（2020）最高法知民终871号

中华人民共和国最高人民法院 民事判决书

　　（2020）最高法知民终871号

　　上诉人（原审原告）：天津青松华药医药有限公司。住所地：天津市天津自贸试验区（空港经济区）领航路16号。

　　法定代表人：沈载宽，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：王昭林，北京市君合律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：魏宇明，北京市君合律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：华北制药河北华民药业有限责任公司。住所地：河北省石家庄经济技术开发区海南路98号。
　　法定代表人：孙燕，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：贾红博，男，该公司员工。
　　委托诉讼代理人：王红梅，河北三和时代律师事务所律师。
　　上诉人天津青松华药医药有限公司（以下简称青松公司）因与被上诉人华北制药河北华民药业有限责任公司（以下简称华民公司）专利权权属纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院于2019年10月31日作出的（2018）冀01民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月21日公开开庭审理了本案，上诉人青松公司的委托诉讼代理人王昭林、魏宇明，被上诉人华民公司的委托诉讼代理人贾红博、王红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　青松公司上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法改判支持青松公司一审全部诉讼请求。事实和理由：（一）本案争议为专利权属纠纷，核心是判断谁是对涉案专利的实质性特点作出创造性贡献的主体，亦即判断华民公司所述涉案专利相比于现有技术所具“实质性特点（即核心发明点）的创造性贡献”是谁做出的。（二）原审采信的北京国威知识产权司法鉴定中心（以下简称国威鉴定中心）作出的北京国威［2019］知司鉴字第20号《司法鉴定意见书》（以下简称第20号司法鉴定意见书）存在严重错误。1.该司法鉴定意见书没有查明和认定涉案专利的“实质性特点”（核心发明点），直接通过文字比对判断涉案专利和保密工艺两者不实质相同。2.该司法鉴定意见书以涉案专利的实施例作为基础与保密工艺进行比较，并基于上述比对中发现的“氮气环境”“温控顺序”“溶剂”“反应温度”等特征存在差异，而认定涉案专利和保密工艺不同；但在涉案专利的权利要求1的“成酸反应”步骤中，根本就没有限定“氮气环境”“温控顺序”“溶剂”“反应温度”等任何特征，因此，这些特征根本就不应该用于和保密工艺比对。（三）在关联案件中的上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所（以下简称上海知产鉴定所）出具（2017）沪科咨知鉴字第7号《司法鉴定意见书》（以下简称第7号司法鉴定意见书）已经清楚地认定涉案专利公开了青松公司保密工艺的“三个秘密点”，该认定不仅华民公司没有异议，且该事实被另案终审判决所认定，已经具有司法既判力。
　　华民公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回青松公司的上诉请求。
　　青松公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年7月17日立案受理，青松公司起诉请求：1.确认“高纯度氟氧头孢钠制备工艺”发明专利权归青松公司所有；2.本案诉讼费用由华民公司承担。事实和理由：（一）青松公司是涉案氟氧头孢钠保密工艺的所有权人。2013年8月8日，青松公司与韩国东都物产株式会社（以下简称东都物产）签署《技术转移及保密、销售协议》，约定将东都物产所有的所涉包括生产7-MAC、头孢美唑酸、头孢美唑钠、头孢拉宗、头孢西酮、拉氧头孢酸、拉氧头孢钠制剂、氟氧头孢（N-3）、氟氧头孢钠制剂等产品的秘密技术信息许可给青松公司在中华人民共和国境内生产相应产品。据此青松公司对“氟氧头孢钠”保密工艺在中华人民共和国境内享有独占实施权。