[案情简介]原告：刘丽梅，女。
被告：深圳市南山区卫生局。
1981年，刘丽梅在深圳市南头区（南山区）南昌街开设“刘丽梅牙科诊所”（又称“刘丽梅口腔诊所”）。1994年，刘丽梅将诊所迁至宝安区。2000年2月，刘丽梅向宝安区卫生局提出申请，要求变更营业地址，由原地址深圳市宝安区五区市场变更为深圳市南山区仓前南锦福苑8栋108号，并取得宝安区卫生局同意迁出。2001年2月初，刘丽梅开始在南山区经营其诊所。2001年4月23日，刘丽梅向南山区卫生局邮递迁址申请书。2001年5月14日，南山区卫生局对刘丽梅发出《责令改正通知书》。同年5月15日，南山区卫生局作出不同意刘丽梅诊所迁址的批复。7月26日，南山区卫生局向刘丽梅发出《行政处罚事先告知书》和《取缔无证行医通知书》，暂扣了刘丽梅的医疗器械，责令立即停止非法行医活动。2002年7月25日，刘丽梅以南山区卫生局行政行为违法提起行政诉讼。
[一审结果]
深圳市南山区人民法院认为：刘丽梅在未取得南山区卫生局同意的情况下，擅自将其诊所迁至深圳市南山区执业，违反了《深圳经济特区实施＜医疗机构管理条例＞若干规定》第十二条：“开办医疗机构的单位和个人，应事前向区卫生行政管理部门提出筹建申请，办理执业登记等有关手续，取得《医疗机构执业许可证》后，方可从事诊疗活动”、第三十九条：“违反本规定第十二条，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由卫生行政管理部门予以取缔，没收药品、器械和非法所得，并处以五千元至二万元罚款”的规定。本案中刘丽梅取得的《医疗机构执业许可证》是深圳市宝安区卫生局核发的，其合法执业地址应在深圳市宝安区内。南山区卫生局依法将该诊所取缔，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依法应予维持。但南山区卫生局暂扣原告的医疗器械，是一种未有结论的行政强制措施，应该依法予以处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：一、维持深圳市南山区卫生局《取缔无证行医通知书》。二、深圳市南山区卫生局于本判决生效之日起10日内对暂扣原告的医疗器械依法作出处理。
刘丽梅不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院并未认定南山区卫生局拒绝答复上诉人在2000年6月就已经向其提出要求变更营业地址的事实。同时，一审法院认定南山区卫生局对上诉人要求变更营业地址申请的答复是在2001年5月29日而不是在2001年5月15日（这个答复已超法定时限）。2、一审法院故意否定南山区卫生局程序违法的事实：南山区卫生局是在2001年5月14日就已经做出了《责令改正通知书》，而在2001年5月15日（实际上是5月29日）才给上诉人送达申请批复。很明显：这是有意识的“先斩后奏”，程序颠倒。南山区卫生局是在2001年7月26日同时做出了“暂扣原告的医疗器械”、《行政处罚事先告知书》和《取缔无证行医通知书》的行政行为。由此可知：南山区卫生局对上诉人发出《行政处罚事先告知书》，是决定对上诉人进行行政处罚，但是，这个行政处罚程序启动之后，南山区卫生局没有依照《行政处罚法》进行，而是同时做出了“取缔无证行医”的决定，没收了上诉人的医疗器械。在此过程当中，南山区卫生局剥夺了上诉人的陈述权、听证权和申辩权。一审法院为了帮助南山区卫生局开脱违法责任，故意把卫生局的“取缔”行为认定为“暂扣”和“未有定论”。实际上“取缔”行为的具体内容完全包括了没收物品和予以罚款。二、一审法院适用法律错误。“刘丽梅口腔诊所”历来都是一个有证的合法诊所，有合法的《医疗机构执业许可证》（以下简称《执业许可证》）。一个合法诊所申请由一个区迁移到另一个区经营是法律所允许的行医行为。因此，在本案当中，口腔诊所根本就不存在什么是无证行医的争议，而是存在一个合法的有证诊所，应当如何依法申请和应当如何接受审批变更营业地址才能正式继续经营的问题。《深圳经济特区实施＜医疗机构管理条例＞若干规定》第12条的规定完全是一条应当适用于从未经过批准的“新设立诊所”的规定。在本案中，“刘丽梅口腔诊所”既不是新设立诊所，也没有向卫生局提交过“筹建申请”，而是向卫生局提交了“要求变更营业地址的申请”。其实，对持有《执业许可证》的诊所申请变更营业地址的程序或处理，《若干规定》根本就没有做过任何规定。也更加没有任何法律法规规定过对未经批准而“擅自变更地址”开业的诊所，应当或者可以“等同”按照“无证诊所”予以论处。