（2022）最高法知民终147号

　　中华人民共和国最高人民法院 　　民事判决书 　　（2022）最高法知民终147号　　上诉人（一审被告）：武威市搏盛种业有限责任公司。住所地：甘肃省武威市凉州区皇台二区公租房第1幢115号一层商铺。
　　法定代表人：任新文，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
　　被上诉人（一审原告）：河北华穗种业有限公司。住所地：河北省张家口市万全区矿机路3号。
　　法定代表人：任文彬，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：展建军，甘肃正鼎律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：丁峰，北京市广渡律师事务所律师。
　　上诉人武威市搏盛种业有限责任公司（以下简称搏盛种业公司）因与被上诉人河北华穗种业有限公司（以下简称华穗种业公司）侵害技术秘密纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（以下简称一审法院）于2021年7月15日作出的（2020）甘01知民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于2022年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人搏盛种业公司的委托诉讼代理人梁顺伟，被上诉人华穗种业公司的委托诉讼代理人展建军、丁峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　搏盛种业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回华穗种业公司的诉讼请求；2.判令一、二审案件受理费由华穗种业公司负担。事实与理由为：（一）涉案自交系亲本“W68”是杂交种“万糯2000”玉米植物新品种的父本。“万糯2000”作为审定品种，其审定公告记载，该品种于2009年选育而成，以“W67”为母本，以“W68”为父本杂交，上述审定公告披露了“W68”是用万6选系与万2选系杂交后，经自交6代选育而成。因此“W68”已经为公众所知悉，不属于商业秘密。（二）“万糯2000”最早在2014年审定，华穗种业公司自2015年开始一直生产经营“万糯2000”品种，根据种业生产行业常识，华穗种业公司在委托种子繁育公司生产“万糯2000”时，不会免费将“W68”提供给制种的农户，而是先销售给种子繁育公司，再由种子繁育公司销售给农户，一般每斤价格为12元左右。该事实表明，华穗种业公司及其利害关系人已经将“W68”作为产品销售。“W68”是公开销售的产品，就不可能属于商业秘密，不具备商业秘密要求的秘密性。（三）华穗种业公司并没有提供有效证据证明“W68”是其选育的，有权作为自己的商业秘密予以保护，与“W68”具有相同特征特性的繁殖材料已经在多个审定品种上使用，华穗种业公司作为本案原告的主体资格存疑。（四）华穗种业公司并没有采取足够的保密措施防止“W68”为他人知悉。华穗种业公司将“W68”作为产品销售给种子繁育公司用于生产杂交种“万糯2000”，而种子繁育公司则再次将其作为产品加价后销售给村社以及农户种植。华穗种业公司虽然与种子繁育公司签订有保密条款，但种子繁育公司与村社、农户之间并没有保密协议，村社、农户也不对种子繁育公司和华穗种业公司承担保密义务，一审法院仅凭华穗种业公司和一家种子繁育公司存在保密条款，就认定华穗种业公司已经采取了足够的保密措施，与客观事实不符。（五）一审判决对于亲本繁殖材料的保护条件过于宽松，只要权利人声称品种已经审定，并且审定证书记载了相应的亲本繁殖材料名称，就可以无限期、无原则予以保护，会导致无限扩大亲本的保护范围，损害植物新品种保护制度，阻碍植物新品种创新。（六）搏盛种业公司将“W68”用于科研，搏盛种业公司对该亲本种子的取得具有合法依据。一审法院判令搏盛种业公司将其生产的库存“W68”玉米种子全部交付给华穗种业公司，意味着搏盛种业公司没有使用亲本种子从事科研的权利，显然违背《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）和《中华人民共和国植物新品种保护条例》的立法宗旨。
　　华穗种业公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，搏盛种业公司的上诉理由不能成立，请求法院驳回上诉、维持原判。（一）“W68”是华穗种业公司的育种家使用万6选系与万2选系作为基础材料，经过多年持续选育最终繁育而成的优良自交系亲本种子，具有优良品质和独特性状特征，不为公众所知悉，能够为华穗种业公司带来经济利益，具有实用性，并被华穗种业公司采取了合理的保密措施。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第九条以及《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定，作为华穗种业公司“万糯2000”等杂交品种的亲本材料，“W68”属于技术秘密。（二）搏盛种业公司未能提供其获得“W68”的合法来源的证据，一审法院认定其侵害华穗种业公司的技术秘密正确。（三）搏盛种业公司存在恶意披露华穗种业公司商业秘密的行为，应当加重其赔偿责任。