2018年6月4日，青松公司与东都物产签订技术转让合同，约定将“氟氧头孢钠”保密工艺的所有权转让给青松公司。（二）华民公司从青松公司处获知涉案“氟氧头孢钠”保密工艺，并据此申请获得涉案专利权。2013年11月16日，青松公司与华民公司签订《委托加工生产协议》，约定青松公司委托华民公司使用涉案“氟氧头孢钠”保密工艺生产“氟氧头孢钠”产品，即青松公司提供涉案“氟氧头孢钠”保密工艺给华民公司，华民公司受青松公司委托生产“氟氧头孢钠”产品，并对涉案“氟氧头孢钠”保密工艺承担保密责任。2014年8月，青松公司向华民公司提供了涉案“氟氧头孢钠”保密工艺，包括成酸反应步骤，水洗、萃取、无菌过滤步骤等。2014年9月30日，华民公司未经青松公司许可，违反委托加工生产协议的相关保密约定，向国家知识产权局提出申请号为ZL201410517486.6的“高纯度氟氧头孢钠制备工艺”专利申请，于2016年9月28日被授予专利权。青松公司于2016年2月16日向天津市和平区人民法院提起诉讼，要求华民公司承担违约责任，并赔偿相应损失。天津市和平区人民法院委托上海知产鉴定所对涉案专利的技术内容与青松公司主张的涉案“氟氧头孢钠”保密工艺中的秘密点的一致性问题作司法鉴定。2017年5月31日，第7号司法鉴定意见书认定，涉案专利公开了与青松公司主张的秘密点实质相同的技术信息。2018年3月5日，天津市和平区人民法院作出判决，认定华民公司在与青松公司共同进行技术工艺的小试和中试过程中，私自将青松公司提供的制备工艺申请了专利，故华民公司违反保密条款约定属于根本性违约。由此可见，华民公司违反相关保密约定，非法将青松公司所有的技术秘密申请专利并获得授权。（三）涉案“氟氧头孢钠”保密工艺与涉案专利技术内容一致，青松公司应当是涉案专利的权利人。鉴于第7号司法鉴定意见书和天津市和平区人民法院判决均认定涉案专利所述技术方案与青松公司主张的涉案“氟氧头孢钠”保密工艺实质相同，即涉案专利的技术内容以及相关资料均为青松公司所提供。华民公司擅自依据青松公司提供的技术资料申请专利并获得专利权，涉案专利权应归青松公司所有。
　　华民公司原审辩称：（一）青松公司所称的涉案工艺不属于商业秘密，青松公司不是所有权人。涉案氟氧头孢钠的制备工艺，华民公司在双方合作之前，已有员工王亚娟写过相关论文，2006年就发表在《河北化工》杂志上，日本专利2004-168775A对此也有公开，所以涉案工艺不属于商业秘密，通过其他公知渠道可以获得。（二）青松公司提交的技术提纯工艺为冻干法，专利技术的提纯工艺为结晶法，两种方法不相同。华民公司的专利技术重点部分在于提纯结晶，与青松公司提供工艺无关，专利权应归属华民公司所有。1.专利技术包括四部：a、成酸反应；b、水洗、萃取、无菌过滤技术；c、溶析结晶；d、将c步所得物料过滤，所得滤饼经洗涤、干燥、得氟氧头孢钠结晶。其中a、b步骤是青松公司提到与其涉案工艺相同的技术，依据的是第7号司法鉴定意见书，但该鉴定意见书检材有问题，青松公司提交的检材是双方一起研发改进后的技术，并非青松公司原始的交接技术。用双方修改完善后的技术比对华民公司的技术，结果当然是一致的。为了查明事实，法院应当重新鉴定，检材用最初青松公司的技术与华民公司的专利技术对比，才合情合理合法。2.专利技术具有整体性，各个步骤之间是紧密联系的，也体现了技术的延续性。华民公司专利技术的新颖性、创造性主要体现在c、d步骤，一次性高纯度提纯技术，该技术是整个药品行业的难点，就像专利说明书提到的“本发明的方法克服了氟氧头孢钠溶析结晶过程中难以控制的问题，以氟氧头孢钠中间体为原料，一步制成钠盐，并且通过一次结晶即使得产品达到了纯度99.9%以上的目标，这是现有冻干法或普通溶析结晶工艺步骤法无法达到的”。不能因为前两步骤相同或者类似，就否定后边技术的重要性。
　　原审法院认定事实：2013年8月8日，甲方东都物产与乙方青松公司签订的《技术转移、保密及销售协议》生效。该协议约定，鉴于甲乙双方有意愿对“产品”进行开发和商业化销售，同时寻找到委托加工厂家（以下简称丙方）进行“产品”在中国（以下简称区域）的生产。该协议“产品”定义为，按照甲方提供的技术，在丙方生产的中间体、原料药和制剂。根据乙丙双方的协议，甲乙双方同意将甲方的技术转移给丙方。乙方负责“产品”在“区域”及其他“产品”可出口的地区的上市销售。甲乙双方同意转移甲方所有与产品相关的生产技术给丙方。对于使用甲方技术生产的“产品”，乙方享有独家销售的权利。双方同意7-MAC、头孢美唑酸、头孢美唑钠、头孢拉宗、头孢西酮、拉氧头孢酸、拉氧头孢钠制剂、氟氧头孢酸N-3中间体、氟氧头孢钠制剂为合作的生产和销售品种。在未得到甲方许可前，乙方不应公开任何技术信息或本协议提到的其他信息。乙方应对转移给丙方的技术信息保密性负责，并且建立保密信息管理系统。乙方同意协助甲方将技术转移给丙方。乙方作为甲方在“区域”内的独家代理，上市销售“产品”。
