游戏直播：知识产权秩序亟待规范

“游戏直播画拥有版权吗？直播、录播或者转播他人游戏属于合理使用还是构成著作权侵权？直播平台如果恶意‘挖角’主播，将涉及哪些法律问题？”……8月31日，在上海交通大学知识产权与竞争法研究院主办的“游戏产业知识产权保护问题研讨会暨游戏直播行业白皮书发布会”上，来自国内多所知名高校的知识产权专家学者就游戏直播行业出现的多种新类型法律问题展开了讨论，吸引了百余名与会听众的关注。

近年来，我国游戏直播行业取得迅猛发展，创造了巨大的商业价值和发展前景。然而，不容忽视的是，行业的快速发展也带来了诸多知识产权保护新问题，并引发了系列诉讼。为此，上海交通大学知识产权与竞争法研究院推出课题研究，对外发布《游戏直播白皮书》（下称白皮书），对游戏直播行业面临的版权保护等进行了梳理，并提出要规范直播行业的竞争秩序，需从完善相关法律法规与平台的版权治理等多个角度入手。

纠纷类型复杂多样

在巨大的市场前景下，游戏直播行业的竞争日趋激烈，知识产权诉讼频频发生，而这些诉讼既涉及游戏直播平台之间的纠纷，也涉及游戏公司与直播平台或者短视频平台之间的争议，争议焦点复杂多样。

比如，在涉及主播游戏解说能否构成新作品问题上，当事人的争议较大，较为典型的案例是武汉鱼趣网络科技有限公司（下称鱼趣公司）起诉朱某、武汉斗鱼网络科技有限公司（下称斗鱼公司）侵犯著作权及不正当竞争纠纷案。对于该案，二审法院判决认为，主播的游戏解说有构成作品的可能性，依情况决定其是否受著作权法保护。

对此，白皮书撰写人之一、上海交通大学知识产权与竞争法研究院院长孔祥俊认为，游戏解说具备构成作品的可能性，但应根据具体解说内容进行个案判定，如果主播解说符合独创性的要求，则会构成作品；但若该种口头表达过于简单、简短或为生活中长期重复的表达，则无法认定为具备独创性的作品。

此外，在司法实践中，由于短视频行业的迅速发展，一些主播或用户随意剪辑、搬运、抄袭游戏短视频等内容，并通过网络进行传播，由此引发相关诉讼。较为典型的案例是爱奇艺起诉华数公司侵犯作品信息网络传播权纠纷案。在此类诉讼中，多数被诉侵权平台希望通过主张合理使用抗辩，从而使其未经许可的传播行为免责。

对此，清华大学法学院副教授、博士生导师蒋舸认为，合理使用制度的一个目的是克服因无法有效获得权利人授权而影响作品利用的问题。在游戏直播以及游戏短视频领域，权利人身份明确，使用利益巨大，使用者能够合理预见未经许可的作品使用行为会严重损害权利人利益，从而寻求事前许可。目前受关注的游戏短视频纠纷，针对的都是商业化、大规模使用行为，获利的主要是各个直播平台而非仅仅分散的玩家和上传者，这种未经授权的商业化、大规模游戏直播行为和短视频传播行为不构成合理使用。

新型问题有待明确

在司法实践中，在涉及游戏直播的知识产权诉讼中，在涉及直播、录播和转播游戏画面引发的纠纷中，游戏画面是否构成“类电作品”往往成为此类案件的最大争议焦点。较为典型的案例是上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司不正当竞争纠纷案、广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案以及今年年初广州知识产权法院针对腾讯公司起诉今日头条和西瓜视频等作出的行为保全禁令等。

对此，华东政法大学知识产权学院教授、博士生导师丛立先认为，一般情况而言，游戏画面是一种具有独创性的思想表达，网络游戏在终端设备上运行呈现的连续画面可认定为“类电作品”，这从目前的多个司法判决以及北京市高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》就可窥见一斑。他同时指出，在特殊情况下，如果游戏画面作为竞技结果的简单呈现，则无法构成作品，不受著作权法的保护。

值得注意的是，由于优秀主播能够为游戏直播平台带来巨大的观看流量，而成为各大游戏直播平台争夺的“重要资源”，平台之间的竞争也从“争地盘”过渡到“抢人”。在此背景下，游戏直播平台间的恶意“挖角”现象越来越多，引发社会广泛关注。对此，中南财经政法大学知识产权研究中心教授黄玉烨认为，通过高薪方式可以快速聚集特定领域的优秀人才，这是一种高效的投资和竞争方式，有利于自身企业的发展，但同时也极大地损害竞争对手的利益，让对手失去竞争优势资源。如果直播平台通过利诱等方式，将竞争对手培养的极具商业价值的主播进行“挖角”，这破坏了正常的网络游戏直播市场竞争秩序，违反诚信原则和商业道德，违反了反不正当竞争法的相关规定，这从斗鱼平台起诉全名TV直播平台等不正当竞争纠纷的判决就可窥见一斑。

针对游戏直播行业频频出现的上述知识产权保护问题，白皮书建议，首先，进一步细化著作权法的有关法律条文，顺应技术和产业发展的新需求。破解实践中关于“独创性高低”的认定难题，重新审视“电影作品”“录像制品”的分类；明确在线内容分享行为的法律性质；完善平台的版权治理，重新考察平台注意义务的认定。其次，从加强知识产权保护、规范竞争秩序、提升契约意识等角度出发，理顺游戏直播行业各参与主体之间的权利义务，明晰作品使用规则和免责条件，出台一部专门性的涉及网络游戏纠纷案件的裁判指引。再次，在网络游戏的行政监管及执法层面，进一步完善及细化相关规章及政策规定，带动行业的精细化监管。最后，应强化对主播权益的保障及行为的约束，强化对直播内容的审核。相关主体应主动承担社会责任，推动建立游戏直播行业的自治组织，使自治组织发挥更有效的自律功能。（本报记者姜旭）