　　华穗种业公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年10月16日立案受理。华穗种业公司起诉请求：1.判令搏盛种业公司立即停止侵害华穗种业公司“W68”玉米自交系亲本种子技术秘密，将库存的“W68”自交系亲本种子交还华穗种业公司；2.判令搏盛种业公司赔偿华穗种业公司经济损失150万元；3.判令搏盛种业公司承担本案的保全费、差旅费、律师费、鉴定费及诉讼费。事实与理由为：“W67”和“W68”是华穗种业公司多年培育而成的优良玉米自交系品种，具有良好的种质品质，华穗种业公司利用“W67”为母本，“W68”为父本培育的“万糯2000”玉米杂交种于2015年11月1日取得植物新品种权，品种权号为CNA20120515.0。华穗种业公司未对外公开“W67”“W68”玉米自交系品种，亦未允许任何第三方使用。搏盛种业公司通过不正当手段获取华穗种业公司“W68”玉米自交系品种。华穗种业公司于2020年9月24日申请甘肃省武威市凉州区人民法院（以下简称凉州区人民法院）对搏盛种业公司的“W68”种子样品进行了现场证据保全。搏盛种业公司存在侵害华穗种业公司技术秘密的行为，应当承担相应责任。搏盛种业公司因侵权所得获益及华穗种业公司因侵权遭受损失均难以确定，华穗种业公司参照2015年修订的种子法第七十三条的规定，向搏盛种业公司主张损害赔偿150万元。
　　搏盛种业公司辩称：搏盛种业公司没有生产“W68”玉米自交系种子，华穗种业公司申请凉州区人民法院保全的是搏盛种业公司试种、研制的“盛甜糯9号”玉米种子。技术秘密是不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。华穗种业公司主张其享有植物新品种权的是“万糯2000”玉米品种，但搏盛种业公司并未生产“万糯2000”。“W68”仅是一个虚拟代号，华穗种业公司无证据证明“W68”是国家授权予以保护的植物新品种。华穗种业公司没有证据证明搏盛种业公司侵害了华穗种业公司的技术信息，请求法院驳回华穗种业公司的诉讼请求。
　　一审法院经审理查明如下事实：“万糯2000”玉米品种于2014年4月18日经上海市农作物品种审定委员会审定为上海市农作物审定品种，于2014年7月25日经河北省农作物品种审定委员会审定为河北省农作物审定品种，于2015年3月6日经广东省农作物品种审定委员会审定为广东省农作物审定品种，于2015年9月2日经原农业部国家农作物品种审定委员会审定为国家农作物品种。以上审定证书均记载“万糯2000”品种来源为“W67”דW68”。
　　2015年11月1日，“万糯2000”玉米品种被原农业部授予植物新品种权，品种权申请日为2012年6月11日，育种者为郭少臣、郭英，品种权号为CNA20120515.0，品种权人为河北省万全县华穗特用玉米种业有限责任公司。
　　2014年1月1日，河北省万全县华穗特用玉米种业有限责任公司制定保密制度，规定公司的育种技术资料、育种样品、育种亲本、繁殖材料等属于公司秘密，不得泄露。2014年1月3日，该公司与郭少臣、郭英、丁守斌、周海分别签订保密协议，约定郭少臣、郭英、丁守斌、周海在任职期间及离职后的一定期间对种子育种方法、育种亲本、用于繁育种子技术材料、繁殖材料等商业秘密进行保密，离职时应将所持有的所有商业秘密资料等物品移交指定人员并办妥相关手续，否则承担违约责任。
　　2016年8月18日，河北省万全县华穗特用玉米种业有限责任公司经工商登记变更企业名称为“河北华穗种业有限公司”。
　　2017年1月1日，华穗种业公司制定保密管理制度，规定公司用于开发培育的种子亲本及研发种子样品、研发技术资料、种子繁殖材料等属于公司秘密，需采取相应的保密措施，不得泄露。2017年1月5日，华穗种业公司与郭少臣、郭英、丁守斌、周海分别签订保密协议，约定郭少臣、郭英、丁守斌、周海在任职期间及离职后应保守华穗种业公司的商业秘密，商业秘密包含任职期间执行公司任务或利用公司条件信息完成的技术成果和商业成果。
　　2020年9月12日，华穗种业公司与案外人甘肃金源种业股份有限公司（以下简称金源种业公司）签订委托繁育合同，繁育玉米种子品种名称为“209”等。合同约定金源种业公司按计划生产的合格种子全部交给华穗种业公司，不得截留和自行销售，否则承担违约责任，金源种业公司对华穗种业公司提供的自交系亲本种子要负责保密，不得向外扩散。2020年11月13日，金源种业公司出具证明记载，委托繁育合同中约定的名称为“209”的玉米品种系“万糯2000”玉米品种。
　　2020年9月21日，华穗种业公司向凉州区人民法院申请诉前证据保全。2020年9月22日，凉州区人民法院作出（2020）甘0602证保2号民事裁定，对搏盛种业公司繁育的玉米进行取样，对搏盛种业公司持有的委托制种合同、制种面积核算表、抽雄去杂验收表、亲本发放单、制种种子收购数量表、种子付款承诺书、种子收购入库单等证据进行保全。