　　华民公司系华北制药股份有限公司独资企业，成立于2010年4月28日，经营范围包括粉针剂（头孢菌素类）、片剂（含头孢菌素类）、颗粒剂（头孢菌素类）、硬胶囊剂（含头孢菌素类）无菌原料药、原料药及半合成抗生素中间体的生产，等等。华民公司提供的证据1记载，华北制药集团新药公司王亚娟在《河北化工》杂志2006年5月第29卷第5期发表《氟氧头孢钠的合成》一文，其摘要称，以氧头孢母核为起始原料，经酰基化、缩合反应结合两侧链，再用TFA脱去羧基保护，最终用NaHCO3转盐冻干制得氟氧头孢钠盐，总收率达42%。
　　2013年11月16日，青松公司（甲方）与华民公司（乙方）签订《委托加工生产协议》。该协议约定，甲方将其所拥有的从6-APA合成拉氧头孢酸/拉氧头孢钠、氟氧头孢N-3中间体、氟氧头孢酸、氟氧头孢钠，从7-CAC经7-MAC合成头孢拉宗酸、头孢拉宗钠，和生产头孢拉宗钠、拉氧头孢钠、氟氧头孢钠制剂的全套合成的专有技术提供给乙方，乙方接受甲方技术，并受甲方委托生产拉氧头孢酸、拉氧头孢钠、氟氧头孢N-3中间体、氟氧头孢钠、头孢拉宗酸、头孢拉宗钠、头孢拉宗钠制剂、拉氧头孢钠制剂和氟氧头孢钠制剂。甲方提供技术，乙方受甲方委托生产“产品”，甲方拥有“产品”的国内外独家销售权，该协议有效期内，甲方指定乙方为独家委托生产商。未经甲方同意，乙方不得自行研发、生产“产品”，否则视为侵权。甲方向乙方提供委托加工“产品”的技术工艺、质量标准等资料，“产品”的生产技术标准及成品各项理化指标由甲方提供，乙方严格按照甲方提供的技术标准进行加工。未经甲方同意，乙方不能泄露甲方提供的产品生产技术；协议终止后，乙方未经甲方同意不得以任何理由继续使用甲方提供的产品生产技术。乙方对甲方提供的保密信息，包括但不限于从6-APA合成拉氧头孢酸/拉氧头孢钠、氟氧头孢N-3中间体、氟氧头孢酸、氟氧头孢钠，从7-CAC经7-MAC合成头孢拉宗酸、头孢拉宗钠，和生产拉氧头孢钠、氟氧头孢钠制剂的工艺资料，反应路线，反应参数，物料名称，控制标准，检测方法等资料建立专人负责制，确保保密信息不外泄。甲方通过纸质资料向乙方传递保密信息，保密信息文件需经双方签字盖章之后方为有效。乙方有义务对保密文件妥善管理。乙方应与参与项目的有关人员签署保密协议。乙方未经甲方书面同意泄露甲方提供的产品生产技术，或协议终止后，乙方未经甲方书面同意继续使用甲方提供的产品生产技术，均须向甲方支付不当所得。
　　青松公司向华民公司交付的氟氧头孢钠工艺技术资料显示，华民公司员工张锁庆在工艺交接材料上的签字日期分别为2014年1月9日、3月13日和8月23日。华民公司提出该证据提到的方法是冻干法。
　　2014年9月30日，由魏青杰、刘树林、张锁庆、贾全、魏宝军、田洪年、马亚松、张文胜、张立斌、王欠、张娴、张映雪、高智伟发明的“高纯度氟氧头孢钠制备工艺”，向国家知识产权局申请发明专利权，2016年9月28日获得授权，专利号为201410517486.6，专利权人为华民公司。该专利权利要求书记载：1.一种氟氧头孢钠制备工艺，其特征是，包括以下操作：a）成酸反应：以氟氧头孢中间体为基础进行成酸反应，得含有氟氧头孢酸的反应液；所述氟氧头孢中间体化学名称为（6R,7R）-3-氯-7-（2-（（二氟甲基）硫基）乙酰胺基）-7-甲氧基-8-氧代-5-氧杂-1-氮杂双环［4.2.0］辛-2-烯-2-（二苯甲基）羧酸酯；b）水洗、萃取、无菌过滤：-10～25℃条件下，在所得反应液中同时加入有机溶媒和碱液，调节pH=4～8，充分震荡使氟氧头孢酸萃取到水相中，然后静置分层，回收水相；在回收的水相中加入有机溶媒和酸液，调节pH=0～3，充分震荡使氟氧头孢酸萃取到有机相中，回收有机相；将回收的有机相脱色、除水并无菌过滤，得无菌滤液；c）溶析结晶：-10～25℃条件下，在所得无菌滤液中投入晶种并同时滴加成盐剂和溶析剂A，待开始出晶后，停止加入成盐剂和溶析剂A，养晶1.5-2.5小时，再将剩余成盐剂和溶析剂A滴加完成，养晶3.5-4.5小时；所述成盐剂的投料量以其所含钠离子与所述无菌滤液中氟氧头孢酸的摩尔比为1.0-4.5∶1为基准；所述溶析剂A用量为所述氟氧头孢酸理论生成质量的1-15倍，其由丁酮与二氯甲烷按体积比15∶0.5-2混合制得；d）将c）步所得物料过滤，所得滤饼经洗涤、干燥，得氟氧头孢钠结晶。2.根据权利要求一所述的氟氧头孢钠制备工艺，其特征是，c）步中成盐剂和溶析剂A滴加完成后，继续滴加溶析剂B；所述溶析剂B为丙酮、丁酮、乙酸乙酯、乙酸丁酯、甲苯、二氯甲烷、乙醚和乙醇中的任意一种或多种；所述溶析剂B用量为所述氟氧头孢酸理论生成质量的1-15倍。3.根据权利要求一所述的氟氧头孢钠制备工艺，其特征是，所述溶析剂A为丁酮与二氯甲烷按体积比15:1进行混合制得。
