【案情】
张军自1994年12月起在城固县公安局工作，1999年3月至2003年9月担任该局治安科内勤，从事收取和管理居民户口农转非城市建设配套费工作。2003年9月，因工作变动，张军向接任此项工作的民警高红军移交收取的该项费用账务时，少移交了3册账本，此3册账本涉及人民币10万元，此款被张军用于日常生活开支。2009年12月，城固县纪委清理检查该项账务时，张军将未移交的3册账本交给纪委，因无钱补交款项，心生害怕，便于2009年12月23日外逃。2014年1月11日，张军到城固县检察院自首，如实交代了自己挪用10万元的事实，并退交了全部赃款。
【分歧】
本案在审理过程中，针对张军的行为如何定性，存在两种不同的观点。
第一种观点认为，张军的行为构成贪污罪。张军以非法占有为目的，利用职务上的便利，以隐匿账本为手段，窃取公款达人民币10万元，案发后潜逃四年多，其行为符合贪污罪的构成要件。
第二种观点认为，张军的行为构成挪用公款罪。张军以非法占用为目的，利用职务上的便利，私提公款归个人使用，数额较大超过三个月未还，其行为符合挪用公款罪的构成要件。
【评析】
针对本案的处理，笔者同意第二种观点，理由如下：
一、贪污罪与挪用公款罪存在区别
贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归为个人使用，进行非法活动，或挪用公款数额较大、进行盈利活动的，或者挪用公款数额较大，超过3个月未归还的行为。根据贪污罪和挪用公款罪的定义可知，两者存在以下区别：
1、侵犯的客体不同。贪污罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企事业单位的正常活动以及职务廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。挪用公款罪侵犯的客体，主要是公款的占有、使用和收益权，同时在一定程度上也侵犯了国家的财经管理制度。
2、行为人的主观意识不同。贪污罪与挪用公款罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的故意和目的。贪污罪与挪用公款罪的主观方面虽然都是故意，但故意的内容不同。贪污罪是非法占有公共财物，目的非法取得公共财物的所有权，永远非法占有公共财物。挪用公款罪是非法占用公款，目的非法取得对公款的使用权。
3、客观行为方式不同。挪用公款罪的行为表现为擅自决定动用本单位公款，虽然有时也采取一些欺骗手段，但一般不采用侵吞、盗窃、骗取手段。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有。
二、本案中张军的行为符合挪用公款罪的构成要件
第一，从主体要件来看，张军系城固县公安局民警，属于国家工作人员，符合挪用公款罪对主体要件的要求。
第二，从主观要件来看，张军只是为了暂时占有并使用公款，并不存在永久性非法占有的主观故意。本案中，张军仅采取隐匿账本的方式来逃避移缴款项，并无销毁、涂改、伪造单据和账目、平账等行为，案发前，只要进行简单的核对即可发现。同时，当城固县纪委清理检查该项账务时，张军将未移交的3册账本主动交给纪委，只因无钱而未能补缴涉案款项；案发后，张军主动到城固县检察院自首，且退交了全部赃款。因此，张军主观上不具有永久性非法占有涉案款项的故意。
第三，从客观要件来看，贪污罪是以侵吞、窃取、骗取等非法手段将公共财物占为己有，具有极强的隐秘性，使他人难以发现公共财物已经被非法侵吞。本案中，张军虽然采取了隐匿账本等具有一定欺骗性的手段，但并没有平账举动，从账面上随时可以看出来，仅仅通过一般的财务核对便能够发现公款被挪用的事实。此外，张军虽然在案发后为了逃避法律制裁而潜逃四年，但是在其出逃前，其所挪用的公款就已挥霍一空，并不存在“携带挪用的公款潜逃”的法定情节，因而张军并不符合挪用公款罪转化为贪污罪的条件，因此，张军应以挪用公款罪定罪量刑。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定，本案中张军身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额巨大、超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪。同时，张军有自首情节，并退缴了全部赃款，故可以从轻处罚。
（作者单位：陕西省城固县人民法院）
