一、竞业限制契约的效力

契约的效力，是指法律赋予依法成立的契约具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。从根源上讲，契约效力是契约法赋予契约的，并由国家强制力予以保障，当债务人违约时，法律将依照守约一方的请求强制违约一方实际履行契约或者承担其他不利后果的效力。契约效力所反映的意志，是当事人各方将自己的意思符合于已上升为法律的国家意志的结果（崔建远，2013）。契约的效力所反映的结果，既是契约自由原则及其限制制度在私法领域中的具体体现，也是当事人意思自治与国家公权力干预之契合。

无论英美还是大陆法系国家均认为竞业限制之合理性标准的划定，是竞业限制效力认定的核心要素。对此，大陆法系国家侧重于以制定法清晰划定劳资双方之权利界限，而英美法系国家则侧重于赋予法官或法院更多的自由裁量空间。但就趋势看，逐步细化劳资双方之权权利边界、适度限缩其约定空间，为世界各国竞业限制立法之共同趋向。我国《劳动合同法》第 23 条第 2 款关于竞业限制的规定，因其失度地赋予了当事人过多的“自由协商”空间，使得实践中劳资双方权益尤其是劳动者合法权益，难以得到应有之保护，有关竞业限制契约效力及其违约救济的研究依然具有重要的理论及实践意义。

一、竞业限制契约的效力

        竞业限制契约的效力，可分为在职竞业限制契约的效力和离职后竞业限制契约的效力，其中，离职后竞业限制契约的效力为竞业限制制度研究的核心与重点。为实现竞业限制的本意，即以公共利益为基点，既要维护公平竞争秩序，又要平衡市场主体的利益关系；既要防止损害雇员的择业自由，又要保护雇主的商业秘密及其他竞争利益，竞业限制权利义务的配置，应以约定义务为原则，以法定义务为例外。因为，个人是自己利益的最佳判断者和维护者，契约既因当事人自由意思的合意而订立，其内容的妥当性原则上可以获得保障（王泽鉴，2013）。

（一）在职竞业限制契约的效力

        所谓在职竞业限制，主要是指在雇佣关系存续期间对雇员的特定竞业行为予以合理限制。除此之外，广义上的在职竞业限制还包括董事、经理及其他高管人员、合伙人、代理人等人员于其任职期间的竞业限制。在劳动关系存续期间，雇员对雇主通常负有服从义务、保密义务以及增进雇主利益义务等忠实义务，不得侵害雇主的合法权益，其于在职期间的不适当兼职及其他与雇主竞业的行为，都可能构成其对雇主忠实义务的违反。可见，雇员在劳动关系存续期间，其竞业限制义务并不仅局限于法律的明文规定。对于法律没有规定的某些竞业限制义务，如依诚信原则，基于雇员对雇主的忠实义务及附随义务，也负有相应的竞业限制义务。

在职期间雇员的竞业限制义务，通常基于法律的直接规定负有法定竞业限制义务。如果既无法律规定，当事人之间也无相应的竞业限制条款时，一般而言，雇员仍应负有一定的竞业限制义务。因为，在劳动关系存续期间，如前所述，依诚实信用原则雇员通常负有忠实义务和附随义务，该类忠实义务和附随义务就包括竞业限制义务，除此之外，还包括保密义务、增进义务以及服从义务等。因此，雇员于劳动关系存续期间的竞业限制义务基于诚信原则而发生，为雇员当然应负有的附随义务，雇主无需为此付出额外的经济补偿。也就是说，在劳动关系存续期间即便雇主与雇员未在劳动合同中约定雇员的竞业限制补偿金，亦然不影响雇员对此项义务的履行，否则，雇员即为违约。

        雇员于在职期间依诚实信用原则所应负有的基于附随义务而生之竞业限制义务，已为学界通说。我国《劳动合同法》第 39 条第 4 项规定，雇员同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。该规定即为上述观点在我国劳动立法上的具体体现。而离职后雇员是否应承担基于附随义务而生之竞业限制义务，目前虽尚存争议，但是，无论于理论界还是在实务中，反对者居多。

劳动关系存续期间，在法律未有具体规定之情形下，如对于一般雇员，可由雇主与其签订相应的竞业限制契约，使其承担约定竞业限制义务，只要该竞业限制契约符合一般契约的生效要件，即契约主体具备法定缔约资格，契约内容不违反诚实信用、公序良俗等法律原则或其他强行性法律规定，该契约原则上即为有效。离职后竞业限制契约则不同，除审查前述生效要件之外，还需要依据合理限制竞争等原则依法对竞业限制契约的限制范围、期限、是否存在可保护的利益以及是否存在合理对价等内容进行合理性审查。之所以如此，是因为在职竞业限制与离职竞业限制二者后果明显不同，离职后竞业限制通常易于导致不合理地限制雇员的择业自由权。

（二）离职后竞业限制契约的效力离职后竞业限制，是指雇佣关系终止以后对原雇员的特定竞业行为，在一定期限内予以合理限制。    离职后竞业限制，主要基于合理限制竞争理论、禁止权利滥用理论，以及契约自由原则，义务主体承担的是约定的竞业限制义务。如果当事人之间没有约定相应的竞业限制义务，义务主体则不具有该义务。因为，在离职以后，雇员与雇主之间的劳动关系已经终止，雇员忠实义务的基础也随之消灭。雇主欲使雇员继续承担竞业限制义务，必须基于契约自由原则，通过与雇员签订口头或书面契约的方式约定相关竞业限制义务，此即史尚宽先生所谓之“竞争营业禁止特约”（史尚宽，1978）。离职后的竞业限制，主要是雇主为了避免雇员利用其在职期间所掌握的商业秘密或其他技能，于离职后自己经营同类业务或者为其他经营同种类型业务的雇主服务，造成原雇主商业秘密及其他竞争优势的丧失，或者为避免同业之间“挖墙脚”所造成的恶性竞争等。然而，对于离职以后的雇员，其择业自由权为宪法性基本人权。对于其宪法权利的限制，必须给出充分的法律依据和正当理由。只有当竞业限制条款约定的期间、内容为合理并有相应补偿时，该约定方为有效。