　　2017年5月31日，上海知产鉴定所出具第7号司法鉴定意见书，其鉴定意见为，华民公司名称为“高纯度氟氧头孢钠制备工艺”的发明专利申请公开了与青松公司主张的秘密点“使用混甲酚（间甲酚）法对中间体脱保护”相同、与“成酸反应步骤整体技术信息”实质相同、与“水洗、萃取、无菌过滤步骤整体技术信息”实质相同的技术信息。
　　2018年6月4日，甲方东都物产与乙方青松公司签订《技术转让协议》。该协议约定，甲方与乙方于2013年8月8日签署《技术转移、保密及销售协议》（以下简称原协议）。甲方是原协议所涉包括生产7-MAC、头孢美唑酸、头孢美唑钠、头孢拉宗、头孢西酮、拉氧头孢酸、拉氧头孢钠制剂、氟氧头孢（N-3）、氟氧头孢钠制剂等产品的秘密技术信息的所有人。原协议约定，乙方是“所涉技术”在中华人民共和国境内的独占实施被许可人，乙方根据产品销售情况向甲方分配利润作为许可费。甲方与乙方股东于2017年3月2日签署《增资扩股协议书》，该协议书约定乙方认购甲方新增注册资本100万美元，乙方成为甲方的股东之一。关于技术转让内容约定，甲方将“所涉技术秘密”（即生产7-MAC、头孢美唑酸、头孢美唑钠、头孢拉宗、头孢西酮、拉氧头孢酸、拉氧头孢钠制剂、氟氧头孢（N-3）、氟氧头孢钠制剂等产品的秘密技术信息）的所有权转让给乙方，乙方拥有涉及“所涉技术”的全部程序权利和实体权利，包括技术转让之前甲方所拥有的全部相关权利。
　　在原审审理过程中，青松公司于2018年10月8日向原审法院提交鉴定申请书，请求原审法院委托鉴定机构对涉案专利申请与涉案保密工艺是否相同或实质相同进行司法鉴定。原审法院依法委托国威鉴定中心对青松公司申请的鉴定事项进行鉴定。2019年8月19日，国威鉴定中心出具了第20号司法鉴定意见书。该意见书记载的具体比对过程为，在成酸反应步骤中，涉案发明技术方案与保密技术方案主要区别在于，一是反应条件不同，涉案发明方案是在氮气环境下，而保密技术方案没有记载氮气环境；二是温控顺序不同，涉案发明方案先将间甲酚和二氯甲烷混合后，降温再加入中间体，而保密技术方案是混甲酚和二氯甲烷与中间体混合后再降温；三是溶剂不同，涉案发明方案采用的是间甲酚和二氯甲烷，而保密技术方案采用的是混甲酚和二氯甲烷；四是反应温度不同，涉案发明方案为-10℃，而保密技术方案为-5℃；五是加入的浓盐酸的量不同，相对于中间体的量，如果提升到20kg，相应的涉案发明的盐酸量为1.6kg，而保密技术方案浓盐酸量为2.48kg;六是反应时间不同，涉案发明技术方案反应时间为3小时，而保密技术方案为1.5小时。因此，涉案发明成酸反应步骤的技术内容与保密技术方案溶剂不同，反应具体条件如环境、温度、酸碱度、反应时间都存在明显不同，二者不相同，也不属于实质相同的技术方案。在水洗、萃取、无菌过滤步骤中，涉案发明技术方案与保密技术方案主要区别在于，一是温度条件不同，涉案发明为10℃，而保密技术方案中乙酸乙酯注入温度为-5℃，加入碳酸氢钠后静置分离温度为0-5℃，注入正己烷为5℃，后续搅拌温度都为0-5℃；二是加入物料不同，涉案发明在提取水相过程中加入乙酸乙酯和碳酸氢钠水溶液，而保密技术方案加入氯化钠、水、焦亚硫酸钠、碳酸氢钠、正己烷；提取有机相过程中保密技术方案还包含加入氯化钠；三是加入物料步骤不同，涉案发明技术方案不包含保密技术方案中记载的分批加入去离子水、分批加入饱和盐水搅拌静置分离、加入正己烷搅拌静置分离、分批加入乙酸乙酯、搅拌静置分离等步骤；四是反应酸碱度不同，涉案发明技术方案中水相萃取的pH值为6，乙酸乙酯萃取pH值为1.6，而保密技术方案对应pH值为4.5和2.5；五是等比例投料量不同，相对于每单位的中间体，该步骤中两项技术方案中乙酸乙酯，无水硫酸镁，活性炭的投料量存在明显差异。因此，涉案发明水洗、萃取、无菌过滤步骤的技术内容与保密技术方案，在物料、投料量、投料步骤、温度、酸碱度等指标均存在一定差异，二者既不属于相同的技术方案，也不属于实质相同的技术方案。