　　华穗种业公司向一审法院申请调取凉州区人民法院保全的样品及现场取样的视频。2020年10月21日，一审法院向凉州区人民法院发出（2020）甘01知民初61号协助调取证据函，凉州区人民法院向一审法院邮寄证据保全样品。一审庭审展示证据保全的样品封装在两个档案袋内，内装若干玉米果穗，档案袋封口有凉州区人民法院封条，日期为2020年9月24日，加盖有凉州区人民法院印章。一个档案袋封条处书写“总厂”字样，有执行员及书记员签名，在场人处有“任新文”“展建军”签名，取样人处有“潘明财”签名。另一档案袋封条处书写“晒场”字样，有执行员及书记员签名，在场人处有“赵延林”签名，取样人处有“潘明财”“展建军”签名。因邮寄档案袋底部均有部分破损，一审法院经双方当事人质证后对档案袋再次进行封贴，并交由双方当事人签字确认。一审庭审中，华穗种业公司申请对封条处书写“总厂”字样的保全样品与“W68”进行品种真实性鉴定。
　　2021年5月25日，一审法院向农业农村部申请提取“万糯2000”的父本“W68”的标准样品，经农业农村部审核后，一审法院于2021年6月9日向中国农业科学院国家种质保藏中心提取了“万糯2000”的父本“W68”标准样品，并于当日提交北京玉米种子检测中心，与凉州区人民法院证据保全的档案袋封条处书写“总厂”字样的玉米样品进行品种真实性鉴定。北京玉米种子检测中心于2021年6月17日作出BJYJ202100701257号检验报告。该报告记载，待测样品与“万糯2000”的父本“W68”标准样品的比较位点数40，差异位点数0，检验结论为极近似或相同。华穗种业公司支付北京玉米种子检测中心检测费5000元。
　　一审法院另查明：2020年3月4日，“盛甜糯9号”经甘肃省农作物品种审定委员会审定为甘肃省主要农作物品种，品种来源为“白糯913”דBS白甜928”，申请者为搏盛种业公司与武威市祥林种苗有限责任公司，育种者为搏盛种业公司。一审庭审中，搏盛种业公司陈述凉州区人民法院保全的玉米种子系“白糯913”，一审法院询问搏盛种业公司是否申请将凉州区人民法院保全的玉米种子与“白糯913”进行品种真实性鉴定，搏盛种业公司表示不申请鉴定。
　　一审法院认为：在自然界中，不同植物品种之间性状表现的差异性是由不同植物品种所含的不同基因型表达出的遗传信息所决定，该遗传信息的载体为植物品种的繁殖材料。植物新品种是由育种者经过长期培育繁殖改良而成，蕴含了育种者的技术与劳动智慧，植物新品种的繁殖材料是育种者长期劳动智慧的结晶，属于育种者的专有技术信息。因杂交种是由不同亲本杂交配制而来，亲本包含杂交种的遗传信息，亲本的选择与选育是杂交种品种优良性的决定因素。当杂交种被授予植物新品种权后，杂交种的繁殖材料即受植物新品种权保护，而杂交种的亲本，因其包含杂交种的遗传信息，属于技术信息，在符合秘密性等法定条件下属于商业秘密，应当受到保护。本案所涉植物新品种“万糯2000”系玉米杂交种，其父本“W68”及母本“W67”作为“万糯2000”的亲本，属于反不正当竞争法规定的技术信息。一审审理中，没有证据显示“W68”系普通玉米品种，已在行业内被公开，为玉米育种领域的相关人员所普遍知悉，故“W68”玉米品种属于未公开的技术秘密。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，权利人具有签订保密协议或在合同中约定保密义务、通过章程制度提出保密要求等在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，应当认定权利人采取了相应的保密措施。本案中，华穗种业公司已经提交证据证明其通过与“万糯2000”玉米植物新品种的育种者、公司高管、委托制种企业签订保密协议，制定公司保密制度等方式对“W68”技术信息采取了保密措施。经鉴定，凉州区人民法院在搏盛种业公司取样的玉米样品即植物新品种“万糯2000”的父本“W68”，搏盛种业公司虽主张该玉米样品系“盛甜糯9号”，但未提交相应证据证明，且不申请鉴定，故对其抗辩理由不予采信。搏盛种业公司作为制种企业，在其生产经营活动中使用华穗种业公司“W68”技术信息，属于使用华穗种业公司技术秘密的行为。搏盛种业公司在诉讼中并不能说明其使用的“W68”技术信息具有合法正当来源，故一审法院采信华穗种业公司关于搏盛种业公司通过不正当手段获取“W68”玉米自交系品种的主张。搏盛种业公司应当承担侵害华穗种业公司技术秘密的相应民事责任。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定，权利人请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体的，人民法院一般应予支持。故对华穗种业公司主张搏盛种业公司停止侵权，将库存的“W68”玉米种子交还华穗种业公司的诉讼请求予以支持。
　　关于赔偿数额。考虑“W68”作为“万糯2000”玉米植物新品种的父本，经过多年培育，创新程度较高、研发成本较大，同时作为优良的玉米自交系品种，亦可与其他品种配制新的玉米杂交品种，具有较大的商业竞争优势，能够形成较大的商业价值。搏盛种业公司作为成立近20年的农作物种子生产企业，对其所生产或使用的玉米品种及来源应当知晓，搏盛种业公司使用具有植物新品种权的杂交玉米品种的亲本，主观过错明显，侵权行为性质恶劣，一审法院对华穗种业公司主张搏盛种业公司赔偿150万元经济损失的诉讼请求予以支持。华穗种业公司支付的鉴定费5000元系华穗种业公司维权的合理开支，一审法院予以支持。对华穗种业公司主张的保全费、差旅费、律师费等，因华穗种业公司未提交具体证据证明，且考虑本案已全额支持华穗种业公司的赔偿请求，故对以上维权合理开支，一审法院不再另行酌定支持。
