（2020）最高法知民终795号

　　上诉人（原审原告）：山东登海先锋种业有限公司。住所地：山东省烟台市莱州市三山岛特别工业区。
　　法定代表人：吴树科，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：贾广善，山西厚义律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：林凯利，山西厚义律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）：山西强盛种业有限公司。住所地：山西省太原市小店区坞城南路36号。
　　法定代表人：尚春树，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：杨成才，山西杏梅律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：张文玲，山西杏梅律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：新绛县华丰种业有限公司。住所地：山西省运城市新绛县桥头广场西北角。
　　法定代表人：支劲奇，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：赵雪栋，山西杏梅律师事务所律师。
　　上诉人山东登海先锋种业有限公司（以下简称登海先锋公司）、山西强盛种业有限公司（以下简称强盛种业公司）因与被上诉人新绛县华丰种业有限公司（以下简称华丰种业公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院于2020年1月17日作出的（2019）晋01知民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，并于2020年10月27日公开开庭审理了本案，上诉人登海先锋公司的委托诉讼代理人贾广善、林凯利，上诉人强盛种业公司的委托诉讼代理人杨成才，被上诉人华丰种业公司的委托诉讼代理人赵雪栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　登海先锋公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项；2.依法改判强盛种业公司和华丰种业公司共同赔偿登海先锋公司经济损失及合理开支300万元；3.本案诉讼费用由强盛种业公司和华丰种业公司承担。事实与理由：强盛种业公司和华丰种业公司因侵权所得利益巨大，原审确定的赔偿数额应当提高。首先，根据对强盛种业公司经营的“强盛388”玉米种子在种业大数据平台上的备案经营情况，“强盛388”最低的销售数量为1381200公斤，其中经营不分装571450公斤、委托代销809750公斤。其次，登海先锋公司提供的证据证明玉米种子的行业平均利润率为39.3%。第三，根据销售数量和行业平均利润率能够计算出强盛种业公司因侵权所得利益。“强盛388”每公斤获利约为10.48元，根据最保守销售数量为1381200公斤，侵权所得利益为14474976元。第四，强盛种业公司拒不提供其掌握的侵权获利证据，应当在法定赔偿最高限额以上确定赔偿数额。总之，强盛种业公司生产规模大、销售范围广、市场影响大，其侵权行为和侵权影响十分恶劣，登海先锋公司主张侵权赔偿数额300万元应得到全额支持。
　　强盛种业公司辩称：其没有生产和销售侵权种子，原审判决认定其构成侵权没有事实和法律依据，请求驳回登海先锋公司的诉讼请求。
　　华丰种业公司辩称：同意强盛种业公司的意见。原审判决认定华丰种业公司销售侵权种子没有事实和法律依据。
　　强盛种业公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回登海先锋公司的诉讼请求；3.本案诉讼费用由登海先锋公司承担。事实与理由：强盛种业公司从未生产和销售侵权种子，不构成侵权。首先，强盛种业公司生产、销售的“强盛388”玉米种子2017年3月1日获得植物新品种权，该公司的生产和销售行为都是合法经营行为。其次，公证书只能证明登海先锋公司曾经购买“强盛388”玉米种子并将其邮寄到河南中农技术检测有限公司检测，但对于检测过程并没有进行公证。第三，河南中农技术检测有限公司的《检验报告》不能作为定案依据。该《检验报告》载明的种子生产单位为新疆强盛种业有限公司，足以证明检测过程不具有合法性和公正性。对于如此重大的错误，不能仅凭检测机构的说明就补正。
