莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案

莫志华、深圳市东深工程有限公司与

东莞市长富广场房地产开发有限公司

建设工程合同纠纷案

【裁判摘要】

鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。

最高人民法院民事判决书

（2011）民提字第235号

申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：莫志华，男，汉族，1956年8月14日出生，住广东省清新县太平镇太平居委会西闸街6号。                            

委托代理人：朱海波，广东智洋律师事务所律师。

委托代理人：韦宁，北京市开越律师事务所律师。                                    

被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：东莞市长富广场房地产开发有限公司，住所地广东省东莞市大朗镇长富商业街步行街238号。                      

法定代表人：叶见杨，该公司董事长。　 　

委托代理人：何筝君，广东三恩律师事务所律师 。                                    

委托代理人：兰华，广东三恩律师事务所律师。                                        

原审原告：深圳市东深工程有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区水库南东深供水工程管理局办公楼一楼.

法定代表人：林进宇，该公司董事长。

委托代理人：王征，该公司员工。

委托代理人：周娜，该公司员工。

申请再审人莫志华因与被申请人东莞市长富广场房地产开发有限公司（以下简称长富广场公司）、原审原告深圳市东深工程有限公司（以下简称东深公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2008）粤高法民一终字第71号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年12月2日作出（2010）民申字第1418号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。莫志华及其委托代理人朱海波、韦宁，长富广场公司的委托代理人何筝君，东深公司的委托代理人王征、周娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

莫志华一审诉称，2003年初，莫志华为承建东莞市长富商贸广场工程项目与长富广场公司进行了多次洽谈，在莫志华支付长富广场公司50万元投标保证金（后转为履约保证金）后，长富广场公司同意莫志华承建该项目，但是同时还提出莫志华必须以具有二级建筑资质的公司名义投标、签订合同和报建。2003年4月30日，莫志华与深圳市东深工程有限公司（以下简称东深公司）签订了《长富商贸广场工程合作协议》，确立了双方在东莞市长富商贸广场工程项目上的挂靠承包关系。同年5月11日，莫志华以东深公司的名义与长富广场公司签订《长富广场工程初步协议》，约定由莫志华承建的工程分为三部分：第一部分为设计面积为80523平方米的商住楼及地下室部分工程；第二部分为步行街街景及设施；第三部分为电力安装工程，莫志华在同等条件下具有优先承包权。莫志华与长富广场公司又分别于同年的5月19日和5月21日签订《东莞市建设工程施工合同》及《大朗长富商贸广场工程施工合同》，然而上述施工合同的工程造价以初步设计图纸粗略估算而来，是不真实的。长富广场公司与莫志华约定先行施工，工程造价则按照经会审后的设计施工图纸按实结算。在交付了270万元的履约保证金后，莫志华从2003年6月23日进场施工至2003年底，共计投入了550万元的现金以及价值约300万元的设备材料，期间长富广场公司却没有支付任何的工程进度款。从2003年下半年开始，建材价格不断大幅度涨价，工程造价成本大幅度提高。尽管莫志华多次与长富广场公司就造价调整进行协商，但双方均末达成协议。在这种情况下，莫志华仍积极采取措施，保证正常施工。截至2005年3月31日，莫志华完成了3层1栋、4层1栋、6层1栋、12层2栋、16层2栋共70522 平方米建筑面积的全部土建工程，12800平方米的地下室工程以及其他约定和增加、变动的工程，仅余下12层2栋和16层2栋裙楼以下小部分室内和外墙工程因长富广场公司停止支付工程款而未完成。莫志华实际已完成了相当于76291753.31元的工程量，然而长富广场公司仅支付了57860815. 68元的工程款，仍欠莫志华工程款18430937. 83元。在双方合作过程中，长富广场公司没有将步行街街景及设施工程发包给莫志华，又剥夺了莫志华对该项目第三部分的电力安装工程的优先承包权；未按照约定追加工程投资款，反而要求莫志华承担建筑材料大幅涨价所造成的后果；长富广场公司没有及时确定有关工程修改方案，导致工程工期严重延误，增加了莫志华的成本；在工程尚未交付和进行任何验收的情况下，强行将部分建筑交付使用，严重违法并影响了工程工期。综上所述，莫志华请求一审法院判令：1.长富广场公司向莫志华支付工程款18431937.83元及该款从起诉之日到付清之日期间的利息（利率按人民银行规定同期同类贷款利率）；2. 长富广场公司向莫志华退还履约保证金270万元及自该保证金交付日至返还日利息（利率按人民银行规定同期同类贷款利率）计至2005年3月31日为278302.5元，3. 长富广场公司承担本案全部诉讼费及鉴定费。

东深公司一审诉称，2003年4月，莫志华与东深公司签订《长富商贸广场工程合作协议》。2003年5月，莫志华以东深公司的名义与长富广场公司签订《长富广场工程初步协议》。现莫志华以挂靠承包建筑工程违反国家相关法律为由，向法院起诉要求解除与长富广场公司的合同，并要求长富广场公司支付工程款和退还履约保证金及相关利息。为了保护自身的合法利益，东深公司特向法院起诉，请求一审法院依法判令：1.长富广场公司向东深公司支付工程款18430937. 83元及该款从起诉之日到付清之日期间的利息（利率按人民银行规定同期同类贷款利率），并将上述款项付至东深公司的账户；2.长富广场公司向东深公司退还履约保证金270万元及该保证金自交付之日至返还日的利息（利率按人民银行规定同期同类贷款利率）计至2005年3月31日为278302.5元，并将上述款项付至东深公司的账户；3.长富广场公司承担本案全部诉讼费。