　　一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第一项、第二项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第一百五十二条，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第三条、第六条第一项、第二项、第九条、第十八条、第二十条之规定，判决：一、武威市搏盛种业有限责任公司立即停止使用玉米植物新品种“万糯2000”的父本“W68”技术秘密的行为，将库存的“W68”玉米种子交还河北华穗种业有限公司；二、武威市搏盛种业有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿河北华穗种业有限公司经济损失及维权合理开支150.5万元；三、驳回河北华穗种业有限公司的其他诉讼请求。武威市搏盛种业有限责任公司如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由武威市搏盛种业有限责任公司负担。
　　本院二审期间，搏盛种业公司向本院提交如下两组新证据：第一组证据为（2022）甘张临公内第112号公证书，拟证明“万糯2000”与“农科糯336”使用了同一个亲本，其亲本属于公共资源。该公证书记载搏盛种业公司提供三个亲本委托张掖国家级玉米种子生产基地种子质量监督检验中心检测，并附四份品种真实性检验报告ZGZ20220122、ZGZ20220123、ZGZ20220124、ZGZ20220125、现场工作记录、现场照片及手机截屏照片、录像光盘。搏盛种业公司主张，根据上述检验报告，亲本1号与亲本2号有26个位点差异，亲本1号与亲本3号有17个位点差异，“万糯2000”是由亲本1号、2号生产的、“农科糯336”是由亲本3号、2号生产的。搏盛种业公司认为，上述检验报告可以证明“万糯2000”的亲本可能是其他人选育，而非华穗种业公司。第二组证据为“农科糯336”的品种审定证书，该品种的亲本组合为“ZN3”דD6644-2”。结合第一组证据，搏盛种业公司认为存在不同的主体同时选育相同亲本繁殖材料，并以不同名称命名、组培、生产杂交种的事实，“万糯2000”的亲本组合未对外公开亦未允许第三方使用的所谓秘密事实并不存在。
　　华穗种业公司对此质证认为，搏盛种业公司提交的证据超过了法定举证期限，不属于二审新证据。第一组证据中的公证书所涉三袋散装玉米籽粒没有证据表明其来源，不具有合法性。所涉四份检验报告记载的用两份样品种子和一份对照样品“农科糯336”进行对比，以及用两份样品种子与一份“万糯2000”对照样品进行对比，均不是按照鉴定报告所引用的标准检测方法进行检测。鉴定报告引用的标准是《GB/T39914-2021主要农作物品种真实性和纯度SSR分子标准检测玉米》，该标准规定一对一鉴定，而非两个品种的亲本种子混合后与一个品种的杂交种子进行鉴定。鉴定报告不具有合法性。搏盛种业公司在一审程序中陈述法院保全的种子是其自行研制的“盛甜糯9号”的亲本“白糯913”，二审中又主张是“农科糯336”的亲本，前后矛盾，对其在二审程序提交的证据不应采纳。相反，搏盛种业公司提交的鉴定报告足以证明其侵害“W68”商业秘密。根据鉴定报告，亲本1号、亲本2号与“万糯2000”相比无差异，证明搏盛种业公司同时拥有“万糯2000”品种的父本和母本，并用于非法生产“万糯2000”品种。凉州区人民法院证据保全的时间距离搏盛种业公司新提交鉴定报告取样的时间为1年5个月，此时搏盛种业公司还能够使用亲本进行公证和检测，足以证明搏盛种业公司存在通过繁育“W68”亲本自交系获利，也存在直接组配“万糯2000”品种获利，且属于专业侵权公司，侵权行为持续至今。
　　关于搏盛种业公司提交的上述证据的证明力，本院将结合本案争议问题进行分析认定。
　　华穗种业公司在二审期间向本院提交了如下4份证据：1.2019年金源种业公司与甘肃省张掖市临泽县板桥镇土桥村村民委员会签订的《甘肃省农作物种子生产合同》。2.2020年金源种业公司与甘肃省张掖市甘州区大满镇柏家沟村村民委员会签订的《甘州区玉米种子生产合同书》。上述两份合同均约定了“将生产的合格种子全部交售给甲方，保证甲方提供的亲本种子（原种）不外流、不自留”“违反合同约定的，按《甘肃省农作物种子生产基地管理办法》的有关规定进行处理”。3.《甘肃省农作物种子生产基地管理办法》。该办法第十五条规定：“禁止非合同方种子生产、经营单位和个人与制种农户恶意串通，私留、倒卖亲本（原种）或合同约定种子。”第二十一条规定：“非合同方种子生产、经营单位和个人与制种农户恶意串通，私留、倒卖亲本（原种）或合同约定种子的，由县级以上种子管理部门没收双方取得的种子和违法所得，并分别处以1000元以上1万元以下罚款。”华穗种业公司主张，结合其在一审程序提交的证据和上述3份证据，可以证明华穗种业公司已经对“W68”采取了合理的保密措施。4.“万糯2000”的《品种选育报告》。其中记载“万糯2000”品种来源为“W67”דW68”，“W68”是用万6选系与万2选系杂交后，经自交6代选育而成。