　　登海先锋公司辩称：原审判决认定强盛种业公司构成侵权的事实清楚，适用法律正确，请求驳回强盛种业公司的上诉请求。
　　华丰种业公司述称：同意强盛种业公司的上诉意见。原审判决认定华丰种业公司销售侵权种子没有事实和法律依据。
　　登海先锋公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年11月12日立案受理，登海先锋公司起诉请求：1.判令强盛种业公司和华丰种业公司立即停止侵害“先玉335”植物新品种权的行为；2.判令强盛种业公司和华丰种业公司共同赔偿登海先锋公司经济损失及合理开支300万元并承担本案诉讼费用。
　　原审法院认定事实：先锋国际良种公司于2010年1月1日获得农业部颁发的《植物新品种权证书》，授予该公司“先玉335”玉米品种植物新品种权，品种权号为CNA20050280.8，保护期限为15年。
　　2010年，先锋国际良种公司与登海先锋公司、铁岭先锋种子研究有限公司及敦煌种业先锋良种有限公司等三家公司签订《授权书》，授权该三公司在中国境内享有“先玉335”植物新品种权保护的权利，享有收集侵权证据、提起诉讼等一切权利。该《授权书》第4条明确约定，上述三家被授权公司享有以自己名义单独或共同提起参与民事诉讼、行政处罚申请、刑事举报等侵权案件的处理等。
　　2010年6月18日，先锋国际良种公司出具《声明》，确认先锋海外公司为先锋国际良种公司的子公司，先锋国际良种公司授权先锋海外公司分许可该公司在中国境内的各子公司、合资公司和/或关联公司在中国特定区域内独家生产和经销该公司拥有的杂交种的权利。
　　2002年12月12日，先锋海外公司和登海先锋公司签订《生产和经销许可协议》，授权登海先锋公司从原原种或亲本种子为区域生产亲本种子和商用种子的权利，授权登海先锋公司在区域内经销商用种子。
　　2019年5月5日，登海先锋公司委托代理人权远宏向山西省新绛县公证处（以下简称新绛县公证处）申请证据保全公证，当日到位于新绛县桥头广场的华丰种业公司购买了品种为“强盛388”“蠡玉21”的玉米种子各三袋，取得了标注有“强盛388”“蠡玉21”的收据一张。回到公证处后由公证人员进行密封、拍照后，交快递公司邮寄至河南省郑州市金水区农业路27号农商中心406室中农检测，取得单号为296937514645的快递单一份。公证员对上述过程进行监督并制作（2019）晋运新证民字第163号公证书。
　　2019年5月10日，河南中农检测技术有限公司对上述公证保全的“强盛388”玉米种子与“先玉335”玉米新品种进行真实性比对，出具《检验报告》（编号为D1905027）。检验结论：“根据《NY/T1432-2014玉米品种鉴定技术规程SSR标记法》，该样品与对照样品经用40对SSR引物进行DNA谱带数据比对，差异位点数为1，判定为近似品种”。《检验报告》注明的生产单位为新疆强盛种业有限公司。该报告备注栏载明：该样品封样完好，封样单位为新绛县公证处。报告后附有接收样品图片4张，其中前两张是贴有新绛县公证处封条并盖有公证处公章的，后两张为拆封后的实物图片，实物外包装上有“强盛388”等字样。2019年11月25日河南中农检测技术有限公司出具一份说明：“我单位于2019年5月10日出具的编号为D1905027的检验报告中出现笔误，将生产单位山西强盛种业有限公司错写成新疆强盛种业有限公司。现作出更正：将D1905027检验报告中生产单位更正为山西强盛种业有限公司”。
　　河南中农检测技术有限公司具有《中华人民共和国农作物种子质量检验机构合格证书》[编号为（豫）中种检字（2017）第002号]以及《检验检测机构资质认定证书》（编号为181604090226）。有效期分别至2022年12月24日、2024年5月21日。
　　新绛县公证处封存的玉米种子外包装与强盛种业公司提交的外包袋显示内容一致，均标明：“强盛388”“净含量4400粒”“强盛种业公司”等内容。