在溶析结晶步骤中，涉案发明技术方案与保密技术方案主要区别在于，一是反应温度不同，涉案发明是控温10℃，保密技术方案是0-5℃；二是加入添加剂不同，涉案发明加入成盐剂，保密技术方案没有加入这一成分；另外，涉案发明还加入二氯甲烷和丁酮等体积混合成的溶析剂A,保密技术方案中并无此成分；三是结晶环境不同，涉案发明为一般环境，而保密技术方案为氮气环境；四是投入晶种的量不同，相对于每单位的中间体，涉案发明技术方案与保密技术方案投入晶种的量相差巨大。因此，涉案发明溶析结晶步骤的技术内容与保密技术方案，在结晶温度、添加晶种量、结晶环境、加入的添加剂等方面均存在差异，二者既不属于相同的技术方案，也不属于实质相同的技术方案。在过滤洗涤干燥结晶步骤中，涉案发明技术方案与保密技术方案主要区别在于，相对于每单位的中间体洗涤用的二氯甲烷量差异较大，但是就滤饼的洗涤而言，对于洗涤剂用量并无精确的要求，并且洗涤剂也是可以回收的，所以洗涤干燥结晶洗涤剂的用量对于整个工艺来说并无特异性，也并不能带来特殊的效果。所以，涉案发明洗涤干燥结晶步骤的技术内容与保密技术方案实质上相同。涉案发明中，为了验证请求保护的技术方案的优点，用涉案发明技术方案与采用传统溶析结晶方法制备氟氧头孢钠的方法进行了比对，因此，记载了采用传统溶析结晶方法制备氟氧头孢钠的技术方案，虽然对比例的技术方案并非涉案发明技术方案，但是记载于发明申请文件中，因此也将其与保密技术方案一并比对分析。对比例中采用的传统溶析结晶的方法包括将氟氧头孢中间体溶于二氯甲烷，与TFA和苯甲醚混合，用稀盐酸洗涤反应液，有机相浓缩干燥，用苯洗涤残留物；将所得氟氧头孢酸溶于乙酯，投入晶种，加入硫氢化钠，搅拌，加入二氯甲烷，养晶4小时，抽滤，干燥，得到产品。上述技术方案与保密技术方案从加入组分到反应条件到反应步骤，都有很大的区别，二者既不相同也不实质相同。该司法鉴定意见书比较分析认为，按照氟氧头孢钠制备工艺，将操作分为四个步骤：成酸反应、水洗萃取无菌过滤、溶析结晶和过滤洗涤干燥，按照上述四个步骤，每个步骤都构成一个子方案，进行一一比对可知，涉案专利权利要求1的技术方案与保密工艺技术方案的成酸反应步骤、水洗萃取无菌过滤步骤、溶析结晶步骤技术方案不相同也不实质相同，过滤洗涤干燥步骤技术方案实质相同。作为权利要求1的整体制备工艺，二者的技术方案不相同也不实质相同。涉案专利权利要求2和权利要求3是权利要求1的从属权利要求，其对引用的权利要求1所述制备工艺进一步进行限定。由于权利要求1的制备工艺与保密技术方案不相同也不实质相同。因此，对权利要求1进一步进行限定的权利要求2和权利要求3的技术方案与青松公司“氟氧头孢钠”保密工艺技术方案不相同也不实质相同。通过上述比对和分析可知，涉案专利权利要求1限定的高纯度氟氧头孢钠制备工艺技术方案与青松公司“氟氧头孢钠”保密工艺技术方案不相同也不实质相同。权利要求2和权利要求3限定的高纯度氟氧头孢钠制备工艺技术方案与青松公司“氟氧头孢钠”保密工艺技术方案不相同也不实质相同。涉案专利说明书中的具体实施例及对比例记载的氟氧头孢钠制备工艺技术方案与青松公司“氟氧头孢钠”保密工艺技术方案不相同也不实质相同。根据以上分析和比较，鉴定组认为，涉案发明专利的技术方案与青松公司“氟氧头孢钠”保密工艺技术方案从整体上不相同也不实质相同。
　　原审法院认为，本案双方之间系委托加工关系，青松公司委托华民公司生产氟氧头孢钠等产品，依照双方协议约定提供了相应生产技术即本案中所称的保密工艺技术。华民公司申请发明专利的“高纯度氟氧头孢钠制备工艺”技术方案中，突出限定了“高纯度”。从国威鉴定中心作出的司法鉴定结论来看，华民公司“高纯度氟氧头孢钠制备工艺”发明专利申请文件记载的技术方案与青松公司的“氟氧头孢钠”保密工艺技术方案相比，从整体上不相同也不实质相同。上海知产鉴定所的鉴定结论虽然认定华民公司“高纯度氟氧头孢钠制备工艺”发明专利申请文件公开了青松公司主张的秘密点“使用混甲酚（间甲酚）法对中间体脱保护”“成酸反应步骤整体技术信息”及“水洗、萃取、无菌过滤步骤整体技术信息”，但青松公司现有证据不能证明其主张的上述三个秘密点系其向华民公司提供的原始保密技术信息。青松公司现有证据不能证明华民公司“高纯度氟氧头孢钠制备工艺”发明专利申请文件记载的技术方案来自于青松公司在双方履行《委托加工生产协议》中提供的保密技术信息。青松公司主张“高纯度氟氧头孢钠制备工艺”发明专利权归其所有，缺乏事实依据。