　　搏盛种业公司质证认为，对于两份合同的真实性、合法性、关联性予以认可，但是不认可华穗种业公司的证明主张。“万糯2000”自2010年开始生产至今，华穗种业公司仅提交了2016年、2018年、2020年、2021年的《委托繁种合同》，上述合同中“W68”都是按照每公斤10元的价格销售给种子繁育公司的，搏盛种业公司新提交的两份种子生产合同虽然没有注明亲本名称，但也是以每亩80元或每公斤16元销售给农户种植的，既然“W68”已经作价销售，就不属于商业秘密，而是可以交易的产品。两份种子生产合同也不能证明华穗种业公司采取了足够的保密措施，使得保密措施连贯、合理且适当，且从上述两份种子生产合同来看，亲本繁殖材料对于村社或农户并没有采取保密措施。对于《甘肃省农作物种子生产基地管理办法》的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为现实中对于村社和农户来讲，亲本是自己购买的，售卖属于正常情况，不能将上述规定认定为华穗种业公司的保密措施。对于《品种选育报告》的真实性无法确认，但是上述报告内容在审定公告时会公开，社会公众均知悉“万糯2000”的品种来源，也均知晓“W68”的选育方法，“W68”的育种技术信息已经没有商业价值。
　　本案双方当事人对于“万糯2000”品种来源为“W67”דW68”，“W68”是用万6选系与万2选系杂交后，经自交6代选育而成的事实无异议，本院经审查予以确认。关于华穗种业公司提交的其他证据的证明力，本院将结合本案争议问题进行分析认定。
　　一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院认为，本案被诉侵权行为是经凉州区人民法院于2020年9月21日采取证据保全措施指向搏盛种业公司获取、使用“万糯2000”的亲本“W68”技术信息的行为，应当适用2019年修正的反不正当竞争法。根据当事人上诉以及答辩情况，本案二审争议焦点在于：华穗种业公司是否有权提起本案侵权之诉；“万糯2000”的亲本“W68”是否符合商业秘密的保护条件；搏盛种业公司是否实施了侵害商业秘密的行为；一审判令将搏盛种业公司生产的库存“W68”玉米种子全部交付给华穗种业公司是否正确。
　　（一）关于华穗种业公司是否有权提起本案侵权之诉
　　搏盛种业公司认为华穗种业公司不能证明其为本案“W68”亲本的权利人，其无权提起本案侵权之诉。对此，本院认为，玉米育种主要包括自交系育种和杂交种育种，在杂交种的选育中，通常以利用杂种优势为主，从选育自交系开始。选育出优良的自交系是选育出优良杂交种的基础。对于玉米自交系的选育而言，一般从玉米单株开始，经过连续多代自交结合选择出具有一致性状以及遗传上相对稳定的自交后代系统，通常需要经过连续5-7代的自交和选择，并通过产量测试从而保证其产量和品质的优势。选育自交系的基本材料可以来自地方品种、各种类型的杂交种综合品种以及经过改良的群体，也可以选择杂交种后代选育出的自交系，采用哪一种基本材料与育种单位所拥有的种质资源基础、育种目标、育种者的经验和技术水平有关。本案中，“万糯2000”品种审定公告记载，“W68”和“W67”组配的“万糯2000”品种的选育人为华穗种业公司，搏盛种业公司亦认可“W68”是在万6选系和万2选系杂交基础上经过自交六代形成的自交系。从华穗种业公司以“W68”作为亲本进行组配选育“万糯2000”，并合法持有“W68”和“W67”组配的“万糯2000”品种，以及“W68”是在万6选系和万2选系杂交基础上经过了长达六代进行自交选择的事实可以推定，选育“W68”的基本材料来源于育种单位华穗种业公司所持有的种质资源，在无相反证据的情况下，结合玉米杂交育种领域常规做法，可以初步证明华穗种业公司为“万糯2000”父本自交系“W68”的育种开发者或权利人。因此，华穗种业公司有权针对“万糯2000”的亲本“W68”提起侵权之诉。
　　搏盛种业公司在二审程序中提交其自行委托的检验报告以及公证书，拟证明“万糯2000”与案外品种“农科糯336”使用的是同一个亲本，由此主张“万糯2000”的亲本是他人选育，而非华穗种业公司，华穗种业公司作为本案原告的主体不适格，同时认为“W68”属于公共资源。对此，本院认为，“农科糯336”的品种审定公告记载，育种者为北京市农林科学院玉米研究中心，品种来源为“ZN3”דD6644－2”，搏盛种业公司亦认可该品种的亲本组合为“ZN3”דD6644-2”，而“万糯2000”的审定公告记载的“万糯2000”的品种来源为“W67”דW68”。据此比较可初步表明，上述两个品种的育种亲本来源不相同。搏盛种业公司在二审中根据其自行委托的检验报告主张上述两个品种的育种亲本实际相同。但该检验报告为其自行委托有关机构出具的意见，需要对检测程序的合法性、检测方法的科学性以及对照样品的真实性等进行审查。经审查，该检验报告所涉育种亲本样品来源不详。通过杂交种检测育种亲本来源的检验事项与该检验所依据的品种真实性和纯度的检验事项不同。由于该检验报告缺乏来源可靠的检材，且与搏盛种业公司所主张的待证事项之间缺乏关联性，其不能够证明“万糯2000”的亲本“W68”是“农科糯336”的亲本。故该检验报告不具有证明力，本院不予采纳。因此，搏盛种业公司提交的检验报告不能否定品种审定公告记载有关育种来源的事实，不能证明两个不同品种的亲本来源相同，更不能证明“W68”属于公共育种资源。对搏盛种业公司关于华穗种业公司提起本案侵权之诉主体不适格的上诉理由，本院不予支持。
　　（二）关于“万糯2000”的亲本“W68”是否符合商业秘密的保护条件
　　根据2019年修正的反不正当竞争法第九条第四款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。根据当事人的有关诉辩主张，本案“万糯2000”的亲本“W68”是否符合商业秘密保护条件主要涉及以下具体问题。