　　2019年9月2日，登海先锋公司委托代理人林凯利向河北省石家庄市太行公证处申请证据保全公证。在公证人员见证下，利用该公证处经过清洁联网的电脑登陆强盛种业公司网站，对新闻中心、企业概况、企业荣誉、营销服务等内容作相应截图。随后点击打开中国种业大数据平台，在生产经营备案查询的页面，对“强盛388”的经营不分装、委托代销等类别进行了查询，分别取得130页和10页的查询结果进行屏幕截图。公证处将上述过程刻录光盘并制作（2019）冀石太证字第2366号公证书。登海先锋公司提交的名称为“强盛388”玉米种子备案信息查询的打印件显示品种名称内容除“强盛388”外，还有“泉玉9号”等其他品种。“强盛388”玉米种子备案信息查询（委托代销）显示品种名称为“强盛388”，数量累计为809750公斤。
　　山东中税联众税务师事务所有限公司莱州分所对登海先锋公司2017年10月至2018年9月期间的主营业务收入出具《专项审计报告》，载明：登海先锋公司销售“先玉335”玉米种子实现主营业收入为18260792.15元，其中销售毛收入为27125128.76元，销售折扣为8864336.61元，根据先锋海外公司和登海先锋公司的《生产和经销许可协议》，登海先锋公司提取特许权使用费的比例为10%。
　　2004年10月19日，农业部国家农作物品种审定委员会出具《农作物品种审定证书》（审定编号为国审玉2004017），证明“先玉335”适宜在河南、河北、山东、陕西、安徽、山西运城夏播种植。2007年4月9日，农业部国家农作物品种审定委员会出具《农作物品种审定证书》（审定编号为国审玉2006026），证明“先玉335”适宜在北京、天津、辽宁、吉林、河北北部、山西、内蒙古赤峰和通辽地区、陕西延安地区春播种植，同时还适宜在河南、河北、山东、陕西、安徽、山西运城夏播种植。
　　强盛种业公司成立于1992年9月29日，经营范围为：开发、推广农林牧科研新成果、新技术、新工艺、新产品；农作物种子：玉米、小麦、棉花、大豆、蔬菜、高粱、马铃薯、油菜、向日葵、西瓜的生产、加工、包装、批发、零售等。该公司于2017年3月1日获得农业部颁发的植物新品种权证书，授予该公司“强盛388”玉米品种植物新品种权，品种权号为CAN20130978.9，保护期限为15年。2013年7月2日，山西省农作物品种审定委员会出具《山西省农作物品种审定证书》（晋审玉2013007号），证明“强盛388”准予在适宜地区推广。2017年11月21日，山西省农业厅向强盛种业公司颁发了农作物种子生产经营许可证，生产经营范围为：玉米。经营方式为生产、加工、包装、批发、零售，有效期至2022年11月20日。
　　华丰种业公司成立于2009年1月8日，营业期限为2009年1月8日至2024年1月1日，经营范围为：批发、零售；不再分装包装粮、棉、油、瓜菜种子等。
　　原审法院认为，本案争议焦点问题为：（一）登海先锋公司是否具备适格民事权利主体资格；（二）强盛种业公司和华丰种业公司是否实施了侵权行为。（三）登海先锋公司主张300万元赔偿数额是否有事实和法律依据。
　　（一）关于民事权利主体资格问题。针对强盛种业公司、华丰种业公司主张登海先锋公司不是适格民事权利主体的上诉理由，登海先锋公司提交了“先玉335”品种权人先锋国际良种公司授权其收集证据、提起并参与诉讼、申请执行等权利的《授权书》《声明》《生产和经销许可协议》等证据，虽然《生产和经销许可协议》签订时间在登海先锋公司取得“先玉335”植物新品种权之前，但其内容显示是对植物新品种权的整体许可。登海先锋公司的证据形成了较为完整、符合逻辑的证据链，可以确认登海先锋公司具有适格民事权利主体资格。对强盛种业公司、华丰种业公司的该项上诉理由，原审法院不予支持。
　　（二）关于强盛种业公司和华丰种业公司是否构成侵权的问题。本案中，登海先锋公司在华丰种业公司公证购买、封存被诉侵权种子样品，并将封存的样品通过快递公司邮寄至河南中农检测技术有限公司进行真实性比对。新绛县公证处所作证据保全公证符合相关规定。河南中农检测技术有限公司作为具有相应品种检测技术水平的专业机构，由专业人员对植物新品种真实性进行鉴定，符合《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条的规定。河南中农检测技术有限公司对经公证处封存的样品即被诉侵权种子进行检验得出与对照样“先玉335”差异位点数为1，检验结论为近似品种，可以认定被诉侵权种子与“先玉335”为同一品种。虽然《检验报告》将生产单位写成了新疆强盛种业有限公司，但该报告所附照片与公证书照片相互印证，可以确认系笔误，故该报告可作为定案证据。