　　原审法院判决：驳回青松公司的诉讼请求。案件受理费800元，鉴定费127646元，由青松公司负担。
　　本院二审期间，青松公司提交了三份证据：
　　证据1：（2018）津01民终4930号民事判决，证明涉案专利中记载了青松公司的保密工艺的内容是生效判决确定事实。
　　证据2：涉案专利审查历史文件，证明华民公司在针对《第一次审查意见通知书》的答复意见中认为，步骤b和c是权利要求1相比于现有技术的发明点，即“实质性特点”所在。
　　证据3：(2012)民申字第297号民事判决，证明生效判决已认定对发明创造的实质性特征作出创造性贡献是确定发明人或者设计人的法律依据，也是确定专利权归属的法律依据。
　　华民公司的质证意见为：对证据1-3真实性认可，关联性、证明目的均不认可。
　　本院的认证意见为，对证据1-3真实性予以确认，对于证据1-3与本案关联，本院将在后续部分予以评述。
　　原审查明的关于保密技术获得、转让、委托加工以及涉案专利申请审查授权、委托鉴定等相关事实基本属实，本院予以确认。
　　本院另查明：涉案专利授权文本第[0005]段、第[0026]段、第[0027]段记载：“本发明的目的是提供一种高纯度氟氧头孢钠的制备方法，以解决氟氧头孢钠产品制备工艺复杂、终产品杂质含量高的问题。”“本发明的方法以氟氧头孢中间体经过酸化反应得到氟氧头孢酸后，成盐和溶析结晶同步进行，制得高纯度的终产品。该方法整体工艺简单，在结晶过程中，选择特定的溶媒种类和特定的配料比例组成结晶溶析剂，且控制溶析剂与成盐剂的适宜用量和加入方式，来有效控制成盐结晶过程，既避免了成盐剂量过多所带来的同时大量出晶而导致晶体细小，进而导致杂质难于被洗涤分离而影响产品质量的情况，又避免了溶析剂用量过多造成聚结现象而无法得到目标产品或少部分氟氧头孢酸随钠盐一起析出造成产品PH值偏低的质量问题，最终得到了杂质含量低、纯度高的氟氧头孢钠产品。”“本发明方法通过一次结晶使所得产品达到了纯度99.9%以上的目标，这是现有冻干法或普通溶析结晶工艺步骤法无法达到的。”
　　2016年2月1日，国家知识产权局针对涉案专利申请发布《第一次审查意见通知书》，认为涉案专利申请权利要求1-3不具备创造性，理由为：权利要求1与对比文件1（JP特开2004-168775A）的区别特征在于使用的中间体不同、纯化的步骤稍有不同以及通过溶析结晶得到氟氧头孢钠结晶，实际要解决的技术问题是改进现有技术中对于氟氧头孢钠的处理方法，不采用冻干方式而采用溶析方式进而得到氟氧头孢钠的结晶。对比文件2（氟氧头孢钠的合成，王亚娟，《河北化工》，2006年5月，第29卷第5期，27-28）给出了可以使用M4作为制备氟氧头孢酸的启示，本领域技术人员能够想到使用其他的中间体进行替换制备氟氧头孢酸；对于纯化步骤，对比文件1给出了通过调节氟氧头孢酸PH值改变其在水相和有机相中的溶解度的技术手段进行纯化的启示，本领域技术人员在对比文件1结合常规的实验手段能够得到合适的纯化手段；对于溶析结晶，本领域技术人员有动机寻求公知的头孢类化合物的结晶方法对制备得到的氟氧头孢钠进行结晶处理，而溶析结晶属于本领域的公知结晶方式，本领域技术人员能够想到将溶析结晶应用于氟氧头孢钠化合物的后处理。
　　2016年3月3日，华民公司针对《第一次审查意见通知书》进行意见陈述，认为：1.同意对比文件2给出了采用氟氧头孢中间体制备得到氟氧头孢酸的技术特征，本申请步骤a）被对比文件2公开。2.关于对比文件1给出了调节氟氧头孢酸PH值改变其在水相和有机相中的溶解度的技术手段进行纯化的技术启示，华民公司认为，对比文件1给出的启示是：PH＜7时，氟氧头孢酸趋于溶解于有机相，PH＞7时，氟氧头孢酸趋于溶解于水相；但涉案专利申请中，由步骤b）可以明显看出，PH=4～8时，氟氧头孢酸趋于溶解于水相，PH=0～3时，氟氧头孢酸趋于溶解于有机相，故对比文件1实际给出了相反技术启示。3.从专利文献CN101054386A及CN101229129A可见，即便是本领域技术人员能够想到将溶析结晶的方式应用于氟氧头孢钠化合物的后处理，但常规实验手段无法达到本发明的技术效果。4.氟氧头孢钠产品与本领域其他产品结晶不同，结晶过程控制及溶析剂选择使用常规手段很难得到目标产品，这也是一直以来氟氧头孢钠产品采用冻干法的瓶颈所在；本发明的关键点之一在于对成盐剂和溶析剂的滴加时机和滴加顺序的控制，成盐剂与溶析剂滴加方式也有别于常规结晶，直接影响产品质量。