　　1.关于杂交种的亲本是否属于商业秘密保护的客体
　　华穗种业公司在本案中仅主张“W68”作为亲本属于商业秘密，并未主张其育种技术为商业秘密。搏盛种业公司在二审开庭审理中认为，只有与亲本相关的育种技术信息才属于反不正当竞争法保护的商业秘密，“W68”作为亲本不属于商业秘密的保护客体。对此，本院认为，作物育种过程中形成的育种中间材料、自交系亲本等，不同于自然界发现的植物材料，其是育种者付出创造性劳动的智力成果，承载有育种者对自然界的植物材料选择驯化或对已有品种的性状进行选择而形成的特定遗传基因，该育种材料具有技术信息和载体实物兼而有之的特点，且二者不可分离。通过育种创新活动获得的具有商业价值的育种材料，在具备不为公众所知悉并采取相应保密措施等条件下，可以作为商业秘密依法获得法律保护。本案“W68”作为“万糯2000”亲本的事实已经证明，其在组配具有优良农艺性状、良好制种产量的杂交种中具备商业价值，具有竞争优势。因此，在其符合不为公众所知悉，并经权利人采取相应保密措施的条件下，可以作为商业秘密获得反不正当竞争法的保护。搏盛种业公司关于只有与亲本相关的育种技术信息才能作为商业秘密保护对象的主张，法律依据不足，不能成立，本院不予支持。
　　2.“W68”在被诉侵权行为发生时是否不为公众所知悉，具有秘密性
　　搏盛种业公司上诉称，华穗种业公司及其利害关系人已经将“W68”作为产品销售，华穗种业公司委托种子繁育公司的制种行为导致“W68”成为商品被农民公开销售，因此“W68”不属于商业秘密。对此，本院认为，亲本是育种者最为核心的育种材料，通常不会进行公开买卖销售。育种者通常会委托种子繁育公司扩繁亲本进行制种，但委托制种的行为并非是销售亲本的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。搏盛种业公司主张华穗种业公司将“W68”作为商品进行公开销售，对此有提供证据予以证明的责任，但搏盛种业公司未提交任何证据加以证明。在二审庭审中，搏盛种业公司称可以在市场上随时购买到“W68”种子，但明确拒绝向本院提供销售“W68”种子的主体信息，既难以证明其所称的可以通过市场购买得到的种子即为“W68”种子，又难以证明该购买渠道合法。搏盛种业公司对于其主张“W68”属于公开销售的品种或者“W68”已被推广应用的事实并未举证证明，因此不足以证明“W68”已经脱离了华穗种业公司的控制，处于公众容易获得的状态。
　　搏盛种业公司上诉认为“万糯2000”的审定公告对“W68”及其来源予以了披露，“W68”已经为公众所知悉，不属于商业秘密。对此，本院认为，“W68”作为商业秘密保护的客体是否为公众所知悉，应当以其是否为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得为标准，同时是否为公众所知悉的对象应当是指具体的技术信息内容，而非只是技术信息的名称或代号。权利人对育种材料的实际控制是利用其遗传信息进行育种的关键，尚未脱离权利人实际控制、依法采取保密措施的育种材料难以满足为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的构成要件，即具有秘密性。本案中，“W68”属于不为公众所知悉的育种材料，主要理由如下：
　　第一，对于选择育种而言，从杂种第一次分离世代开始选株，分别种成株行到以后世代的选育，均是在优良的系统中选择优良单株，直到选出优良一致的品系。为便于考查株系历史和亲缘关系，对各世代中的单株、株系均予以系统的编号。“W68”仅是育种材料的编号，是育种者在作物育种过程中为了下一步选择育种而自行给定的代号，其指向的是育种者实际控制的育种材料。虽然特定编号如“W68”代表了育种者对自然界的植物材料选择驯化形成的特定遗传基因，但是特定遗传基因承载于作物材料中，脱离作物材料本身的代号并不具有育种价值，对育种材料的实际控制才是利用其特定遗传信息的前提。在创造变异、选择变异、固定变异的育种过程中，作物代号仅用于标注遗传信息的来源，只凭借品种审定公告中披露“W68”的名称信息，并不能实际知悉、获得、利用“W68”育种材料所承载的特定遗传信息。由于育种创新的成果体现在植物材料的特定基因中，无法将其与承载创新成果的植物材料相分离，公开该代号并不等于公开该作物材料的遗传信息，在该作物材料未脱离育种者控制的情况下，相关公众无法实际知悉、获得、利用该代号所指育种材料的遗传信息。因此，公开代号的行为并不会导致其所指育种材料承载的遗传信息的公开。
　　第二，审定公告记载“万糯2000”以“W67”为母本、以“W68”为父本杂交，披露了“W68”是用万6选系与万2选系杂交后，经自交6代选育而成。该事实证明“W68”的育种来源已经被公开，但不能证明“W68”本身属于容易获得的育种材料，丧失了不为公众所知悉的秘密性。首先，万2选系和万6选系作为选育亲本的作物材料，按照育种领域的惯例，是作物育种的核心竞争力，通常育种者并不进行公开销售，公众难以获得。搏盛种业公司并无证据证明万2选系和万6选系属于公共育种资源。而如果没有万2选系和万6选系的育种来源，则难以进行选择育种进而获得稳定的自交系“W68”。其次，杂交育种涉及杂交亲本的选配、杂交技术与杂交方式的确定、杂交后代的选择等育种阶段，需要进行大量的选种制种工作，且杂交的结果并不唯一。在通过杂交创造变异的群体，然后在变异的群体中选择变异，自交后稳定变异，最后形成纯系品种的选育过程中，各世代要经历选择变异和稳定变异的环节。因此，退一步而言，即便能够获得万2选系和万6选系，在选育自交系亲本的过程中，育种者面临对优良单株、株系的选择时，在子代的选择中具有一定程度的不确定性。对于玉米制种而言，即使在公开亲本自交系的选育来源以及作物目标的情况下，不同的育种者得到的纯系品种也不可能完全一致。因此，即便能够利用万2选系和万6选系进行杂交育种，获得的自交系也并不必然是“W68”，不能仅从公开“W68”的育种来源推定得出“W68”已为公众所知悉。
