关于使用公开案件的审查思路
涉案专利名称为“轴流风轮”（专利号：ZL200710026747.4），专利权人为广东美的制冷设备有限公司，专利权无效宣告请求人为珠海格力电器股份有限公司。
涉案专利包含5项产品权利要求，主要以自定义参数和公式对轴流风轮的结构、叶片立体曲面的外形和尺寸作了具体限定。审查决定主要以一种使用公开的技术方案评述了全部权利要求不具备新颖性或创造性。请求人主张事实繁杂，双方当事人在诸多法律问题上各执一词，导致该案在事实认定及法律适用方面均存在较大审查难度。合议组围绕争议焦点对相关法律问题作了深入研究和探索，在无效决定中结合案件事实对此作了明确具体的阐释。下文，笔者将围绕上述问题作进一步论述。
使用公开的认定思路
涉及使用公开的专利权无效宣告请求案件以审查认定难著称，其难度既包括由证据数量及类型多样所带来的证据效力审查问题，也包括因主张事实繁复、目的不清晰、链条过长等引起的事实梳理、结论判断问题。相对而言，后者更是困扰此类案件审理的难问题。
例如，在该案请求人所主张的一组证据链条（证据18-29）中，既出现了专利文献、期刊论文这类出版物证据，还有四份分别证明四项风轮使用公开事实的证据。假若请求人关于四款风轮的结构相同这一主张成立，则可以采用其中任一个风轮结合风轮二的测量数据与涉案专利进行技术比对。总之，基于对生活事实完整还原、充分举证等方面的考虑，涉及使用公开的案件经常出现请求人主张的证据链条看似明晰，实则可能包括多种证据链条，故而审理方向不易明确的情况。
笔者认为，审理此类案件可从两个步骤加以把握，首先是按照使用公开的内在逻辑梳理事实并初步进行法律归入，其次是结合案情确立审查方向。
关于第一步的事实梳理与法律初步归入，可以立足使用公开的法律构成要件，借鉴要件事实理论及民事司法领域的要件审判方法，按照如下思路进行分析。首先，判断申请日以前是否存在使用一项技术的行为，包括销售、使用、展出等。其次，在行为事实已被确认的情况下，判断行为涉及的技术是否具有足以支持与涉案专利进行技术比对的实质性技术内容。再次，行为所涉及的实质技术内容是否处于公众想要得知即可得知的公开状态。最后，这种技术内容的公开状态是否发生在涉案专利申请日之前。在上述四个方面均被查证属实的情况下，可以认定相关技术内容因使用公开而构成现有技术。反之，假若上述任一方面不能被查实，则不能得出使用公开成立的结论，负有举证责任的当事人应当对此承担不利后果。
关于第二步审理方向的确定，在对当事人主张的使用公开事实作出全面梳理的前提下，合议组可根据案情选择不同的审查方向。在请求人主张的一个或多个使用公开事实均可成立的情况下，选择内心确认度最高的事实作为主要事实，展开案件审理和法律适用。反之，应当对全部事实主张进行审理分析。
具体到该案，合议组第一步的梳理思路是：首先，证据18-21证明的四项空调销售事实均属于申请日以前发生的使用风轮技术的行为；其次，上述四种销售行为涉及的风轮均具有实质性技术内容；再次，上述销售行为均导致风轮所体现的技术方案处于公开状态；最后，自销售发票开具日当天，上述公开状态即已存在，且时间在涉案专利申请日之前。也即该案的四款空调销售事实均构成使用公开。
第二步的重点是确定法律适用的主要事实。为此，合议组考量了如下因素：其一，涉案专利权利要求既包括结构特征还包括参数特征，但请求人仅以风轮二的测量数据作为参数特征比对的基础，假若以其它三个风轮的销售事实为基础，则容易导致比对基础不一致的问题。其二，合议组需要依据对风轮二的现场查验来判断证据29鉴定数据的科学性，采用其余风轮进行结构比对，则要进一步结合间接证据22-24来证明其与风轮二属于同种风轮，才能保证证据链条的完整性，但是合议组对证据22-24的拟证事实尚不能形成内心确认。
最后，合议组认为该案应以证据18所证明的风轮二的销售事实作为认定使用公开的主要事实，以风轮二实物结合证据29所涉测量报告作为技术比对的依据，以此为基础展开后续调查和审理。
单方委托鉴定报告的证据效力
在该案质证过程中，专利权人对请求人单方委托鉴定机构所形成鉴定报告的效力不予认可，理由是：专利权无效宣告请求程序中单方委托鉴定与司法程序中的司法鉴定不同，证据29测量报告的可信度不高。