　　二审庭审中，青松公司明确其主张的秘密点为“使用混甲酚（间甲酚）法对中间体脱保护”“成酸反应步骤整体技术信息”“水洗、萃取、无菌过滤步骤整体技术信息”，该三个秘密点对应的是涉案专利权利要求1中的“成酸反应”及“水洗、萃取、无菌过滤”两个步骤。青松公司认可国威鉴定中心第20号司法鉴定意见书中对保密技术方案的描述。
　　本院认为，本案中青松公司主张华民公司将青松公司享有的保密工艺申请专利，要求确认涉案专利归青松公司单独所有，故本案的争议焦点问题是：涉案发明专利权权属应归谁所有。具体而言存在三个问题：（一）青松公司主张的技术秘密是否成立；（二）专利文件是否披露了青松公司的技术秘密和专利技术是否使用了青松公司的技术秘密；（三）华民公司是否对涉案专利作出了实质性贡献。
　　（一）青松公司主张的技术秘密是否成立
　　根据1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据上述规定，受反不正当竞争法保护的技术秘密应当具有秘密性和价值性，并被权利人采取保密措施。技术秘密所具有的秘密性，应当同时具备不为公众“普遍知悉”和“并非容易获得”两个具体条件。
　　本案中，青松公司主张以国威鉴定中心第20号司法鉴定意见书记载的保密工艺方案为本案比对对象，鉴于国威鉴定中心第20号司法鉴定意见书来源于青松公司交付给华民公司的氟氧头孢钠工艺技术资料，故对于青松公司的该项主张，本院亦予以支持。华民公司认为没有证据证明青松公司最初交接的工艺，双方签字的交接单是双方技术人员共同研究好多次之后改进的方案，但其并未提交相应证据予以证明，本院不予采信。
　　本案中，青松公司明确其主张秘密点为：1.“使用混甲酚（间甲酚）法对中间体脱保护”；2.“成酸反应步骤整体技术信息”，包括物料、反应条件、反应步骤等；3.“水洗、萃取、无菌过滤步骤整体技术信息”，包括温度、PH值等。针对上述秘密点，华民公司主张，涉案氟氧头孢钠的制备工艺在双方合作之前已经公开，所以涉案工艺不属于商业秘密。对此，本院认为：第一，东都物产与青松公司签订的《技术转移、保密及销售协议》约定“在未得到甲方许可前，乙方不应公开任何技术信息或本协议提到的其他信息。乙方应对转移给丙方的技术信息保密性负责，并且建立保密信息管理系统”；青松公司与华民公司签订的《委托加工生产协议》约定“乙方对甲方提供的保密信息，建立专人负责制，确保保密信息不外泄。乙方应与参与项目的有关人员签署保密协议”。第二，华民公司员工王亚娟发表的论文中具体制备步骤、使用的氟氧头孢中间体与保密工艺技术方案均不同，华民公司亦未提交其他证据证明涉案保密工艺技术方案已被公开。可见，一方面，青松公司对于涉案保密工艺技术方案采取了保密措施，另一方面，上述证据也可以初步证明涉案保密工艺技术方案不为相关公众所“普遍知悉”，也并非“容易获得”，且该工艺主要目的是为生产氟氧头孢钠，具有商业价值，可以认定青松公司主张的保密工艺技术方案为技术秘密。故青松公司关于所述技术秘密成立的主张于法有据，本院予以支持。
　　（二）专利文件是否披露了青松公司的技术秘密和专利技术是否使用了青松公司的技术秘密
　　当事人以侵害技术秘密作为请求权基础主张专利权权属时，应当考察专利文件是否披露了技术秘密和专利技术是否使用了技术秘密。专利文件披露了技术秘密或者专利技术方案使用了技术秘密的，即构成对技术秘密的侵害。
　　本案中，对于秘密点1“使用混甲酚（间甲酚）法对中间体脱保护”，涉案专利权利要求中并没有直接记载使用何种方法对中间体脱保护，但是，专利说明书实施例1中公开了使用间甲酚脱保护，秘密点1使用混甲酚脱保护，其中混甲酚是邻甲酚、间甲酚和对甲酚三种异构体的混合物，而邻甲酚、间甲酚和对甲酚对中间体脱保护都是利用了酚羟基的氢键，两者并无实质区别，故涉案专利说明书已经披露并使用了秘密点1。
　　对于秘密点2“成酸反应步骤整体技术信息”，首先，涉案专利权利要求1步骤a）即成酸反应，即包含了秘密点2。此外，涉案专利说明书实施例1中记载的技术方案与保密工艺技术方案中的秘密点2在脱保护试剂、反应气氛、温控时机、反应温度、时间、试剂用量方面存在不同，并且保密工艺没有公开“溶清”“PH至2.5”，但上述区别并非实质性区别，因此，可以认为涉案专利说明书已经披露并使用了秘密点2。