长富广场公司于一审反诉并答辩称，其与东深公司最后约定工程总造价约为5480万元，合同工期由2003年6月1日至2004年7月31日，共计420天。其严格按照约定履行了付款义务，已经实际支付工程款57166406. 48元，但是东深公司无理停工，提前退出项目工程的施工，没有最后完成工程任务，东深公司的违约行为已经给长富广场公司造成了巨额经济损失。长富广场公司认为莫志华可能与东深公司串通，编造合同文件，以达到废除长富广场公司与东深公司签订的合约、规避法律责任和逃避合同责任的目的。故请求一审法院判令东深公司、莫志华：1. 返还工程款4 871657. 84元；2. 赔偿长富广场公司其他经济损失2918177.97元，其中包括： （1）垫付工程款的利息236177.97元，从2004年8月1日计至2005年6月1日（以后顺延计算）；（2）工程逾期交付违约金1818000元（按照每天6000元计算，从2004年8月1日至2005年6月1日）；（3）被查封价值1500万元房产经济损失864 000元（自2005年8月23日被查封时起至被解封日止，损失比照银行同期贷款暂计至2006年8月23日）；3. 承担本案的诉讼费用。    　

莫志华、东深公司均未对长富广场公司的反诉提出答辩。  

广东省东莞市中级人民法院一审查明：2003年4月30日，莫志华与东深公司订立《长富商贸广场工程合作协议书》，协议由莫志华以东深公司的名义与建设单位签订大朗商贸广场工程施工合同，东深公司的权利义务由莫志华实际享有和承担，莫志华向东深公司缴纳工程造价的1.5%的费用作为东深公司工程管理费。2003年5月13日，东深公司与长富广场公司订立《长富广场工程初步协议》。2003年5月19日，东深公司与长富广场公司签订《东莞市建设工程施工合同》。2003年5月21日，东深公司与长富广场公司订立《大朗长富商贸广场工程施工合同》，工程范围为：东莞市大朗长富商贸广场的土建工程（不包括二次装修工程，但包含内墙身、天花找平层压光、天花线管预留到位）、给排水工程、防雷工程（包括基本防雷设施及阳台护栏、金属部件、铝窗的防雷施工）、地下室装修工程、公共楼梯装修工程等。建筑总面积为80523平方米，工程总量按双方及设计单位、监理单位综合会审后确定的施工图纸为准，按施工图纸施工。东深公司的施工除包括该工程施工所需的所有必要工作、管理、开支外，还包括为工程施工而必须配套的临时设施、环保设施临时工程及政府对承包人的收费等。合同确定工程造价为5480万元，现行定额仅作为造价计算的参考，除合同规定可以调整的情况外，任何市场价格行情的变化都不能成为调价的理由。工程土建部分及安装部分，根据广东省建筑工程预算定额广东省《2001预算定额》，安装部分按照广东省《2002预算定额》进行编制，并参照东莞市2002年第六期东莞工程造价管理信息及东莞市现行材料价格，土建工程按照三类工程标准计费，其余工程按照相关规定计费。工程造价除合同另有约定外均下浮16.5%计算。所有预算外的其他费用，如：设备、人员进退场费、防护网费、卫生费、取土资源费、弃土费、相邻承包人之间的施工干扰等，已由承包人在议标报价时一起综合考虑于造价下浮率中，结算时不得计算，文明施工费已在合同价预算中。工程造价计算规定：如合同文件与定额站公布的解释有冲突，以合同文件为准。预算包干费的内容：施工雨水的排除、因地形影响造成的场内料具二次运输、工程用水如压措施、完工清场后的垃圾外运、施工材料堆放场地的整理、水电安装后的补洞工料费、工程成品保护费、施工中临时停水停电、基础的塌方、日间照明增加费（不包括地下室和特殊工程）、场地硬化、施工现场临时道路。合同约定，如果东深公司将工程转包给其他单位和个人，长富广场公司一经发现，立即解除合同，并没收履约保证金，并且由东深公司承担长富广场公司因此产生的所有损失。合同确定工程的工期为420天，东深公司不按照合同的规定开工或不按照批准的施工方案的施工计划施工，造成施工进度严重滞后，长富广场公司和监理工程师书面通知勒令其改正，而14天内仍未采取改正措施，长富广场公司有权解除合同并没收履约保证金或重新调整合同施工范围，并且由东深公司承担长富广场公司因此产生的所有损失。由于东深公司的责任造成工期拖延时，每拖延一天，给予6000元的处罚。东深公司在附件一中声明：如果履行合同中出现有关国家政策、法规、定额、价格、行业标准的编号涉及调整工程价款，除合同规定允许调整的情况外，自愿维持合同的规定不变，自愿放弃因上述的变化而追加费用的权利。对于双方签订的《东莞市建设工程施工合同》，双方确定只是给东深公司作办理报建等手续使用，一切合同条款的履行均以《大朗长富广场工程施工合同》为准。上述协议签订后，莫志华于2003年6月23日开始施工，长富广场公司中途设计变更及增加了部分工程。在工程施工过程中，由于材料涨价等原因，莫志华、东深公司与长富广场公司多次协商未果，在东莞市建设局的协调下，东深公司承诺退场。由于对已完成工程的造价产生争议，莫志华、东深公司遂提起诉讼。涉案工程在诉讼前没有进行造价结算，莫志华在诉讼过程中提出了对工程造价进行鉴定的申请。在诉讼中，莫志华确认长富广场公司已支付工程款57860815.68元。  