　　第三，搏盛种业公司上诉认为“万糯2000”公开销售的事实导致其亲本“W68”丧失秘密性，主张“W68”可以通过公开销售的“万糯2000”获得。对此，本院认为，尽管玉米杂交种是由其亲本杂交育种获得，但是基于玉米杂交繁育特点和当前的技术条件，从杂交种反向获得其亲本的难度很大。反向获得的难易程度与所付出的成本呈正相关性，需要付出的成本越高则反向获得的难度越高，反向获得的可能性就越小。从已公开销售“万糯2000”的事实是否可以推定得出其亲本“W68”丧失秘密性，需要审查通过“万糯2000”获取其亲本“W68”的所付出的成本，从而判断是否容易获得。很显然，从子代分离出亲本并培育亲本并非普通育种者不付出创造性的劳动就容易实现。如果不通过对“万糯2000”进行专业的测序、分离，难以获得其亲本，更难以保证获得的亲本与“W68”完全相同。搏盛种业公司也并未提供任何证据证明通过“万糯2000”可以容易获得其亲本“W68”。因此，公开销售“万糯2000”的事实不能当然导致其亲本“W68”为公众容易获得，更不能得出亲本“W68”丧失秘密性的结论。
　　3.“W68”是否经权利人采取了相应的保密措施
　　搏盛种业公司上诉认为，华穗种业公司并没有对“W68”采取足够的保密措施，因此不应当作为商业秘密受到保护。对此，本院认为，权利人在被诉侵权行为发生以前采取了合理保密措施，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了作为商业秘密法定构成要件的“相应的保密措施”。人民法院认定保密措施时，应当考虑保密措施与商业秘密的对应程度。植物生长依赖土壤、水分、空气和阳光，需要进行光合作用，“W68”作为育种材料自交系亲本，必须施以合理的种植管理，具备一定的制种规模。在进行田间管理中，权利人对于该作物材料采取的保密措施难以做到万无一失。因此，对于育种材料技术信息的保密措施是否合理，需要考虑育种材料自身的特点，对于采取合理保密措施的认定不宜过于严苛，应以在正常情况下能够达到防止被泄露的防范程度为宜。
　　华穗种业公司在一审中提交了该公司的保密制度以及其与“万糯2000”玉米新品种的育种者、公司高管、委托制种企业签订的保密协议。结合华穗种业公司在二审中提交的证据，经本院审查，对内而言，华穗种业公司内部有保密制度，规定了公司育种技术资料、育种样品以及育种亲本等繁殖材料属于公司秘密，不得泄露，规定了公司相关人员在任职期间以及离职后的一定期间对种子育种方法、育种亲本以及用于繁育种子的技术资料、繁殖材料等商业秘密进行保密，离职时应当将自己持有的所有商业秘密资料等物品移交指定人员并办妥相关手续，否则承担违约责任；对外而言，华穗种业公司与其有委托制种关系的案外人金源种业公司签订的《委托繁种合同》中约定，繁育品种名称予以代号，金源种业公司按计划生产的合格种子全部交给华穗种业公司，不得截留和自行销售，并对华穗种业公司提供的自交系负责保密，不得向外扩散。在金源种业公司委托前述村民委员会制种的繁育合同中，约定亲本种子不外流、不自留。还需要指出的是，在制种基地，相关行政管理部门要求受委托制种的生产者进行备案，备案内容要求完整，特别是要求委托生产合同齐全，品种权属以及亲本来源清晰，生产品种以及面积与合同约定相一致，上述内容属于生产者在履行合同时应当承担的义务，也是制种散户在履行委托制种合同时应当承担的义务。委托育种合同的受托人擅自扩大委托育种合同的生产繁殖规模，私自截留、私繁滥制、盗取亲本的行为均属于违法违规行为。而且，本案并无证据证明“W68”已被受委托制种单位非法披露、扩散。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定，综合考虑杂交育种的行业惯例、繁育材料以代号称之、制种行为的可获知程度等因素，华穗种业公司采取的上述避免亲本被他人非法盗取、获得及不正当使用的保密措施，符合商业秘密法定构成要件的“相应的保密措施”。
　　综上，“W68”属于反不正当竞争法下商业秘密保护的客体，作为通过育种创新获得的具有育种竞争优势的育种材料，具有商业价值，不为所属领域的相关人员普遍知悉也不容易获得，且经权利人采取了相应的保密措施，符合商业秘密的构成要件，依法应当受到反不正当竞争法的保护。
　　（三）关于搏盛种业公司是否实施了侵害商业秘密的行为