        在大陆法系国家，竞业限制契约有效与否，往往取决于是否有害于社会公共利益。如，在法国，竞业限制条款的内容也涉及公序良俗或公共秩序。依照法国最高法院社会事务庭 1996 年 11 月 19 日的判例，由于竞业限制条款是对“经商自由”与“劳动自由”的损害，因此，只有在该条款所产生的、对自由的限制实属保护企业正当利益所必不可少时，才属于合法。最高法院社会事务庭 2000 年7 月 10 日的判例也指出，一项竞业限制条款，只有同时满足以下条件，即当其对保护企业的正当利益实为必不可少，并在时间与空间上均有限制，而且是基于（离职的）薪金雇员（原来）从事的工作的特殊性，同时包含雇主向薪金雇员支付了经济补偿金时，才属合法。因此，法国最高法院社会事务庭 2002 年 2 月 12 日的判例认为，在劳动合同关系终止以后，雇主若仍利用原劳动合同的保留条款继续要求离职后的雇员履行竞业限制义务，该保留条款为无效

（罗结珍，2005）。

        在英美法系国家，多以司法判例的方式认定竞业限制契约的效力。关于竞业限制，在欧洲最早被记录的案例，发生于 1414 年中世纪后期的英格兰。当时，黑死病刚刚过去几十年，欧洲的劳动力供应受到重创。随后英格兰又颁布了劳工法令，失业被自然地宣布为违法。因此，一个原告要求在六个月内禁止其一个染色工在同一小镇工作，遭到了法官的拒绝。法官还警告该原告，如果他试图限制一个公民从事其商业行为，将会被判监禁。随着 16 世纪手工业行会的兴起，维护技术工人在公共领域自由工作的原则得到了加强。直到手工业行会开始衰落，工业革命开始，法庭才开始保护由雇员自愿签订的竞业限制契约。法庭通常会制定一个“合理性标准”（reasonableness test），以限制契约的期限及地域范围（Matt Marx，2009）。

        Nordenfelt v. The Maxim Nordenfelt Guns &Ammunition Co Ltd 案，在当时是世界上最有名的案件之一，由当时的英国上议院（House of Lords）进行裁决。该案中，Nordenfelt 主张：基于收购的情形，限制其在 25 年内以任何方式与对方竞争，是一个不合理的竞业限制。但是，也正是基于收购这一主要因素，Nordenfelt 并未推翻英国上议院所作出的，令其与对方在 25 年内限制竞争的裁决。Lords Morris 法官认为，在以往，所有限制竞业的契约原则上都被认为是无效的。除非有例外情形，即该限制契约针对特定的范围，并且有合理的条件。对于其他予以整体限制的竞业限制契约，依然是无效的。这样的一般竞业限制契约，无论对社会还是对于合同当事人本身，都是无益的。而我们现在已经处于这样一个时代，由于科学技术的发展，时间和地域范围几乎被颠覆（annihilated）。因此，将不再存在任何严格意义上的使任何限制交易的合同均无效的规则。一般来说，时间和地域范围总是作为考虑竞业限制契约有效性的重要的因素，而不是一个绝对性的标准。 ①

        可见，英国的竞业限制是从禁止到有条件限制的过程，并以判例的形式对这种限制条件作出了严格的规定，以严格限制为原则，即：对竞业限制契约原则上不予支持，但是如果该契约所限制的相关内容，保护的范围，如限制期限和地域范围等被证明是合理的，也可以认定该竞业限制契约为有效。

        美国的竞业限制制度也经历了一个不断发展变化的历史过程，而且各州之间没有统一的关于竞业限制的法律制度。因此，各州对于竞业限制条款的效力都有不同的认识，并存在不同的做法。加利福尼亚州的《商业与职业法典》（Business and Professions Code）第 16600 条规定：除本条之外，任何限制某人从事合法职业、贸易或任何类型商业活动的合同均无效。该条规定得到了法庭一贯的支持，并且于 2008 年 8 月在加州最高法院对 Edwards v. ArthurAndersen 案的判决中再次得到重申。 ② 该规定使得加州在竞业禁止契约法律效力问题上与大多数州不同。也正是该项规定，使得该州绝大多数竞业禁止契约或条款在法律上无效。然而，在竞业限制的效力上加州也有例外。加州《商业与职业法典》第 16601 条和 16602 条规定，在特定关系中允许强制实施竞业限制契约的两个例外：（1）出售营业；（2）出售合伙利益。 ③

        除加州之外，美国大部分州均以州法或法院判例有限度的承认竞业限制契约的效力。美国《代理法重述（第二次）》

以及《合同法重述（第二次）》，对于代理和合同中涉及的竞业限制也都分别给出了规定。如《合同法重述（第二次）》第 188 条规定：（1）对于一个有效的交易或关系，附加了限制条件的承诺，如果符合下列情形之一，就属于不合理的竞业限制：①该限制远远超过了保护承诺人合法利益的范围；②要约人的损害超过了承诺人的需要，并可能损害公众。（2）对于一个有效的交易或关系，附加了限制条件的承诺，包括下列情形：①一个商业销售者向买方承诺，不以损害其原有商业销售价值这样一种方式与买方竞争；②雇员或者其他代理人承诺不与其雇主或者其他当事人进行竞争；③合伙人承诺不与合伙伙伴进行竞争。”