一审法院另查明，莫志华以清远市清新建筑安装工程公司东莞分公司的名义于2003年4月30日通过中国建设银行汇款50万元给东莞市长和物业投资有限公司，进账单载明票据的种类为工程投标保证金。莫志华于2003年5月23日以东莞市金信联实业投资有限公司的名义通过广东发展银行东莞分行汇款220万元给长富广场公司。莫志华于2003年6月27日以清远市清新建筑安装工程公司东莞联络处的名义通过广东发展银行东莞分行汇款30万元给长富广场公司进账单载明票据种类为预交报建费。

一审法院根据长富广场公司的申请向东莞市建设局调取了如下证据：建筑企业项目经理暂代证、单项工程备案确认书、外籍企业单项工程备案表、外籍企业进莞承接工程项目备案登记表、向东莞市大朗镇人民政府城建规划办公室调取的涉案工程备案的图纸一套。对一审法院向东莞市建设局调取的证据，莫志华、东深公司均不予确认。对一审法院向东莞市大朗镇人民政府城建规划办公室调取的图纸，各方当事人均予确认。    　　由于各方当事人在一审诉讼中对工程款的数额未能达成一致意见，莫志华申请一审法院委托有资质的结算部门对其所做的工程价款进行结算。一审法院根据当事人的申请委托了东莞市华城工程造价咨询有限公司对莫志华所做的工程进行结算。东莞市华城工程造价咨询有限公司根据法院的要求作出了两份工程造价鉴定书，一份是按当事人在合同中约定的计价办法、包干价及调幅比例进行结算：工程含税总造价为52989157.84元（包括增加、减少及未完成工程）。另一份是按实际完成的工程量及建筑工程类别，参照定额及材差（未考虑合同中下浮16.5%的约定）结算：含税总造价为69066293.11元，其中利润为1518306.67元，税金为2228340.07元。

工程造价鉴定书作出后，一审法院开庭质证，对于鉴定机构确定的工程量，各方当事人均无异议。各方的异议主要有：莫志华对按合同结算的工程造价鉴定书不予质证。对按实结算的工程造价鉴定书的意见为：对于工程造价鉴定确定的建筑面积及工程量没有异议。对于长富广场公司指定的原材料，应当按当时的成本价（采购成本+运输成本），对于没有指定的原材料价格，应当统一按市场价或东莞市建设局公布的信息价计算。其中：1. 长富广场公司指定企石沙场的河沙，应按当时市场价每立方米56.67元计价；长富广场公司指定樟木头铁路石场及大岭山铁路石场的碎石，应按当时的市场价每立方米71.67元计价；以上两项合计少计价款为1 220 933.10元；2.长富广场公司指定外墙所有文化砖、纸皮砖等装饰材料使用东莞唯美陶瓷厂定做的产品，上述装饰材料的价格应按厂方当时的报价计算。其中文化砖应按每平方米130元计算，纸皮砖应按每平方米60元计算，此两项合计少计价款为1 955 805.44元；3. 工程抗渗膨胀砼采用UBA低碱高效膨胀剂，UBA膨胀剂的单价按2003年及2004年的市场价格为1650元／吨，而非900元／吨，因此应补C30及C25膨胀砼的价差370499. 22元；4. 2004年东莞市排气管道（TGWE9型）及排烟管道（TGCA6型）的成品市场价为80元／米，而非排气管道65元／米及排烟管道33元／米，应补价差67605.8元；5. C栋独立费表（一）第2、3项及独立费表（二）所列费用150620元未经双方确认，应以单独项目列出作为有争议的工程处理，不能作为确定的费用直接结算，该费用应从总额中剔除；6. 对于双方确认的增加工程结算应作单独项目工程按双方已确认的价格进行计算，无需按定额执行计算，双方已确认的价格为1 385 456.31元，对比应补计工程款64万元；7. 增加计算行政事业收费，该项费用有关部门已收取共531696元，所以应补回此部分费用。另外，应补回社保金66837953.10元×2.9%=1938300. 64元；8. 漏计的费用共350000元，包括：“三通一平”施工现场填碎石4500立方米，费用为49500元；材料二次运输费239300元；9个月的材料堆放费61200元；9. 按实结算的工程造价鉴定书中确定的利润1518306.67元没有根据。  

