淮安华阳商务公司诉淮安开发区工商分局商标侵权行政处罚错误被撤销案
（2015）参阅案例87号
【裁判摘要】
对于行为人销售侵犯注册商标专用权商品的行为，2013年新修正的商标法根据行为人主观上是否知道销售的是侵权商品且能够提供商品合理来源，赋予了工商行政管理部门不同于旧商标法的行政处罚权限。行为人销售侵权商品的违法行为在新商标法实施之前、工商行政管理部门对该行为作出行政处罚在新商标法实施之后的，应当根据从旧兼从轻原则，确定行政处罚所适用的法律。因行为人主观上是否知道所销售的是侵权商品及能否提供商品的合法来源，直接影响新旧商标法的选择适用问题，而工商行政管理部门对该事实未作调查径行作出行政处罚决定，该行政处罚决定属认定事实不清、主要证据不足，应予撤销。
原告：淮安华阳电子商务有限公司，住所地在淮安市清河区淮海北路金马广场北楼。
被告：江苏省淮安工商行政管理局经济技术开发区分局，住所地在淮安经济技术开发区迎宾大道8号开发区管委会大楼413室。
原告淮安华阳电子商务有限公司（以下简称华阳商务公司）因不服被告江苏省淮安工商行政管理局经济技术开发区分局（以下简称开发区工商分局）作出的工商行政处罚纠纷一案，向淮安经济技术开发区人民法院提起行政诉讼，淮安经济技术开发区人民法院受理后，因该院无管辖权，向淮安市中级人民法院移送，后本案由淮安市中级人民法院受理。
2014年5月15日，被告开发区工商分局作出淮开工商案〔2014〕00008号行政处罚决定书，认定原告华阳商务公司于2013年10月10日通过“淘宝网”从上海一背二劳防用品有限公司购进3000只Nexcare（耐适康）“3M”8550口罩（分为M型、L型、儿童型，具体每个型号的进货数量不详），进货价格均为12元/只。原告购回上述口罩用于在“亚马逊”网络平台上销售，销售价格为20元/只。至案发时，未销售的共计2540只，包装分为两种：一种为不带二维码的，1668只；另一种为带二维码的，872只。不带二维码的口罩经被告抽样寄送至明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司鉴定，均为假冒“3M”商标的产品，货值20016元。被告认为，原告华阳商务公司销售侵犯他人注册商标权的口罩，属于商标法第五十二条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权行为。对当事人销售侵犯他人注册商标专用权口罩的行为，依据我国商标法（2001年修正）第五十三条及《商标法实施条例》（2002年）第五十二条规定，应责令立即停止违法行为，决定处罚如下：（1）没收上述侵犯他人注册商标专用权的口罩1668只；（2）罚款40000元。
原告华阳商务公司诉称：（1）被告处罚定性不准确，原告销售的“3M”口罩不是原告自己生产的，而是向上海一背二劳防用品有限公司购买进行转售。（2）被告作出行政处罚适用法律错误，根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。（3）被告对原告所在地清河区经营过程中的销售行为没有地域管辖权。（4）被告作出行政处罚证据不足。作为与案件存在直接利害关系的当事人，不应当由商标权利人明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司进行鉴定，并作出商标鉴定结论，而应选择第三方法定检验机构鉴定。（5）被告处罚程序错误，原告接到被告听证告知书后，即向被告提出听证请求，并提交了陈述书。但直至处罚决定书作出，被告并未依法组织听证。综上，被告作出的行政处罚决定侵害了原告的合法权益。请求法院判令撤销被告作出的行政处罚决定书。
被告开发区工商分局辩称：（1）对原告的行政处罚事实清楚，证据充分。被告在收到对原告的举报以后，进行了一系列的调查取证工作，经调查证明，原告销售商标侵权商品事实确凿。（2）对原告的处罚定性准确。根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十三条规定，原告销售侵犯他人注册商标专用权商品构成商标侵权行为的事实，被告对原告作出的行政处罚符合法律规定。（3）被告作出行政处罚依据的法律法规正确。商标法（2001年修正）第五十六条第三款针对的是销售者民事赔偿责任的规定，并不适用于本案。国家工商总局在2014年4月15日发布的《工商总局关于执行修改后的〈中华人民共和国商标法〉有关问题的通知》（工商标字〔2014〕81号）第（三）项规定，商标违法行为发生在2014年5月1日之前的，适用修改前的商标法处理；商标违法行为发生在2014年5月1日之前的，且持续到2014年5月1日之后的，适用修改后的商标法处理。原告的商标侵权行为发生在2014年5月1日新商标法实施之前，应当适用2001年修正的商标法。而商标法（2001年修正）第五十三条规定，工商行政管理机关对商标侵权行为可以罚款。（4）被告对原告的行政处罚具有管辖权。原告租赁了开发区富淮路25号2号楼三楼作为仓储地，并在此通过物流向网购者邮寄商品，该地点即为原告违法行为发生地。（5）被告作出的行政处罚程序合法。被告于2014年4月24日作出了《行政处罚听证告知书》（淮开工商经案听告字〔2014〕00010号），并在2014年4月28日送达给原告，在听证告知书中详细告知了原告拟行政处罚的事实、理由、依据及其享有的权利，原告在规定时间内没有提出听证要求。（6）原告对自己销售商标侵权口罩的行为存在明显过错。请求法院依法维持行政处罚决定。
