曹有兵在同种商品上使用相同注册商标构成假冒注册商标罪案
（2014）参阅案例90号
【裁判摘要】
刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪中“相同的商标”，原则上是指与被假冒的注册商标完全相同的商标，亦包括与被假冒的注册商标基本相同的商标，但不包括近似商标在内。所谓基本相同的商标，是指两者虽存在字体大小、颜色深浅等细微差异，但在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。行为人未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，虽然可能构成商标民事侵权，但不应认定为构成假冒注册商标罪，有关产品数额亦不应计入犯罪数额。对行为人的上述行为，依法应当追究民事侵权责任或行政责任的，应追究其相应责任，但不应将行为人承担民事责任或者行政责任的判断标准等同于承担刑事责任的判断标准。
公诉机关：无锡市滨湖区人民检察院。
被告人：曹有兵，男，1974年8月17日生，原无锡中壳润滑油有限公司法定代表人，住无锡市新区硕放街道溇金村中壳润滑油有限公司宿舍。因本案于2013年7月4日被逮捕，2014年１月28日被取保候审。
无锡市滨湖区人民检察院以被告人曹有兵犯假冒注册商标罪向无锡市滨湖区人民法院提起公诉。
起诉书指控：被告人曹有兵于2009年下半年起，在无锡市新区硕放街道溇金村原大陆塑胶有限公司处，生产、销售假冒注册商标的机油、防冻液等商品。后被告人曹有兵于2010年5月设立以其为法定代表人的无锡中壳润滑油有限公司，并以该公司名义生产、销售上述商品。其间，被告人曹有兵未经“壳牌”、“一汽”、“昆仑”、“美孚”、“长城”注册商标所有人许可，生产“中荷壳”、“一汽谷川”、“昆仑天瑞”、“美孚”、“长城”等与上述注册商标相同商标的机油、防冻液等产品，并销售给戴国全、李鹏、刘波（均另案处理）等人，销售金额共计人民币408354元。经山东科技事务司法鉴定所（以下简称山东司法鉴定所）鉴定，上述“中荷壳”、“一汽谷川”、“昆仑天瑞”商标与壳牌国际股份公司、中国第一汽车集团公司、中国石油天然气股份有限公司在同一商品上使用的注册商标相同。公诉机关认为，应当以假冒注册商标罪追究被告人曹有兵的刑事责任。
被告人曹有兵辩称：“中荷壳”、“谷川”系其注册商标，其曾申请“昆仑天瑞”为注册商标，未获核准，除去前述商标产品，涉案金额不到30万元。
辩护人提出的主要辩护理由和意见是：（1）对假冒注册商标“壳牌”、“一汽”、“昆仑”产品有异议，被告人曹有兵在其产品上使用的“中荷壳”、“一汽谷川”、“昆仑天瑞”商标、标识，与前述注册商标不构成相同，不会引起相关公众误认；（2）对山东司法鉴定所出具的鉴定意见书有异议，认为鉴定方法、鉴定结论均有误，不应被采纳。请求对被告人曹有兵从轻处罚。
无锡市滨湖区人民法院一审审理查明：
注册商标“美孚”、“长城”的商标权人分别为埃克森美孚公司、中国石油化工股份有限公司。2009年下半年起，被告人曹有兵未经商标权人许可，在本市新区硕放街道溇金村原大陆塑胶有限公司所在地，购入各类散装机油、防冻液等，再以假冒注册商标的包装分装后出售牟利。2010年5月，被告人曹有兵登记设立以其为法定代表人的无锡中壳润滑油有限公司，并以该公司名义生产、销售上述产品。2009年至2013年间，被告人曹有兵从唐运来、邹凯（均另案处理）等人处购入非法制造的注册商标标识，用以生产假冒“美孚”、“长城”等注册商标的机油、防冻液等，并且将其销售给戴国全、李鹏、刘波（均另案处理）等人。
庭审中，公诉人与被告人曹有兵确认，假冒“美孚”、“长城”等注册商标产品的销售金额共计约20万元。
另查明：2013年6月3日，山东司法鉴定所出具鲁科司鉴所（2013）鉴字第04号《“商标”知识产权司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）。其上载明，比对如下商标：1中国石油天然气股份有限公司注册、使用的商标为宝石花图案（上部分为黄色六瓣扇形、下部分红色扇形）及“昆仑”、“昆仑天力”；曹有兵产品使用的标识，类似于宝石花图案（上部分有五瓣、下部分中心凹陷）、“昆仑天瑞”。2壳牌国际股份公司注册商标由图文组合而成，用于外包装贴附，底色分别为黄、蓝、水红、橘黄的水桶状右倾四边形，主题部分为轴承形状及溅起油花图案，中心有较大字体的“HEUX”；曹有兵产品使用的外包装贴为圆角弯边的三边形，底色分别为褐色渐变、灰色渐变、左暗红右暗黄分层、左暗绿右暗蓝分层，中心部分有“中荷壳牌”、“HELIX”。3中国第一汽车集团公司一汽注册商标为展翅鹰形图案，由黑体字“1”艺术处理、“汽”字被处理成两只翅膀；曹有兵产品使用商标的组成方式与中国第一汽车集团公司的注册商标相同。
《鉴定意见书》载明，经过比对表明：1有关壳牌商标。壳牌国际股份公司注册商标主体为字母helix的黑体大写，整个商标通体红色，X的阴影部分为蓝色。壳牌国际股份公司注册商标为一组，主体相同，背景为艺术处理的油桶色块，分别为黄、蓝、水红、橘黄，背景中有相同的机械配件。曹有兵产品使用商标分别由字母heux的黑体大写、黑体“中荷壳牌”汉字组成，其中X在黑体大写的基础上进行艺术处理。字母为红色，X的阴影部分也是红色。背景为横放椭圆白色块或加艺术处理的油桶。曹有兵产品使用商标字母部分与壳牌国际股份公司注册商标的主体色调相同、X的处理形式相同，heux中的U取代helix中的LI，X阴影的变化、背景的不同处理不足以影响视觉效果。2有关昆仑商标。曹有兵产品使用商标与中国石油天然气股份有限公司在同一商品上使用的注册商标的主体相同、图案几何图形相同、图案主要结构相同、图案辐射线角度与宽度相同、图案内亮外暗的渐变方式相同。两个黑色、黑体汉字（昆仑）完全相同。曹有兵产品使用商标在图案中心的菱形处理、图案辐射线处理，不影响视觉效果。3有关一汽商标。中国第一汽车集团公司的注册商标为黑体字的艺术处理与黑体“1”的组合。“汽”字被处理成两只翅膀。曹有兵产品使用商标的组成方式与中国第一汽车集团公司的注册商标相同，“1”相同，两只翅膀视觉效果相同；将“气”字的撇去掉，以及“汽”其他两划的不同处理，不影响公众的整体认知。据此，山东司法鉴定所鉴定意见为，曹有兵在同一商品上，使用与壳牌国际股份公司、中国石油天然气股份有限公司、中国第一汽车集团公司的注册商标相同的商标。