东深公司认为双方所签合同因涉及到挂靠而无效，因此按合同结算的工程造价鉴定书缺乏合法性。对按实结算工程造价鉴定书，东深公司基本同意莫志华的意见。  

长富广场公司对涉案工程量的鉴定基本上没有异议，但认为基坑支护部分属于施工措施，不是增加的工程量。

东莞市华城工程造价咨询有限公司作出如下回应：1. 莫志华提到的沙石，由于没有具体品牌，故按照建委公布的信息价计算；2. 外墙砖是到唯美公司咨询的价格，并非市场价；3.由于双方没有指定品牌的膨胀砼，故按照当时的市场价以及在网上查询的信息以平均价1200元／吨计价；4. 因排气管道及排烟管道无指定品牌，故以建委公布的信息价计算，如果莫志华能够提供购买单据，法院对此单据予以认可，可以该单据计价；5. C栋独立费扣除10万元的原因是C栋没有完工就退场了，而现场清理是需要费用的，该费用是酌定的；6. 莫志华提出的行政事业收费问题，是作为成本来计算的，由于莫志华没有提交这些单据，故造价未计算该部分；7.莫志华提出的漏计的费用，是包括在包干费中的；8. 增加工程的问题，有部分工程是双方协商确定的，在按合同结算的工程造价鉴定中，是按照双方协定计价的，在按实结算的工程造价鉴定中，是按照实际完成的工程量计价的；9.对于长富广场公司提到的基坑支护问题，该部分造价已经单列出来，由法院确定是否计入工程总造价。

一审法院认为，综合本案案情及需判决的事项归纳成以下几个焦点：一是本案的合同效力问题；二是本案工程款如何确定；三是长富广场公司的反诉请求应否支持；四莫志华已交纳的履约保证金270万元应否由长富广场公司返还；五是东深公司的诉讼请求应否支持。

一、关于本案合同的效力问题。本案莫志华与东深公司在一审庭审及诉讼中自认莫志华挂靠东深公司承建涉案工程的事实，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技木装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程之规定，莫志华作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，莫志华挂靠有资质的建筑施工企业东深公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：…“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。东深公司与长富广场公司签订的《长富广场工程初步协议》、《东莞市建设工程施工合同》及《大朗长富商贸广场工程施工合同》依法应认定为无效。根据两原告之间订立的《长富商贸广场工程合作协议书》中约定的：“甲乙双方必须保证本协议内容不得对外泄露，严格保密……”，结合在《长富广场工程初步协议》中载明的乙方为东深公司、《大朗长富商贸广场工程施工合同》上载明的承包人为东深公司、《东莞市建设工程施工合同》上载明的承包方为东深公司、有关施工现场签证单中施工单位、工程联系单中的收件单位均署名东深公司、有关工程造价协商往来文书中载明的收件单位是深圳市东深工程有限公司项目经理部、主体分部（子分部）工程验收记录中施工单位一栏签章者为东深公司、隐蔽工程载明的施工单位为东深公司、工程移交单中载明的移交单位为东深公司、深圳市东深工程有限公司大朗长富商贸广场工程项目经理部、长富广场公司提交的收款收据表明涉案工程进度款是向东深公司支付的、在有关协调会议中莫志华是以“施工单位深圳市东深工程有限公司”工作人员的名义参加的，即使是莫志华所提交的借条及借据也均是以东深公司大朗长富商贸广场工程项目经理部的名义借款的。以上证据及事实表明，在合同的签订和履行过程中与长富广场公司发生法律关系的是东深公司，同时莫志华与东深公司未能提供充分的证据证明长富广场公司对于莫志华与东深公司之间的挂靠关系知情。因此，本案导致合同无效的根本原因在于莫志华与东深公司，东深公司明知莫志华无建筑资质而仍让其挂靠承建工程违法却仍然实施了上述行为，故应承担全部过错责任。  

二、本案工程款如何确定问题。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案莫志华与东深公司要求是请求长富广场公司支付工程款，而长富广场公司取得的是莫志华与东深公司将劳动和建筑材料物化的建筑物。鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。但如何执行，各方当事人未能达成一致意见。如前所述，导致本案合同无效的原因在莫志华与东深公司，莫志华、东深公司不应因由其过错而导致合同无效反而获得比如期履行有效合同还要多的利益，同时，鉴于长富广场公司对于已完成工程的质量未提出异议，因此，本案虽然合同无效，但仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价，增加、减少或变更的工程造价应参考合同约定及鉴定单位通常做法来计算，一审法院只能参照合同约定和参考专业机构鉴定结论来确定。

本案中共有两份合同，分别是2003 年5月19日用于备案的东莞市建设工程施工合同（以下简称备案合同）和2003年5月21日的大朗长富商贸广场工程施工合同。合同结算时应以哪份合同为准，莫志华、东深公司主张以2003年5月21日的大朗长富商贸广场工程施工合同为准。长富广场公司称如判决应以备案合同为准，如调解应以2003年5月21日的大朗长富商贸广场工程施工合同为准。但长富广场公司对于按合同结算的工程造价鉴定书中鉴定公司确定的2003年5月21日的大朗长富商贸广场工程施工合同为结算的依据并无提出异议。可认定2003年5月21日的大朗长富商贸广场工程施工合同反映了各方当事人的真实意思表示，因此，应以2003年5月21日的大朗长富商贸广场工程施工合同作为本案结算的依据（以下所称的合同均指2003年5月21日的大朗长富商贸广场工程施工合同）。  