淮安市中级人民法院一审审理查明：
原告华阳商务公司于2013年10月10日通过“淘宝网”从上海一背二劳防用品有限公司购进3000只Nexcare（耐适康）“3M”8550口罩（分为M型、L型、儿童型，具体每个型号的进货数量不详），进货价格都为12元。原告购回上述口罩用于在“亚马逊”网络平台上销售，销售价格为20元/只。至案发时，未销售的共计2540只，包装分为两种：一种为不带二维码的，1668只；另一种为带二维码的，872只。不带二维码的商品经被告抽样寄送至明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司鉴定，均为假冒“3M”商标的产品，货值20016元。2014年4月28日，被告开发区工商分局依法向原告送达了淮开发工商经案听告字〔2014〕00010号《行政处罚听证告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及享有的权利。后被告开发区工商分局于2014年5月15日作出淮开工商案〔2014〕00008号行政处罚决定书。
另查明，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）已于2013年8月30日由第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议第三次修正，修正后的商标法于2014年5月1日正式实施。《商标法实施条例》（2002年）已于2014年4月29日由中华人民共和国国务院令第651号修订，修订后的《商标法实施条例》于2014年5月1日正式实施。
本案一审争议焦点为：（1）被告开发区工商分局是否享有对原告销售侵犯注册商标专用权口罩行为进行行政处罚的管辖权；（2）被告作出的行政处罚程序是否合法，即被告作出行政处罚是否履行了告知程序，是否应当进行听证；（3）行政处罚认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
淮安市中级人民法院一审审理认为：
关于争议焦点一，被告开发区工商分局是否具有对原告销售侵犯注册商标专用权口罩行为进行行政处罚的管辖权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条之规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，法律、行政法规另有规定的除外。所谓违法行为发生地，在商标侵权中应包括侵权行为实施地、侵权结果发生地、侵权商品储藏地等。本案中，涉案侵权商品的仓储地是在淮安经济技术开发区富淮路，该地点属于商标侵权违法行为发生地，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条之规定，被告开发区工商分局对本案具有管辖权。原告诉称被告对原告没有行政管理处罚权的主张无事实和法律依据,依法不予支持。
关于争议焦点二，被告作出行政处罚是否履行了告知程序，是否应当进行听证。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。第四十二条第（一）项规定，当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出。本案中，被告开发区工商分局于2014年4月24日作出了淮开工商经案听告字〔2014〕00010号《行政处罚听证告知书》，并于2014年4月28日送达给原告，在听证告知书中详细告知了原告拟行政处罚的事实、理由、依据及其享有的权利，原告华阳商务公司在规定时间内并未提出听证要求，仅在2014年5月3日向答辩人提交了减免处罚的申请书。因此，被告开发区工商分局已经履行了听证告知程序，原告认为被告行政处罚程序违法，缺乏依据，法院不予支持。
关于争议焦点三，被告作出的行政处罚认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
第一，关于原告提出“3M”商标在中国的代理人明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司是与案件有关的利害关系人，不应当由其进行商标鉴定，应当委托第三方法定检验机构鉴定。《商标法实施条例》（2014年修订）第八十二条规定，在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。国家工商总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）规定,在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。故本案被告在查处案件过程中，委托“3M”商标的所有权人“3M”公司在中国的商标代理人明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司进行鉴定并无不当，本案原告并无相反证据推翻该鉴定结论，鉴定结论合法有效。
第二，关于本案认定事实和法律适用问题。本案涉及新旧商标法适用问题，而查明本案中行政相对人实施违法行为时是否存在主观故意是事实认定的重要内容，亦是适用法律的前提。
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