　　针对秘密点3“水洗、萃取、无菌过滤步骤整体技术信息”，首先，涉案专利权利要求1步骤b）与秘密点3，其存在如下区别：(1)加入物料不同，萃取到水相过程中，保密工艺还加入氯化钠、焦亚硫酸钠；萃取到有机相过程中，保密工艺还加入氯化钠；(2)物料加入方式及相关操作不同，涉案专利同时添加，保密工艺分批添加且多次搅拌、静置分离；(3)保密工艺未公开过滤操作为无菌过滤。针对该些区别，本院认为，对于区别（1），根据涉案专利和保密工艺的记载及上述技术效果的比较，无法获知保密工艺额外加入的氯化钠、焦亚硫酸钠在该步骤中的作用、解决的技术问题和产生的技术效果，无法证明区别（1）是否是实质区别。对于区别（2），由于缺乏涉案专利和保密工艺关于该步骤的纯化效果的实验证据，无法确定该区别带来的技术效果，也不能证明保密工艺多次搅拌、静置分离的操作实际上可以起到更好的纯化效果。对于区别（3），本领域技术人员知晓，氟氧头孢钠成品以钠盐形式做成注射剂使用于人体，而使用无菌过滤是本领域技术人员出于安全考虑容易想到的过滤方式，即该区别不是实质区别。涉案专利权利要求1步骤b）与秘密点3存在的上述区别并非实质区别，故而可以认定涉案专利权利要求1步骤b）包含秘密点3。而涉案专利实施例1是在权利要求1步骤b）的基础上进一步具体化，基于同样的理由，涉案专利实施例1中“水洗、萃取、无菌过滤步骤整体技术信息”也与秘密点3无实质性差异。因此，可以认为涉案专利说明书已经披露并使用了秘密点3。
　　综上，涉案专利文件披露了青松公司相关技术秘密，而且专利技术方案也使用了技术秘密，构成对技术秘密的侵害，故青松公司的技术秘密构成涉案专利技术方案实质性内容，青松公司应对涉案专利享有合法权利。原审判决对此认定事实有误，本院予以纠正。
　　（三）华民公司是否对涉案专利的实质性特点作出了创造性贡献
　　《中华人民共和国专利法实施细则》第十三条规定，专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在专利权属纠纷中，如果两个以上的当事人均对技术方案的实质性特点作出创造性贡献，且难以区分贡献大小的，应当认定该权利为共同共有。本案中，华民公司对涉案专利技术方案的实质性特点也做出了创造性的贡献，具体分析如下：
　　第一，华民公司针对《第一次审查意见通知书》的意见陈述中认为涉案专利发明点主要在于：1.权利要求1步骤b)中，PH=4～8时，氟氧头孢酸趋于溶解于水相，PH=0～3时，氟氧头孢酸趋于溶解于有机相。2.权利要求1步骤c）采用溶析结晶法，与保密工艺所采用的冻干法系不同的结晶方法。对此，双方均无异议，本院予以认可。
　　第二，青松公司主张涉案专利权利要求1步骤c）中采用溶析结晶法属于常规技术手段，对此，本院认为，从涉案专利申请过程可见，国家知识产权局在《第一次审查意见通知书》对此提出质疑，但经华民公司陈述相关意见，国家知识产权局亦认可了华民公司对涉案专利溶析结晶步骤使得涉案专利技术方案具有创造性的意见陈述，且青松公司并未提交相反证据证明涉案专利步骤c）溶析结晶步骤属于常规方法，故青松公司有关涉案专利步骤c）溶析结晶步骤属于常规技术手段的主张不能成立。据此，可以认定华民公司对涉案专利权利要求1步骤c）作出了创造性贡献。
　　综上所述，由于涉案专利披露并使用了青松公司的技术秘密，故青松公司应当对涉案专利享有权利；华民公司在获得青松公司涉案保密工艺基础上，对涉案专利权利要求1步骤c）作出了创造性贡献，故而可以认定青松公司、华民公司对于涉案专利均作出了创造性贡献。鉴于现有证据无法区分青松公司、华民公司对涉案专利权的贡献程度，故涉案专利权应由青松公司、华民公司共同共有。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。
　　综上所述，青松公司的上诉请求部分成立，应予支持；原审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
　　一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初1021号民事判决；
　　二、确认“高纯度氟氧头孢钠制备工艺”发明专利权由华北制药河北华民药业有限责任公司、天津青松华药医药有限公司共同共有。
　　一审案件受理费800元，由天津青松华药医药有限公司负担；一审鉴定费127646元，由天津青松华药医药有限公司负担63823元，由华北制药河北华民药业有限责任公司负担63823元；二审案件受理费800元，由华北制药河北华民药业有限责任公司负担。
　　本判决为终审判决。

　　审判长 焦彦

　　审判员 魏磊

　　审判员 钱建国

　　二〇二〇年十二月十六日

　　法官助理 游美玲

　　书记员 黄文美

裁判要点