一审法院委托了东莞华城工程造价咨询有限公司对工程造价进行结算，结论为：按合同结算的工程造价是52989157. 84元。由于合同规定了所有工程价款的应缴税金，包括：营业税、教育费附加、城市建设维护税、带征所得税，均由承包人向税务部门交纳，所有预算外的其他费用，如：设备、人员进退场费、防护网费、卫生费、取土资源费、弃土费、相邻承包人之间的施工干扰等，已由承包人在议标报价时一起综合考虑于造价下浮率中，结算时不得计算，因此，有关的行政事业收费已经包括在合同价内，莫志华提出的增加计算行政事业收费531 696元的请求不予支持。由于未能举证证明，因此对于莫志华提出的增加社保金1938300.64元的请求，一审法院不予支持。关于长富广场公司提出的基坑支护不属实体工程，而是施工措施的问题。经咨询鉴定机构，基坑支护属于一项实体工程，因此，基坑支护应该作为增加工程，其造价应计入工程造价。关于莫志华对鉴定机构对有些材料以市场询价计算提出异议，要求以其购买价及运输价的总和计算材料价的问题。由于合同中已经固定了上述材料的产地及规格，而合同在“2.7 材料价格的确定”中规定：“本工程的材料按照本合同2.6中所列材料的价格计算，结算时不得调整”，这就意味着订立合同时，合同价格已经规定了上述结算时的取价办法，因此，对于莫志华要求增加河沙及碎石价款的请求，一审法院不予支持。因鉴定单位的鉴定人员是具有专业知识的人员，鉴定程序合法，因此，鉴定机构以市场询价计算定额中未能涉及的材料的价格，并无不当，对莫志华要求增加文化砖、纸皮砖等装饰材料、排气管道及排烟管道及C30和C25膨胀砼的价差的请求，一审法院不予支持。关于莫志华提出的C栋独立费表中涉及到的减少工程问题，在按合同结算的造价结算中，包括了清场及垃圾外运等的费用10万元，由于5月21日的合同约定了预算包干费用包括了完工清场后的垃圾外运，因此，鉴定机构扣减该部分费用符合合同的约定。至于C栋独立费表中扣减及修补洞口12030个和扣减混凝土10立方米的费用，该工程量有长富广场公司提供的由东深公司、长富广场公司及监理公司东莞市粤建监理工程有限公司共同盖章确认的《长富广场未完成工程量（实量）》为据，作为未完成的工程，应当在计算工程造价时扣减该部分的费用，莫志华要求补回C栋独立费表中涉及到该部分费用的主张，缺乏依据，一审法院不予支持。关于莫志华提出的增加现场签证费350000元，莫志华提交了2003年9月17日及2004年10月30日的施工现场签证单来证明。鉴于签证单上“东莞市粤建监理工程有限公司”一栏虽有工程师签名但该公司没有盖章，长富广场公司不予确认，而莫志华未能提供证据证明签名的工程师系东莞市粤建监理工程有限公司现场监理人员，因此，莫志华的该项证据不能证明该部分费用属其已支出且经长富广场公司同意支付的，对莫志华的该项请求，予以驳回。经询问东莞市华城工程造价咨询有限公司，莫志华针对按实结算的工程造价鉴定书提出的其他意见对于按合同结算的工程造价没有影响。综上，涉案工程总价款为52989157.84元。

三、莫志华、东深公司关于支付工程款的请求应否支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定支付工程款的前提条件是工程经竣工验收合格。涉案工程作为公共产品，其质量是否合格不能仅仅依据各方当事人的确认，需要经过建设行政主管部门依法验收方能确定。由于莫志华拒绝提供施工资料，涉案工程无法进入竣工验收程序，同时，莫志华请求支付工程款，就负有证明其所作工程经竣工验收合格的责任，现莫志华不配合竣工验收，对其要求支付工程款的诉讼请求，依法予以驳回。  

四、莫志华已交纳的履约保证金270万元应否由长富广场公司返还。莫志华提交了2003年4月30日中国建设银行进账单、2003年5月23日的广东发展银行东莞分行进账单、清远市清新建筑安装工程公司东莞分公司出具的证明、东莞市金信联实业投资有限公司出具的证明，用以证明其支付了270万元的履约保证金。长富广场公司对两份进账单的真实性无异议，认为其收到了上述履约保证金，但对于清远市清新建筑安装工程公司东莞分公司出具的证明、东莞市金信联实业投资有限公司出具的证明的真实性不予确认，认为上述证明不能证明履约保证金属莫志华所有，而东深公司确认270万元的履约保证金属莫志华所有并支付。由于长富广场公司确认其已收到合同约定的履约保证金，而当时签订合同时另一方是东深公司，现东深公司自认上述履约保证金属莫志华所有，因此，应当确认长富广场公司收到的270万元的履约保证金属莫志华所有。由于合同无效，长富广场公司依据合同取得的履约保证金应当返还莫志华，对莫志华要求长富广场公司返还履约保证金270万元的请求，一审法院予以支持。关于履约保证金的利息，由于合同中并无约定，故长富广场公司应从莫志华请求之日即莫志华起诉之日开始支付，利率为中国人民银行规定的同期同类贷款利率。  

五、东深公司的诉讼请求应否支持。对于东深公司请求长富广场公司支付工程款及其利息和退还履约保证金270万元及其利息的问题。由于东深公司出借资质给莫志华承建涉案工程的行为同样违反国家禁止性规定，为无效民事行为，同时东深公司并未承建涉案工程且履约保证金实为莫志华所支付，故对东深公司的诉讼请求，一审法院不予支持。