相反，《深圳经济特区实施＜医疗机构管理条例＞若干规定实施细则》（以下简称《若干规定实施细则》）中的第15条对申请变更营业地址的程序就做出了明确的规定，而《若干规定实施细则》第32条对未经批准的违法行为是做出这样的规定：“……擅自变更地址的，由卫生行政管理部门责令其改正并处以一万元罚款；拒不改正的，吊销其《医疗机构许可证》。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院判决撤销南山区人民法院一审判决；确认卫生局把上诉人要求申请变更营业地址的诊所，当作无证诊所来处理适用法律错误和没收我医疗器材程序违法的违法事实；卫生局立即退还所扣医疗器械。
[二审结果]
深圳市中级人民法院审理认为：本案的被诉行为是深圳市南山区卫生局于2001年7月26日对刘丽梅所作出的《取缔无证行医通知书》和暂时扣留医疗器械两个行政行为。本案的争议焦点是刘丽梅在向深圳市南山区卫生局申请其诊所由深圳市宝安区迁到南山区执业未经批准并取得南山区卫生局颁发的《医疗机构执业许可证》的情况下，以深圳市宝安区卫生局颁发的《医疗机构执业许可证》，在深圳市南山区执业，是否属于无《医疗机构执业许可证》开展非法行医的行为，以及本案被诉行政行为行政程序的合法性。
本案刘丽梅在未经被深圳市南山区卫生局的批准并取得其颁发的《医疗机构执业许可证》的情况下，就在深圳市南山区执业的行为，违反了《深圳经济特区实施＜医疗机构管理条例＞若干规定》第十二条的规定，属于《深圳经济特区实施＜医疗机构管理条例＞若干规定》第三十九条规定的“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的”情形，根据该三十九条的规定，被上诉人深圳市南山区卫生局可以对刘丽梅依法同时作出取缔的行政强制措施、没收的行政处罚和罚款的行政处罚。本案中，南山区卫生局根据刘丽梅的违法事实，在依据《深圳经济特区实施＜医疗机构管理条例＞若干规定》第三十九条的规定作出没收行政处罚之前，依法向刘丽梅发出了《行政处罚事先告知书》，告知了其依据《行政处罚法》的规定所享有的陈述权和申辩权，并暂扣其医疗器械。《行政处罚事先告知书》和暂扣医疗器械的行为，都是南山区卫生局在对刘丽梅作出没收行政处罚行为之前的程序行为和强制措施；对于暂扣的医疗器械，因暂扣行为是一种强制措施，还未有结论，南山区卫生局依法应最终作出处理。同时，南山区卫生局依据《深圳经济特区实施＜医疗机构管理条例＞若干规定》第三十九条的规定，依法对刘丽梅的违法行为作出了取缔的行政强制措施，责令其立即停止非法行医活动。据此，南山区卫生局针对刘丽梅的违法行为所同时作出的取缔行为以及作出处罚之前的暂扣行为认定事实清楚，适用法规正确，行政程序合法。
刘丽梅上诉认为南山区卫生局就其申请变更地址所作出的批复行为存在错误，由于在本案中其未对该批复行为提起诉讼，所以不属本案审理范围；刘丽梅认为南山区卫生局的行政行为程序违法，剥夺了其陈述权、申辩权和听证权，但根据《行政处罚事先告知书》，南山区卫生局依法告知了其陈述权、申辩权，根据中华人民共和国卫生部卫法监发[1998]第15号《关于＜医疗机构管理条例＞执行中有关问题的批复》的规定，取缔行为是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42条关于听证程序的规定，因此该上诉理由依法不能成立，且其对行政处罚程序有异议，可以在南山区卫生局最终作出行政处罚后依法寻求救济；刘丽梅上诉认为其拥有深圳市宝安区卫生局颁发的《医疗机构执业许可证》，是有证行医，其只是申请变更执业地址，而不是申请新设诊所的主张，因根据《＜医疗机构管理条例＞实施细则》第三十二条第二款规定，刘丽梅是向原登记机关深圳市宝安区管辖区域外迁移，其应当在取得南山区卫生局发给的《设置医疗机构批准书》，并经原登记机关深圳市宝安区卫生局核准办理注销登记后，再向南山区卫生局申请办理执业登记，取得其发放的《医疗机构执业许可证》后，方可在南山区执业，所以该上诉理由亦依法不能成立。据此，刘丽梅的上诉理由既无事实根据也无法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，深圳市中级人民法院于2003年4月22日判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人刘丽梅承担。
本判决为终审判决。
[点评]