再查明：被告人曹有兵在被控产品使用的标识中，“中荷壳”注册商标系无锡中壳润滑油有限公司所有。在曹有兵的谷川商标油品包装上，印制了成片排列、与一汽商标图案基本相同的展翅鹰形的图案标识。同时在该类产品包装及外包装箱体上均印有“谷川高级油品专用包装”、“中国一汽汽车推荐用油”、“中国一汽汽车市场维修推荐用油谷川牌高级润滑油”等字样。
本案的争议焦点是：被告人曹有兵在机油、防冻液等产品上使用的“中荷壳”、“一汽谷川”、“昆仑天瑞”包装及标识，与注册商标“壳牌”、“一汽”、“昆仑”是否属于“相同的商标”，被告人曹有兵使用上述包装及标识的行为是否构成假冒注册商标罪。
无锡市滨湖区人民法院一审审理认为：
我国刑法规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。因此，刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪中“相同的商标”的认定，原则上是指与被假冒的注册商标完全相同的商标，亦包括与被假冒的注册商标基本相同的商标，但不包括近似商标在内。所谓基本相同的商标，是指两者虽存在字体大小、颜色深浅等细微差异，但在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。行为人未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，虽然可能构成商标民事侵权，但不应认定为构成假冒注册商标罪，有关产品数额亦不应计入犯罪数额。对行为人的上述行为，依法应当追究民事侵权责任或行政责任的，应追究其相应责任，但不应将行为人承担民事责任或者行政责任的判断标准等同于承担刑事责任的判断标准。
本案中，被控商标标识均系在机油、防冻液等产品上使用，与权利人注册商标所使用的产品系相同产品。1关于被告人使用的“中荷壳”标识。被告人在“中荷壳”产品包装上使用的标识主要由字母“HEUX”和中文汉字“中荷壳牌”组成，壳牌国际股份公司的注册商标主体为字母“HELIX”。二者相比，被告人使用的标识在字母部分与权利人的注册商标主体部分存在相似性，但是从整体视觉效果看，与权利人的注册商标不构成相同或基本相同。2关于被告人使用的“昆仑天瑞”标识。被告人在“昆仑天瑞”产品上使用的标识为“昆仑天瑞”汉字与宝石花图案，中国石油天然气股份有限公司的注册商标为“昆仑”、“昆仑天力”汉字与宝石花图案。对比而言，两者部分文字相同，图案的构图方式有相似之处，但是，毕竟“昆仑天瑞”与“昆仑”、“昆仑天力”在字数构成及内容上均不同，不构成相同或基本相同的商标。3关于被告人使用的“一汽谷川”标识。被告人曹有兵在使用谷川商标的产品包装上，印制了与中国第一汽车集团公司一汽注册商标图案基本相同的展翅鹰形的图案标识。同时，该产品包装及外包装箱体上亦印有“谷川高级油品专用包装”、“中国一汽汽车推荐用油”、“中国一汽汽车市场维修推荐用油谷川牌高级润滑油”等字样。结合上述文字说明，被告人的使用行为不会导致公众将被控产品误认为权利人的一汽商标产品。而刑法中假冒注册商标罪针对的是行为人假冒权利人注册商标，导致公众将相关产品误认为权利人注册商标产品的行为，据此，被告人的上述行为不构成假冒注册商标罪。综上，法院认为，被告人曹有兵在机油、防冻液产品上使用“中荷壳”、“一汽谷川”、“昆仑天瑞”包装及标识的行为，不构成假冒注册商标罪，在计算被告人犯罪数额时，不应将被告人使用上述商标标识的产品数额计算在内。山东司法鉴定所出具的鉴定意见混淆了商标近似与商标相同的判断标准，法院对该部分鉴定意见不予采纳。
被告人曹有兵未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标“美孚”、“长城”相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人曹有兵虽未自动投案，但如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人曹有兵的犯罪情节和悔罪表现，可以判定其没有再犯罪的危险，一审法院决定对其宣告缓刑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，无锡市滨湖区人民法院于2014年7月18日作出(2014)锡滨知刑初字第0002号刑事判决：
一、被告人曹有兵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二十万元（罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、查获并扣押在案的假冒注册商标的产品及供犯罪所用财物，予以没收。
一审判决后，被告人在法定期限内未提出上诉，检察院亦未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。
案例报送单位：无锡市中级人民法院
一审合议庭成员：包文炯、徐克兵、陈允
报送人：包文炯
审稿人：吕娜、孙烁犇