六、长富广场公司反诉请求应否支持。长富广场公司已付工程款为57860815.68元，莫志华、东深公司应当返还长富广场公司多支付的工程款4871657.84元。虽然合同无效，但长富广场公司实际上已垫付了上述的工程款，莫志华、东深公司实际占用了资金，根据公平原则，莫志华、东深公司应向长富广场公司支付垫付工程款的利息。长富广场公司请求莫志华、东深公司返还其多支付的工程款的利息，起算时间为合同约定的竣工日期的第二日即2004年8月1日。由于涉案工程在莫志华、东深公司起诉时并未竣工且合同无效，故应从莫志华、东深公司起诉时即2005年4月20日开始计算上述利息，即莫志华、东深公司应从2005年4月20日起至清偿日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付长富广场公司多支付的工程款的利息。长富广场公司反诉要求莫志华、东深公司支付逾期完工的违约金，因合同无效，不存在违约的问题，故对长富广场公司的这一反诉请求，一审法院不予支持。长富广场公司提供了租赁合同以证明其由于莫志华、东深公司未能如期完工所遭受的租金损失，但上述合同未能载明长富广场公司减少部分租赁方租金及部分租赁方未能签订租赁合同是由于莫志华、东深公司未能如期完工所造成，因此，对长富广场公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。长富广场公司要求的其他经济损失，由于未能提供证据证明，对其该项反诉请求一审法院也不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第七十一条、第七十二条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，一审法院于2007年11月30日判决：一、东深公司与长富广场公司签订的《长富广场工程初步协议》、《东莞市建设工程施工合同》、《大朗长富商贸广场工程施工合同》无效。二、莫志华、东深公司于判决发生法律效力之日起十天内返还长富广场公司多支付的工程款4871657.84元及该款的利息（从2005年4月20日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至付清日止）。三、长富广场公司于判决发生法律效力之日起十天内返还莫志华支付的履约保证金270万元及该款的利息（从2005年4月20日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至付清日止）。四、驳回莫志华其他的诉讼请求。五、驳回东深公司的诉讼请求。六、驳回长富广场公司反诉的其他诉讼请求。各方当事人如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费137059元、诉讼保全费75520元、鉴定结算费611146元共计82372.5元，由莫志华承担358320元，东深公司承担358320元，由长富广场公司承担107085元。本案反诉诉讼费44360元，由长富广场公司（反诉原告）承担16618元，由莫志华承担13871元，由东深公司承担13871元。  

莫志华不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉称，（一）双方签订的施工合同无效，应该据实结算。2003年5月21日签订《大朗长富商贸广场工程施工合同》为实际施工依据，但并非结算依据。（二）最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》并没有规定所有未经验收合格的工程不能支付工程款。本案涉诉工程全部单项工程已经验收合格，只是没有进行综合验收，而且长富广场公司已经使用了建设工程。（三）一审判决违反公平原则。本案双方合同属无效合同，长富广场公司一直与莫志华个人洽谈合同，保证金由莫志华支付，工程施工管理由莫志华负责，长富广场亦向莫志华支付工程款，这些都足以证明长富广场公司一直知道并认可莫志华为实际施工人。一审判决认定合同无效的过错责任全部由莫志华和东深公司承担不当。（四）一审法院无故超期审理，损害当事人利益。故请求撤销一审判决，支持莫志华的起诉请求。  

东深公司亦不服一审判决，上诉称，（一）长富广场公司对莫志华非法挂靠施工行为是明知的，一审判决东深公司和莫志华承担全部过错责任是错误的。双方签订合同时，长富广场公司就指定施工方项目经理为莫志华，合同附件中莫志华的《项目经理证书》也显示其并非长富广场公司员工。而且施工期间，长富广场公司将4000多万元工程款汇入莫志华的指定账户，这些都说明挂靠施工行为是长富广场公司积极促成的。（二）一审判决在认定工程造价上存在错误。本案合同无效，一审法院再依照无效合同办理结算，在逻辑上存在矛盾。莫志华在编制施工预算报价时，图纸尚未最后完成，存在严重的缺项，施工单价也明显低于施工成本，按无效合同办理结算，显失公平。（三）长富商贸广场工程己实际交付使用，已基本销售完毕。依照合同约定，应视为验收合格。（四）一审判决东深公司与莫志华共同清偿长富广场公司487万元工程款不符合法律规定，应该先以挂靠者的资产清偿债务，被挂靠人承担补充清偿责任。故请求：撤销一审判决第二、三、五项，改判准许东深公司的诉讼请求。  

长富广场公司针对莫志华的上诉答辩认为，（一）依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，本案应适用经备案的建设施工合同作为本案审计评估的结算依据。（二）一审法院已经对涉案双方关于结算工程款问题进行了实质的处理，不存在一审法院实质性驳回莫志华请求支付工程款的事实。（三）涉案工程在洽谈、正式合同签署、工程质量验收、工程款支付、工程退场、工程尾项处理、工程纠纷洽商以及东莞市建设局协商处理都是由东深公司出具介绍信、签订涉案合同、提供收款银行账号、收据、组织派人处理的，莫志华与东深公司签订的挂靠承包合同是一秘密协议，泄露该协议的违约处罚是10万元。这些都证明挂靠承包的全部过错责任应由莫志华及东深公司承担。（四）由于莫志华非法挂靠和扰乱建筑市场行为造成涉案物业至今都无法竣工备案，形成巨大的社会隐患。请求二审法院维护长富广场公司的合法权益。  