取缔行为的法律性质与法院对法律问题的司法审查
首都师范大学政法学院 杜强强
本案所争议的一个重要问题是，取缔行为究竟是一种行政处罚行为还是一种行政强制措施？按照卫生部《关于＜医疗机构管理条例＞执行中有关问题的批复》，取缔行为是行政强制措施，不是行政处罚，因此不适用《行政处罚法》规定的听证程序。法院在审判中采纳了行政机关对这个问题的解释。因此这又涉及到另外一个重要的行政法问题：在行政诉讼中，法院对行政机关有关法律问题的解释应当如何审查，或者说，采取何种程度的审查强度？
我国若干部法律都有规定了取缔这种行政处理方式。例如，《食品卫生法》第40条规定：违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。《执业医师法》第39条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔”。有些地方性法规对此也有规定。例如《浙江省实施＜中华人民共和国食品卫生法＞办法》第32条规定：未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动，或者涂改、出借卫生许可证的，按照《食品卫生法》第40条的规定予以处罚。对依法取缔的食品生产经营者，可以收缴、查封其生产经营的食品、食品用产品，或者查封其非法生产经营场所，并可予以公告。
从行政法理论上看，取缔行为是一种行政处罚，而不是行政强制措施。这是因为，首先，行政主体实施的取缔行为，实际上是对相对人从事某种行为资格的剥夺，是对相对人的法律制裁，这完全符合行政处罚的法律特征。在某种程度上，取缔与吊销许可证、吊销执照非常类似，它们都剥夺了相对人从事某种行为的资格，是对相对人的一种制裁。按照《行政处罚法》的规定，吊销许可证、吊销执照是一种典型的行政处罚行为。其次，取缔行为并不具有行政强制措施的特点。行政强制措施，比如说强制扣缴、强制收购、强制登记等等，它们的一个共同特征，就在于行政相对人不履行应当履行的法律义务：正是因为相对人不履行法律义务，因此才有强制其履行的必要。而取缔行为则不是这样。相对人所从事的某种行为被取缔，并非因为其没有履行应当履行的法律义务，而是因为其从事的行为本身就违法，必须予以制裁，而取缔就是制裁措施之一。实际上，卫生部曾经在1996年10月10日作出的《关于在食品卫生监督中如何理解和适用“取缔”问题的复函》中承认“取缔”是一种“行政处罚”。该复函指出：《食品卫生法》第40条所称“取缔”，系指“卫生行政部门依法对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证的食品生产经营者，采取收缴、查封和公告等方式，终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚”。虽然卫生部在1998年12月8日《关于<医疗机构管理条例>执行中有关问题的批复》中认定取缔“是一种行政强制措施，不是行政处罚”，但是该批复同时指出，《医疗机构管理条例》第44条“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动”规定中的“责令其停止执业活动”，应视同为“取缔”。从法律解释的角度分析，“责令其停止执业活动”难道不就是《行政处罚法》所规定的“责令停产停业”吗？既然“责令其停止执业活动”是一种行政处罚，那么就不能否认“取缔”也是行政处罚的一种。
“取缔”是行政处罚的一种，这就意味着卫生部门关于“取缔”法律属性的解释并不妥当。不过在本案中，法院依旧采纳了行政部门有关法律问题的解释。实际上，这里涉及一个行政法上更重要的问题，即，法院对法律问题的司法审查强度问题。
一般而言，行政机关的执法行为是一种广义上的法律适用行为（狭义的法律适用特指司法机关适用法律的行为），行政机关在法律适用过程中既要查明事实，又要选择适用法律。按照《行政处罚法》第4条的规定，行政处罚必须以事实为依据，以法律为准绳。查明事实和适用法律是两个既相互关联却又相对分离的步骤。对法律的解释，是适用法律的前提。因此，在行政执法过程中，行政机关对法律的解释不可避免。行政机关在执法过程中是否查明了事实，对法律的解释是否合理、妥当，这是行政诉讼中需要法院进行审查的两个最重要问题，由此产生了行政诉讼中事实问题与法律问题的理论。
