【案情】
任某系上饶市A县法院司法行政科科长，张某系该科的采购人员，刘某系某汽车经销商经理。因该县法院拟采购一批办公用车，经张某与汽车经销商经理刘某洽谈，商定每辆车38000元。张某报任某审批，任某提出要得点好处。张某将任某的意思转达给刘某，刘某提出38000元的单价利润已经很少了，能不能在此基础上提高单价再回扣给任某。经再次协商，双方达成一致：购进12辆办公用车，按每辆车46000元进货，供货方按每辆车38000元收款，多余的货款由供货方回扣给任某。合同履行后，刘某将多出的96000元交给张某，张某再转交给任某，任某分给张某16000元，自己独得80000元。
【分歧】
在本案办理中，存在两种分歧意见。
第一种意见认为，任某作为A县法院司法行政科的负责人，张某作为该科的采购人，在关于A县法院与汽车经销商的经济往来中，违反国家国家规定，收受汽车经销商经理刘某因购车而返给的回扣款96000元，归任某、张某个人所有，应以受贿罪论处。
第二种意见认为，任某、张某作为国家工作人员，利用担任司法行政科科长和从事采购事务的职务便利，向汽车经销商经理刘某索要购车回扣费用，并将经销商经理刘某返还给A县法院的回扣侵吞，应认定其行为是以侵吞为手段的贪污行为，构成贪污罪。
【评析】
笔者赞成第二种观点。对任某和张某应以贪污罪论处。
所谓经济受贿，是指刑法第385条第2款规定的受贿犯罪，即“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”这种受贿罪与发生在经济活动中的贪污罪有时不容易区分，因为二者都是以回扣等形式表现出来。区分二者的关键，是要考察回扣是产生于按经济规律履行合同的过程中，还是发生在借签订、履行合同之机在价外约定的过程中，如果属于前者，则是受贿，如果属于后者，则应定贪污。笔者认为，具体从以下两个方面分析：
1、看回扣性质。即该回扣是否来源于正常的经济往来。在市场经济条件下，价格主要由市场决定，但在一定时期内，就某种商品或服务而言，其价格是相对稳定的，即与其价值是基本一致的。这也是市场价值规律。当有关人员在商品或服务的过程中，违背价值规律，擅自提高或降低价格，就是一种非法的、虚假的经济行为，是假借经济活动之名，行侵吞、骗取公共财产之实。这种情况下，故意提高或降低的那部分货款的所有权，仍应归所有人所有而非归对方所有，如果行为人以回扣的名义非法据为己有，应以贪污罪定罪。本案中，任某和张某为得到好处，与汽车经销商经理刘某商定故意提高购车单价，并将故意提高的那部分货款以回扣的名义非法据为己有，是假借经济活动之名，行侵吞、骗取公共财产之实，符合贪污罪的特性。
2、看回扣的支付和获取的情况。在经济往来中，对方给予的回扣可能是支付给个人，也可能是支付给单位。如果是支付给个人的，当然是构成受贿罪；如果是支付给单位的，行为人利用职务便利将其据为己有，则应以贪污罪论处。本案中，任某和张某都是以A县法院的名义与刘某进行合同行为，因任某和张某故意提高购车单价，该故意提高的那部分货款的所有权仍然在A县法院，经销商经理刘某返还回扣行为并未改变故意提高的那部分货款的所有权，任某和张某利用职务上的便利将该回扣据为己有，其行为符合贪污罪的犯罪构成。
综上，笔者认为，本案任某和张某不属于受贿行为，而应当是贪污行为。
（作者单位：江西省鄱阳县人民法院）