长富广场公司针对东深公司的上诉答辩认为，东深公司推定长富广场公司应当知道非法挂靠行为没有事实依据，一审法院认定涉案工程造价及处理方式基本程序是公平、合法的。一审判决认定东深公司对涉案返还工程款承担连带责任合理、合法。请求二审法院维护长富广场公司利益。  

二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同。

二审法院认为，莫志华以东深公司的名义与长富广场公司签订的《大朗长富商贸广场工程施工合同》等合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，应确认为无效合同。鉴于建设工程合同的特殊性，双方无法相互返还，故只能按折价补偿的方式处理。从现有证据来看，并无证据显示长富广场公司在签约及履约过程中知道莫志华挂靠东深公司进行施工，因此，造成合同无效的过错责任应由莫志华和东深公司承担。

关于莫志华、东深公司提出合同无效，长富广场公司清楚挂靠事实，也存在过错，已完成的工程应按实结算的问题。无论签约还是履约过程中，莫志华都以东深公司项目经理的名义出现，莫志华的行为都代表东深公司，长富广场公司与莫志华协商有关工程事宜，依照莫志华的指令支付工程款都不能证明长富广场公司知道莫志华与东深公司之间的挂靠关系，莫志华、东深公司认为长富广场公司知道他们之间的挂靠关系证据不足，不予采纳。本案一审法院委托中介机构对已完成工程分别按合同及按实进行了结算，按实结算的工程造价远高于按合同价结算的工程造价。由于长富广场公司没有过错，讼争工程又已实际使用，那么依照公平和诚实信用原则，本案的处理就不能让无过错方长富广场公司承担合同外的损失。而且比照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以得出如下结论：除非合同无效的原因归于价格条款违反法律、行政法规的强制性规定，否则无效的施工合同仍应按照合同的约定确定工程造价。故一审法院比照原合同约定确定已完成工程的造价是正确的，予以维持。莫志华和东深公司关于应按实结算工程款的依据不足，不予支持。由于比照合同约定进行结算，长富广场公司已多支付了工程款，因此，莫志华、东深公司请求长富广场继续支付工程款依据不足，亦不予支持。

关于东深公司提出莫志华挂靠其进行经营，因此对于长富广场公司多付的工程款，应由莫志华的资产偿还，东深公司只应承担补充清偿责任，不应承担共同清偿责任的问题。莫志华以东深公司与长富广场公司签订合同、进行施工及收取工程款，东深公司亦予以认可，因此，长富广场公司支付的工程款应视为是莫志华和东深公司共同收取的，两者应共同承担还款责任。东深公司的该项上诉请求依据不足，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费181419元，由东深公司、莫志华各承担90709.5元。

莫志华不服该判决，向本院申请再审称，（一）东莞市华城工程造价咨询有限公司依据合同约定和据实结算分别做出了含税总造价为52 989157.84元的《工程造价鉴定书》（简称合同造价鉴定报告）和工程含税总造价为69066293. 11元的《工程造价鉴定书》两份鉴定结论。原审判决认定工程价款依据的是《合同造价鉴定报告》，该报告未经莫志华质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（四）项规定，人民法院认定的主要证据未经质证的，应当再审。（二）《合同造价鉴定报告》存在以下错误：1. 2004年2月28日，双方签订有一份《会议纪要》，该会议纪要明确了双方已达成钢材、水泥两大主要材料差价各承担5 0%的协议，但该份鉴定书没有按照该协议的内容对钢材、水泥的差价予以扣减，遗漏鉴定材料。2. 该份《工程造价鉴定书》存在对增加工程部分的少计和漏计的情况以及对减少工程存在多计的情况。具体理由见附件《关于大朗长富广场工程〈工程造价鉴定书〉按合同结算部分的异议》。3. 根据《中华人民共和国建筑法》第四十八条规定：建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。莫志华依法交纳社保金198300.64元，是证明莫志华是奉公守法的公民，其依法履行建筑法规定的必须交的保险费。原审法院未能核实，简单以无证据为由不予支持违背事实。（三）2003年5月21日《大朗长富商贸广场工程施工合同》结算条款是附条件的条款，在2003年5月11日《长富广场工程初步协议》中长富广场公司承诺将电力安装工程、街景工程、二次装修工程承包给莫志华前提下，工程总造价方能下浮16.5%，但长富广场公司并没有按此履行，从而使2003年5月21日《大朗长富商贸广场工程施工合同》结算条款失去履行的条件和基础。本案所争议的工程并没有竣工验收，属未完工程。该项工程经过了增加工程、设计变更的情况，莫志华是依据实际完成工程量向长富广场公司主张工程款，该公司也是按实际工程量支付工程款，而不是按约定支付。原审判决依据2003年5月21日《大朗长富商贸广场工程施工合同》结算工程款错误。（四）长富广场公司明知莫志华挂靠东深公司承包本案工程，原审法院认定长富广场公司不知情，合同无效的全部责任由莫志华承担错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）、（四）、（六）项的规定，申请再审。