　　强盛种业公司未经“先玉335”品种权人许可，为商业目的生产和销售名为“强盛388”实为“先玉335”玉米品种的繁殖材料，主观上存在过错，侵害了“先玉335”植物新品种权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。强盛种业公司虽然拥有“强盛388”的植物新品种权，但未提供可以推翻河南中农检测技术有限公司《检验报告》的证据，强盛种业公司提交的证据不足以证明其不构成侵权，故原审法院对其抗辩理由不予采信。
　　华丰种业公司主张其销售有合法来源，不应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国种子法》的规定，销售者对产品来源的合法性负有严格的审查义务，这是由种子生产、经营的特殊性所决定的。华丰种业公司未提交相关证据证明其已进行了必要的审查，尽到了其应有的审查义务。华丰种业公司未经许可，销售侵害“先玉335”植物新品种权的玉米种子，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。华丰种业公司的抗辩缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
　　（三）关于赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条规定，人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，应当依照民法通则第一百三十四条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。被侵权人请求按照植物新品种实施许可费确定赔偿数额的，人民法院可以根据植物新品种实施许可的种类、时间、范围等因素，参照该植物新品种实施许可费合理确定赔偿数额。依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。本案中，登海先锋公司虽然提供了强盛种业公司的销售备案信息，但其选择的经营不分装类别，除了“强盛388”外，还包括其他品种的玉米种子，委托代销类别也仅是备案的数量，不能证明强盛种业公司因侵权所获得的利益。登海先锋公司也未提交其他证据证明因侵权所受到的损失。因此，原审法院综合考虑强盛种业公司、华丰种业公司侵权的性质、期间、后果，酌情认定强盛种业公司、华丰种业公司向登海先锋公司赔偿经济损失30万元。同时，因登海先锋公司未举证证实其就本案支出合理维权开支，故对其要求支付维权合理开支的诉讼请求，原审法院不予支持。
　　综上，原审法院判决：（一）强盛种业公司、华丰种业公司立即停止侵害“先玉335”植物新品种权的行为；（二）强盛种业公司、华丰种业公司于判决生效之日起十五日内赔偿登海先锋公司经济损失30万元；（三）驳回登海先锋公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36600元，由登海先锋公司负担10000元，强盛种业公司负担16600元，华丰种业公司负担10000元。
　　本院二审期间，强盛种业公司提交《重新鉴定申请书》，申请对被诉侵权种子与农业部征集审定品种标准样品的“强盛388”和“先玉335”植物新品种分别进行同一性鉴定。理由是：1.河南中农检测技术有限公司《检验报告》上记载的生产单位为新疆强盛种业有限公司而非该公司；2.该报告使用的样品虽由公证处封存并邮寄，但检测机构接收、拆封、取样、检测等过程都没有记录并公证，封存样品与检测样品是否一致无法确认；3.检测样品应以农业部征集审定品种标准样品的“先玉335”品种为准，不能随意使用市面流通且可能被仿冒替换的商品。
　　本院二审补充查明以下事实：
　　（一）2019年5月10日，河南中农检测技术有限公司作出《检验报告》(NO.D1905027)，记载如下内容：作物：玉米；品种名称：强盛388;样品状态：包衣；对照样品：先玉335；委托单位：山东登海先锋种业有限公司；样品等级：此栏空白；生产单位：新疆强盛种业有限公司；检验类别：委托检验；抽样地点：山西新绛县华丰种业有限公司；到样日期：2019-05-08;样品数量g：4400粒/袋；送样者：山东登海先锋种业有限公司；抽样单号：此栏空白；抽样基数：此栏空白；生产日期：此栏空白；实验环境条件：符合；检验依据：NY/T1432-2014玉米品种鉴定技术规程SSR标记法；所用主要仪器：PCR仪、电泳仪、离心机；检验项目：品种真实性。检验结论：该样品与对照样品经用40对SSR引物DNA谱带数据比对，差异位点数为1，判定为近似品种。备注：1.该样品封样完好（封样日期：2019-05-05）；2.该样品原包装完好；3.封样单位：新绛县公证处；4.根据委托方要求，该样品与对照样先玉335做真实性比对。批准：潘宏；审核：杨戈；制表：马璐璐。《检测结果报告单》(NO.D1905027)记载如下内容：检验项目：真实性；对照样品名称：先玉335；比对位点数：40；差异位点数：1；单项结论：近似品种。