在行政法上，事实问题与法律问题的区分对于司法审查的范围具有决定性的影响。解释法律是法院以及法官的不可放弃的职责，也是它们的专长所在。因此从原则上讲，法院对法律问题审查的范围或者说强度较大，法院可以拒绝行政机关对于法律的错误解释，完全可以用法院对法律的解释代替行政机关对法律的解释。相比而言，法院对事实问题审查的范围或者说强度相对较小，因为事实问题的决定需要行政的专门知识和经验，而在这方面行政机关是专家，法院原则上应当尊重行政机关对事实问题的裁断。
在我国，行政机关也有权对法律问题进行的解释。1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第3条规定，不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。这也就是通常所谓的“行政解释”。从原则上讲，行政解释是一种有权解释，具有法律效力，行政机关应当遵行。不过，对于法院的裁判而言，行政解释并不具有当然的效力。换句话说，行政解释的效力应当接受法院的审查，对于妥当的行政解释，法院可以予以采纳；对于不妥当的行政解释，法院有权拒绝。我国《宪法》第126条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉。如果法院必须接受行政机关对法律的解释，这也就意味着行政代替了司法，甚至可以说是行政干涉了司法。因此，法院不受行政解释的左右，应当说是独立行使审判权这一宪法原则的应有之义。
在我国司法实践中，法院否定行政机关对法律问题的错误解释，而以自己对法律问题的解释代替行政机关解释的案例比比皆是。例如，在“李贵文不服重庆市盐务管理局綦江县盐务稽查所行政处罚决定案”[1]中，四川省盐务管理局认为《四川省盐业管理实施办法》第30条规定的对盐产品的封存、扣押，可以解释为“没收”，法院断然否定了这种对法律条款的解释，认定这种解释系超出其职权范围所作的扩大解释，应视为无效。在“崔三妮不服宝丰县公安局治安行政裁决案”[2]中，公安机关认为，《治安管理处罚条例》第8条规定授予了其裁决因违法治安管理造成损失或伤害纠纷的权力，而法院否定了公安机关的对法律的解释，认为《治安管理处罚条例》第8条并未赋予公安机关裁决民事纠纷的权力。在“梁善华不服南宁市工商局变更南宁市 房屋开发公司法定代表人登记案”[3]中，南宁市工商局认为，厂长（经理）的任免是企业的民主和管理权，并非经营自主权，法院则宣称，厂长（经理）的任免属于企业经营自主权的组成部分，从而否定了工商机关对法律问题的解释。例如在“郑州矿务局不服密县林业局对其拒缴育林基金行政处罚决定案”[4]中，按照法律的规定，林木的直接销售用户是育林基金的缴纳人。林业局认为，郑州矿务局是林业产品的买方和用户，负有缴纳育林基金的义务。而法院认为，郑州矿务局购买的林业产品不是从林农手中直接购买的，不承担缴纳育林基金的义务，从而否定了行政机关对法律问题的解释。当然，在更多的案件中，法院尊重了行政机关对法律问题的解释。例如，在“王贵川不服三河县卫生局作出食物中毒损害赔偿处理决定案”[5]中，行政机关将流行病学调查结论作为判断食物中毒的依据，这得到了法院的认可。
从比较法的角度看，“弱尊重”是美国法院对待法律问题的主流态度。法院对行政部门有关法律问题的解释，尊重是有条件的例外，而不尊重、法院独立行使判断权是原则。一般而言，法院尊重行政机关对法律问题的解释是因为自身的需要。行政机关长期从事某项法律法规的执行，对这个方面的问题具有相当的经验。法院尊重行政机关的解释，实际上为自己的工作带来了方便。如果事事要求法院作出自己独立的判断，这等于要求法院实际上承担行政部门的职责，此非法院可以承受。当然，法院尊重行政机关对法律问题的解释，并不意味着法院要放弃自己的职责。按照美国法院的观点，法院是法律解释的最终权威，如果法院认为行政机关有关法律问题的解释不合理，法院就可以以自己的解释代替行政机关的解释。
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[1] 《人民法院案例选（行政卷）》（下），中国法制出版社1999年版，第1235页。
[2] 《人民法院案例选（行政卷）》（上），中国法制出版社1999年版，第138页。
[3] 《人民法院案例选（行政卷）》（上），中国法制出版社1999年版，第281页。
[4] 《人民法院案例选（行政卷）》（下），中国法制出版社1999年版，第1286页。
[5] 《人民法院案例选（行政卷）》（下），中国法制出版社1999年版，第1198页。
《最新行政法律文件解读》2005年第10 期·杜强强
