品当然也不属于侵害专利权的产品。第三人在专利申请日后使用、许诺销售、销售该先用权人在专利申请日之前已经制造的产品、在原有范围内制造的产品或者依照专利方法直接获得的产品的，亦不构成侵害专利权的行为。本案中，综合在案证据认定，在涉案专利申请日之前，两台被诉侵权产品的制造商即山东东岳建材机械有限公司、常州市名杰建材设备制造有限公司均已经实际制造出了涉案被诉侵权产品。尽管被诉侵权产品与涉案专利的产品属于相同产品，但被诉侵权产品作为先用权人在涉案专利申请日之前已经制造的产品，同先用权人在原有范围内继续制造的产品或者依照专利方法直接获得的产品一样，当然也不属于侵害专利权的产品。
先用权是专利法上明文规定的以抗辩为表现形式的权利，主要目的在于保护正常生产经营，体现公平，兼有弥补先申请制不足的作用。实现先用权的上述目的，需要保护先用权人在原有范围内制造的产品或者依照专利方法直接获得的产品在市场上可以正常流通以及交易的安全。在制造商作为先用权人具有先用权的情况下，其在原有范围内制造的被诉侵权产品就不属于侵权产品，后续购买、使用该被诉侵权产品的第三人同样不构成侵犯专利权。如果认定后续的购买、使用者使用先用权人在原有范围内制造的产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为构成侵权行为，则与设立先用权制度的本意相违背。故使用者就其使用被诉侵权产品的行为可以主张制造商享有的先用权。
最高人民法院通过该案裁判，明确了在制造商作为先用权人的前提下，产品使用者主张先用权抗辩的可能，同时保护了先用权人的实施权，消除了实际生活中先用权人制造的产品无法在市场正常流通的不公平结果，有利于稳定市场交易秩序。