　　（二）根据强盛种业公司二审提交的《重新鉴定申请书》，本院于2020年10月27日组织各方进行听证。登海先锋公司明确表示不同意重新鉴定。各方当事人均确认随卷移送的外包装标示“强盛388”“山西强盛种业有限公司”“净含量：4400粒”等字样的一袋被诉侵权种子包装完好；登海先锋公司确认系由其公证购买；强盛种业公司确认系由其生产；华丰种业公司确认系由其销售。
　　听证会后，本院决定启动重新鉴定。2020年11月18日，由本院司法行政装备管理局司法辅助工作办公室委托北京玉米种子检测中心对上述被诉侵权种子与农业部征集审定品种标准样品玉米品种“先玉335”“强盛388”分别进行同一性检测。同时出具委托书，载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的等鉴定要求。根据北京玉米种子检测中心要求，强盛种业公司预交检测费10000元。
　　2020年11月27日，北京玉米种子检测中心作出《检验报告》（报告编号：BJYJ202000701970），记载如下内容：待测样品信息内容：样品编号：YA2000331；样品名称：强盛388；样品描述：样品包装完好，封口处贴有“最高人民法院密封”条，打开外包装后内含一袋原包装种子。对照样品信息内容：样品编号：BGG253；样品原编号：S1G00011；样品名称：先玉335；样品描述：农业部征集审定品种标准样品。检验结果及结论内容：比较位点数40；差异位点数2；结论：不同。编制人：刘文彬；审核人：刘亚维；批准人：王凤格。
　　同日，北京玉米种子检测中心作出《检验报告》（报告编号：BJYJ202000701971），记载如下内容：待测样品信息内容：样品编号：YA2000331；样品名称：强盛388；样品描述：样品包装完好，封口处贴有“最高人民法院密封”条，打开外包装后内含一袋原包装种子。对照样品信息内容：样品编号：BGG3826；样品原编号：S1G03895；样品名称：强盛388；样品描述：农业部征集审定品种标准样品。检验结果及结论内容：比较位点数40；差异位点数0；结论：极近似或相同。编制人：刘文彬；审核人：刘亚维；批准人：王凤格。
　　经质证，强盛种业公司和华丰种业公司对上述检验结论无异议。登海先锋公司表示，认可本院委托鉴定程序、鉴定机构资质和鉴定标准，但是北京玉米种子检测中心作出《检验报告》（报告编号：BJYJ202000701970）并不能否定河南中农检测技术有限公司作出的《检验报告》(NO.D1905027)，因为无法排除强盛种业公司在不同的包装袋内装入不同的种子的可能性。
　　原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，本案二审的争议焦点问题是：（一）被诉侵权产品是否侵害登海先锋公司“先玉335”植物新品种权；（二）原审确定的赔偿数额是否应当提高。
　　关于被诉侵权产品是否侵害登海先锋公司“先玉335”植物新品种权的问题，具体涉及到本案是否需要启动重新鉴定程序，如何选择鉴定机构和鉴定方法，如何采信鉴定结论等具体问题。
　　首先，关于本案是否可以启动重新鉴定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款、第三款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本院认为，由于植物新品种纠纷查明技术事实的特点，鉴定意见是审理此类案件的重要依据。自行委托鉴定有利于发挥当事人主动性，推进诉讼进程，提高审判效率，具有一定的合理性和必要性。我国民事诉讼法并未排除自行委托鉴定意见的证据效力，人民法院可以结合具体案情予以审查。如果经审查，自行委托鉴定意见由具有相应鉴定资格的鉴定机构和鉴定人作出、鉴定程序合法、对照样品来源可靠、鉴定方法科学，经质证对方未提出足以反驳的相反证据，一般可以确认其证明力。但是如果经审查，自行委托鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人不具备相应鉴定资质、鉴定程序严重违法、对照样品来源不明、鉴定方法明显依据不足等重大错误，或者当事人提交了足以推翻原鉴定意见的相反证据的，人民法院可不予采信并启动重新鉴定程序。本案中，登海先锋公司单方委托河南中农检测技术有限公司出具的《检验报告》中的对照样品“先玉335”无样品编号、未注明对照样品来源等问题，无法确认是否为审定品种的标准样品，检验结论存在明显疑点，重新鉴定具有必要性。同时，本案被诉侵权种子保存完好，具备鉴定条件，重新鉴定具有可操作性。故本院依法决定在二审启动重新鉴定程序。