　　搏盛种业公司上诉主张被诉侵权种子是其合法取得，用于科研活动的繁殖材料。对此，本院认为，首先，搏盛种业公司对被诉侵权种子是其合法获得或者通过自主繁育取得的主张有责任提供证据证明。对于合法获得的问题，搏盛种业公司未提交“W68”的交易记录或者获得信息，其生产繁殖“W68”所用育种材料的来源无据可查；对于自主繁育问题，如前所述，搏盛种业公司既无证据证明其持有选育“W68”的万2选系和万6选系，也无证据证明其被诉侵权种子是由其他育种选系选育而来。搏盛种业公司不能提供被诉侵权种子的任何购买或自主繁育记录，其关于“W68”是合法取得的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。其次，搏盛种业公司主张其种植“W68”属于科研行为，然而，其并没有提交被诉侵权种子与科研育种相关的任何育种计划、育种记录或者委托育种合同。而且，在科研活动中正当利用他人享有权利的繁殖材料进行育种，原则上必须用于科研目的，且不得超出实现科研目的所必需的规模和数量。从搏盛种业公司种植“W68”的规模和数量看，难以符合上述要求。再次，搏盛种业公司有意隐瞒被诉侵权种子的真实信息。搏盛种业公司在一审庭审中对于证据保全的被诉侵权种子主张是“盛甜糯9号”的亲本自交系“白糯913”，二审中又主张是“农科糯336”的亲本。可见，搏盛种业公司有掩饰和隐瞒其扩繁获得被诉侵权种子的不正当行为。综上，搏盛种业公司关于生产繁殖“W68”的行为属于科研行为的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
　　根据反不正当竞争法第三十二条第一款的规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。本案中，证据保全获得的被诉侵权玉米果穗共两袋，分别标注总厂和晒场，将前者与中国农业科学院国家种质保藏中心的“W68”标准样品进行鉴定，鉴定结果为分子检测位点一致。至此，华穗种业公司已完成证明其权利被侵害的初步举证责任。搏盛种业公司作为被诉侵权方，未能举出有效证据证明“W68”不符合商业秘密的保护条件，相反，其种植获得的被诉侵权种子为“W68”的事实表明其实际生产繁殖了“W68”。搏盛种业公司既不能提交证据证明是通过对“W68”的育种来源合法繁育获得的被诉侵权种子，也不能证明其是自主繁育获得与“W68”相同的被诉侵权种子。综合前述作物选择育种的基本情况，足以认定被诉侵权种子是搏盛种业公司采取不正当手段获取“W68”后扩繁生产而来，该行为属于反不正当竞争法第九条第一款第一项、第二项规定的侵犯商业秘密行为。一审法院关于搏盛种业公司构成侵害商业秘密行为的认定正确，本院予以维持。
　　需要强调的是，综合运用植物新品种权、专利权、商业秘密等多种知识产权保护手段，构建多元化、立体式的农作物育种成果综合法律保护体系，符合我国种业发展的现状。植物新品种和商业秘密两种制度在权利产生方式、保护条件、保护范围等方面都存在差异，权利人可以根据实际情况选择不同保护方式。在作物育种过程中，符合植物品种权保护条件的育种创新成果，可以受到植物新品种权制度的保护。同时，杂交种的亲本等育种材料符合商业秘密保护要件的，可以受到反不正当竞争法的兜底保护。将未获得植物新品种保护的育种创新成果在符合商业秘密的条件下给予制止不正当竞争的保护，是鼓励育种创新的必然要求，也是加强知识产权保护的应有之意。法律并未限制作物育种材料只能通过植物新品种保护而排除商业秘密等其他知识产权保护，对作物育种材料给予商业秘密等其他知识产权保护不会削弱植物新品种保护法律制度，而是相辅相成、相得益彰的关系。当然，对作物育种材料给予商业秘密保护，并不妨碍他人通过独立研发等合法途径来繁育品种，也并不妨碍科研活动的自由。搏盛种业公司认为一审法院对亲本繁殖材料无限期、无原则的保护会削弱植物新品种保护制度的主张，本院不予认同。
　　（四）关于一审判令将搏盛种业公司生产的库存“W68”玉米种子全部交付给华穗种业公司是否正确
　　根据上述分析，搏盛种业公司的有关行为已经构成对华穗种业公司商业秘密的侵害，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。就本案民事责任承担问题，搏盛种业公司虽上诉请求撤销一审判决，改判驳回华穗种业公司的诉讼请求，但并未对一审判决确定的立即停止侵害和损害赔偿数额的民事责任提出具体的上诉主张和理由，仅对一审判令将搏盛种业公司生产的库存“W68”玉米种子全部交付给华穗种业公司提出异议。在侵权定性成立、被诉侵权人依法应当承担相应侵权责任，而被诉侵权人上诉中并未对立即停止侵害和损害赔偿数额问题提出具体主张和理由，且本院亦未发现一审判决有关内容有明显不妥的情况下，本院对此不再作进一步审查，一审判决的有关认定和处理应予维持。
　　关于搏盛种业公司生产的库存“W68”玉米种子，如前所述，“W68”作为反不正当竞争法保护的商业秘密，具有技术信息和载体实物兼而有之的特点。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定：“权利人请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的，人民法院一般应予支持”。一审判令搏盛种业公司将其库存“W68”玉米种子全部交还给华穗种业公司，并无不当。
　　综上所述，搏盛种业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费18300元，由上诉人武威市搏盛种业有限责任公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　审判长  罗  霞 　　审判员  刘晓梅 　　审判员  雷艳珍 　　二〇二二年十一月二日 　　法官助理  徐世超 　　书记员  李思倩