基本案情
2013年10月起，被告人黄达豪未取得烟草专卖零售许可证，向“春子”、“阿威”销售伪劣卷烟共7700元。2013年12月5日17时许，被告人黄达豪雇佣货车司机倪永新（另案处理）到三亚市金鸡岭东三巷26号国通快递公司将卷烟运输至港门村东二路83号仓库时，被公安民警抓获，公安民警当场扣押仓库内存放的软中华、硬中华、软玉溪、软牡丹、利群等12种品牌933.5条卷烟（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，金额139365元)。6日中午，公安民警与被告人黄达豪一起到三亚市金鸡岭路东三巷26号国通物流公司，扣押了被告人黄达豪准备用于销售的250条黄鹤楼牌卷烟（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，金额37500元）。
裁判结果
三亚市中级人民法院于2016年9月26日作出（2016）琼02刑初19号刑事判决：一、被告人黄达豪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。二、涉案12个品牌的假冒伪劣卷烟1183.5条，由扣押机关在判决生效后依法销毁。
宣判后，黄达豪不服提出上诉，海南省高级人民法院于2016年12月19日作出(2016)琼刑终150号刑事裁定:驳回上诉，维持原判。
裁判理由
海南省高级人民法院认为：被告人黄达豪未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖烟草制品，数额达184565元（其中：销售金额7700元，未销售货值176865元），扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。因黄达豪当庭认罪，如实供述自己罪行，且涉案伪劣卷烟大部分尚未销售即被查扣，原判经充分考虑上述酌定情节对黄达豪从轻处罚，判处黄达豪有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，量刑适当。
法官后语
第一，关于非法销售烟草专卖品犯罪竞合下的处理。被告人黄达豪未取得烟草专卖零售许可证，仓储、销售明知是假冒注册商标的伪劣卷烟共计184565元，其中：销售金额7700元，未销售货值金额176865元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条“假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件的解释》）第二条第一款“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”、第一条第五款“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”、第三条第一款第（一）项“非法经营烟草专卖品数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重”的规定，黄达豪非法销售假冒伪劣卷烟的行为同时构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）、销售伪劣产品罪（未遂）、非法经营罪竞合。根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件的解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，本案应依照处罚较重的规定定罪处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”规定，本案应以处罚较重的非法经营罪对黄达豪处五年以下有期徒刑，并处罚金。因黄达豪当庭认罪，如实供述自己罪行，且涉案伪劣卷烟大部分尚未销售即被查扣，原判经充分考虑上述酌定情节对黄达豪从轻处罚，判处黄达豪有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，量刑适当。
第二，非法经营真烟或假烟均应构成非法经营罪。实践中，对《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件的解释》第一条第五款的规定有两种观点。第一种观点认为，此条款规定的烟草专卖品一般是指真烟，行为人只有非法销售真烟才构成非法经营罪，即非法销售假烟不构成非法经营罪；第二种观点认为，只要行为人未取得烟草专卖许可证明，无论非法销售真烟或假烟，均应以非法经营罪定罪处罚。第一种观点是对法条的片面理解。理由是：如销售假烟不构成非法经营罪，销售真烟才构成非法经营罪，则会造成“非法销售假烟情节更恶劣，社会危害性更大，但非法销售假烟与非法销售真烟相比，非法销售假烟反而处罚较轻”，这既不符合刑罚的立法本意，也不利于体现司法公正。本案是否构成非法经营罪，关键点在于被告人是否取得烟草专卖许可证明，没有经营许可证明，则同时构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）、销售伪劣产品罪（未遂）、非法经营罪竞合，应择一重罪即以非法经营罪处罚。如被告人已取得烟草专卖许可证明，则不构成非法经营罪，只同时构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）、销售伪劣产品罪（未遂）竞合，应择一重罪即以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）处罚。