长富广场公司答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院再审查明：双方就材差问题，在广东省东莞市建设局的主持下，进行过调解。陈志鹏作为长富广场公司的代表，在大朗长富广场工程会议上表示，长富广场公司除愿意承担两大主材的价差的50%，约380万元，为表示诚意，愿意再多补偿100万元给东深公司，即共计约480万元。

本院再审查明的其他事实与一审、二审查明的事实相同。

本院认为，本案双方当事人在再审中争议的焦点为：1.原判决对于合同无效后责任的认定是否适当。2. 涉案工程款应如何计算。包括（1）涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算；（2）原审法院采信的《合同造价鉴定报告》是否经过质证；（3）该鉴定报告对于工程款数额的鉴定是否有误。

一、关于原判决对于合同无效后责任的认定是否适当的的问题。

双方当事人对于合同无效均不存在争议，但莫志华认为原判决对于合同无效的责任认定有失公正。莫志华认为，长富广场公司对于其挂靠东深公司的行为应当知情，但未提供相应证据证明其主张。从莫志华与东深公司签订的保密协议的内容看，保密协议以外的第三人很难知晓他们之间的挂靠关系。涉案合同的签订主体为长富广场公司与东深公司，长富广场公司提交的收款收据表明涉案工程进度款是向东深公司支付的、且莫志华参加有关协调会议中亦是以东深公司的工作人员身份参加的，莫志华所提交的借条及借据也均是以东深公司大朗长富商贸广场工程项目经理部的名义借款的。以上证据及事实表明，在合同的签订和履行过程中与长富广场公司发生法律关系的是东深公司，而非莫志华。因此，莫志华与东深公司对于合同无效应当承担全部责任，原判决对于合同无效后责任的认定并无不当。即便长富广场公司对此知情，应承担一定的过错责任，也不影响本案的实体处理。过错责任的划分，仅在计算损失赔偿时有意义，对于涉案工程款数额的认定并无影响。依据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”而本案中双方仅对工程款的计算数额存在争议，双方当事人均未提起损害赔偿之诉，因此，过错责任的认定其并不影响对于涉案工程款数额的计算。

二、关于涉案工程款应如何计算的问题。

（一）关于涉案工程款的计算依据。关于涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算。鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但莫志华与东深公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。莫志华与东深公司主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据。莫志华与东深公司不应获得比合同有效时更多的利益。涉案工程款应当依据合同约定结算。

（二）关于《合同造价鉴定报告》是否经过质证。莫志华主张《合同造价鉴定报告》未经其质证。2006年9月6日，一审法院开庭审理本案，莫志华、长富广场公司、东深公司以及鉴定单位均参加庭审。一审庭审过程中，一审法院要求各方当事人对本案两份鉴定报告发表意见，莫志华对于据实结算的鉴定报告发表意见，对于按合同结算的鉴定报告不认可，因此不予质证。一审法院已将相关证据材料在法庭出示并要求各方当事人互相质证，莫志华主张《合同造价鉴定报告》未经质证与事实不符。

（三）关于鉴定报告对涉案工程款数额的计算是否有误的问题。莫志华主张，鉴定报告存在对增加工程部分的少计和漏计的情况以及对减少工程存在多计的情况。东莞市华城工程造价咨询有限公司已对其异议给予解答。该鉴定机构主体合格且鉴定程序合法，因此，莫志华主张鉴定数额有误，缺乏依据，本院不予支持。

关于长富广场公司是否多支付给莫志华与东深公司480多万元工程款。从本院再审查明的事实看，莫志华与长富广场公司曾在东莞市建设局的主持下进行过调解。就760万元钢材、水泥价差问题，长富公司表示愿意负担50％，在此基础上，长富广场公司另行补偿100万元，两者相加共计约480万元，长富广场公司作出该意思表示，同时亦有已多支付480万元工程款的行为，应当认定其自愿补偿给莫志华与东深公司的行为，其现又主张莫志华与东深公司退回其多支付的工程款，有违诚实信用原则，本院不予支持。原判决认定莫志华、东深公司返还长富广场公司多支付的工程款4871657.84元及该款的利息，显属不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省高级人民法院（2008）粤高法民一终字第71号民事判决；

二、维持广东省东莞市中级人民法院（2005）东中法民一初字第11号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；

三、撤销广东省东莞市中级人民法院（2005）东中法民一初字第11号民事判决第二项。

一审案件本诉诉讼费137059元、诉讼保全费75520元、鉴定费611146元，共计823725元，由莫志华负担358320元，深圳市东深工程有公司负担358320元，东莞市长富广场房地产开发有限公司负担107085元；反诉诉讼费44360元，由东莞市长富广场房地产开发有限公司负担。

二审案件受理费181419元，由莫志华负担63496.65元、深圳市东深工程有公司负担63496.65元，东莞市长富广场房地产开发有限公司负担54425.70元。

本判决为终审判决。

审   判   长   张进先

代理审判员   宋春雨

代理审判员   王毓莹

二〇一一年十月二十三日

书   记   员   韩   帅

〔审判长简介〕

 张进先高级法官：1955年出生，法学博士，2000年起任最高人民法院审判员。