建设工程合同中的承揽行为的认定

    【案情】

    甲系建设单位，将一在建工程发包给乙，乙将其中扎钢筋、定做门窗、做油漆等业务分包给丙。后丙在与甲的工程款结算中产生争议。丙向法院起诉，要求支付工程款。

    【分歧】

    对该纠纷如何确定案由，发生争议。

    第一种意见认为，该案案由应确定为建设工程分包合同纠纷，理由是扎钢筋、制作门窗、做油漆等业务系建设工程中的分包业务，理应归纳到建设工程分包合同纠纷中去；

    第二种意见认为，该案可确定案由为承揽合同纠纷。理由，扎钢筋、定做门窗等业务并不属于建设工程范畴。做油漆属于装修工程业务，案由可确定为建设工程分包合同纠纷。

    【评析】

    笔者同意第二种处理意见。理由如下：

    按照合同法第269条的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工、建设工程价款优先受偿权、分包、工程监理、装饰、装修、农村建房施工合同纠纷。从承揽合同的特征来看，建设工程合同是承揽合同中的一种，它是一种特别的承揽合同。既然如此，按照普通与特别的关系处理，涉及到上述的建设工程合同就应当适用建设工程合同下的具体案由，而不应再适用承揽合同纠纷案由。

    现在上述争议的问题就出现在建设工程分包合同上，扎钢筋、定作门窗、做油漆是否属于建设工程范畴。按照国务院《建设工程质量管理条例》第二条、国务院《建设工程安全生产管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道、和设备安装工程及装修工程。”国家技术监督局发布的国民经济行业分类与代码国家标准，建筑按从事工程建设的不同专业划分为“土木工程建筑业”、“线路管道”、和“设备安装业、装修业”。扎钢筋、定做门窗等业务显然不能归纳到上述三类中去的。这类业务符合承揽合同的特征，该案可确定案由为承揽合同纠纷。做油漆属于装修工程业务，案由可确定为建设工程分包合同纠纷。

    （作者单位：湖南省株洲县人民法院）