　　其次，关于鉴定机构和鉴定方法的选择。《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第三条规定，侵害植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题需要鉴定的，由双方当事人协商确定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定；协商不成的，由人民法院指定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定。没有前款规定的鉴定机构、鉴定人的，由具有相应品种检测技术水平的专业机构、专业人员鉴定。第四条规定，对于侵害植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。对采取前款规定方法作出的鉴定意见，人民法院应当依法质证，认定其证明力。本案中，因登海先锋公司明确不同意重新鉴定，各方当事人未能就鉴定机构达成一致意见，故由本院指定鉴定机构。目前尚未建立植物新品种测试机构名录，北京玉米种子检测中心作为经相关行政管理部门授权的农作物种子质量检验机构，具有对包括玉米品种在内的品种真实性、同一性进行检验的资质，本院指定该中心作为鉴定机构。植物新品种测试是对申请保护的植物新品种的特异性、一致性、稳定性进行栽培鉴定试验或室内分析测试的过程，最稳妥的检测方法是田间种植测试。田间种植测试要从植物的种子、幼苗、开花期、成熟期等阶段对多个品种的质量性状、数量性状及抗病性进行观察评价和结果比较，要经过两个以上生长周期的观察，测试耗时长，诉讼成本高。司法实践中一般借助不受环境影响、测试周期短、准确性高的基因指纹图谱检测技术，以快速鉴别品种的真实性、同一性。本院认可北京玉米种子检测中心采用基因指纹图谱检测方法对上述被诉侵权种子与审定品种标准样品玉米品种“先玉335”“强盛388”分别进行检测，判断是否具有同一性。
　　第三，关于鉴定意见的采信问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款规定，重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。本案中，根据北京玉米种子检测中心作出《检验报告》（报告编号：BJYJ202000701970），被诉侵权种子与农业部征集审定品种标准样品“先玉335”在40个比较位点数中存在2个差异位点数，属于不同品种。本院依法认定被诉侵权种子与“先玉335”玉米品种不是同一品种。强盛种业公司和华丰种业公司生产和销售被诉侵权种子的行为不侵害“先玉335”的植物新品种权，无需承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。据此，本院对于原审确定的赔偿数额是否应当提高的争议焦点问题不再赘述。
　　综上所述，强盛种业公司的上诉请求成立，本院予以支持。登海先锋公司的上诉请求没有事实依据，本院予以驳回。由于在二审中出现新的证据，足以推翻原审判决结果，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
　　一、撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01知民初115号民事判决；
　　二、驳回山东登海先锋种业有限公司的诉讼请求。
　　一审案件受理费36600元，二审案件受理费34200元，鉴定费10000元，均由山东登海先锋种业有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

　　审判员 岳利浩

　　二○二一年三月二日

　　书记员 沈靖博

裁判要点