当事人单方委托鉴定机构出具意见在无效宣告程序和诉讼程序中均属于常见做法，其在委托方、证据效力等方面与司法鉴定有所区别也属于业内共识。近来，业内关于其证据效力的争议主要源于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》（下称2019版若干规定）第四十一条的规定。多数意见认为，依据在先施行的《民事证据规定》第二十八条的规定，其属于民事诉讼法所规定的鉴定意见；但是依据2019版若干规定第四十一条，其法律性质不再是鉴定意见，而应当属于书证范畴。该案中，2019版若干规定的施行日期恰好位于证据的举证日与当庭质证日之间，如何认定证据27、29的性质及其证据效力，成为合议组必须予以回应的难点问题。
对此，合议组做了如下考虑：其一，在《专利审查指南》没有明确规定的情况下参照民事诉讼法的相关规定。合议组通过法律检索、查询判例等方式确认了如下大前提：上述新旧证据规定及其它与民事诉讼有关的法律均不存在明确排除其证据效力的规定。故而，合议组认为不能一概否认该类证据的证据效力。
其二，在新旧司法解释适用问题上，即便适用2019版若干规定，该案也可以参照鉴定意见的认定规则。根据最高人民法院关于2019版若干规定衔接适用的说明，该案原则上应当适用2019版若干规定。但是，即便当事人自行委托鉴定机构形成的鉴定报告不再属于鉴定意见，法律及司法解释均未对参照适用鉴定意见作出禁止性规定。合议组进一步发现，2019版若干规定施行以后，最高人民法院在一件涉及该法律问题的典型案例中，明确提到“一般可以参照鉴定意见的审查规则和准用私文书证的质证规则”。
基于上述理由，合议组决定参照民事诉讼制度中关于鉴定意见的一般审查思路，以鉴定意见的中立性、科学性为两个抓手，并考虑专利权人是否充分陈述了理由或提交了足以反驳鉴定结论的反证，来综合认定其证据效力，并明晰了具体的判断规则。回归到该案，请求人先后委托了两家测量机构对风轮二进行测量，证据27、证据29在测量依据、方法、结果上基本相同，可以互相印证，一定程度上破解了中立性的问题。合议组对鉴定材料-风轮二进行了现场查验，基于掌握的普通技术知识，判定证据29在科学性、准确性上无明显瑕疵。与此同时，专利权人没有具体明确地指出测量报告的明显瑕疵，也没有提出反证，故合议组综合上述因素认为证据29测量报告应予采信。
自定义参数权利要求与使用公开的技术比对
在审查实践中，以多项自定义参数和公式限定的权利要求极具特殊性。仅就技术比对而言，出版物公开的单篇现有技术通常不能公开全部参数特征，能够全面覆盖的多篇现有技术又可能存在无法结合的问题，故而许多请求人宁愿选择使用公开的现有技术。但这又导致如下法律问题在该类案件中尤为凸显：使用技术方案的行为发生在申请日之前，技术方案的取证日期在授权公告之后，在这期间，技术方案是否发生过变化，在案证据证明的技术方案与在先使用公开的技术方案是否具备同一性。
上述法律问题通常体现为如下个案争议：在先公开的实物或其部件是否发生了变形、化学药品的性能和/或成分是否发生了变化等。面对该类争议，除了从证据认定、证明标准等角度去把握之外，还应当充分利用合议组具备的技术优势查明并认定案件事实。
具体到该案，专利权人主张：风轮二已经使用了近11年，其作为塑料制品必然发生了严重变形（以6份反证支持该主张），证据29测量的是变形后的风轮尺寸，其数据不能反映在先公开状态下的技术方案，不能作为与涉案专利自定义参数和公式进行技术比对的基础。
对此，合议组在正确适用证据认定规则、合理把握证明标准的基础上，还充分展现了本领域技术人员的技术优势。首先，立足于本领域技术人员对于塑料产品“种类不同则变形程度可能有别”的一般认知，重点查明了风轮二所采用的塑料材质为AS-GF20，通过双方当事人提交的参考资料并查阅相关背景技术，合议组确认了该材质的塑料风轮具有良好的尺寸稳定性，而专利权人提交的反证仅是对塑料产品变形的一般性论述，不足以推翻合议组对于风轮二变形事实的内心确认。其次，合议组还分析了风轮产品在设计、制造、使用过程中影响其变形的诸多因素，从当事人的举证难度、现场查验的风轮二状态、涉案专利相应特征系同方向的尺寸比值等角度，作了系统求证和论述，认定证据29载明的相关参数可以作为技术比对的依据。
本文结合“轴流风轮”案对使用公开案件的审理思路作了总结与探讨，希望有关观点对类案审理能有所借鉴，对提升当事人的举证质证能力能有所助益。（来源：国家知识产权局 作者单位：国家知识产权局专利局复审和无效审理部 郭丽娜 郭晓立 蓝正乐）
